Kategoriearchiv: Strafrecht

Manche lernen es nie II, oder: Vierfacher Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot, bemerkenswert

Ganz gut in die heutige Serie: „Manche lernen es nie …“, passt der OLG Naumburg, Beschl. v. 25.08.2016 – 1 RV 44/16 (zum ersten Teil dann hier der AG Prenzlau, Beschl. v. 22.08.2016 – 21 OWi 485/16 und dazu: Manche lernen es nie I, oder: Warum will die Zentrale Bußgeldstelle „angewiesen“ werden?), den mir die Kollegin Holstein aus Brandenburg zugesandt hat. Die Kollegin hat zum zweiten Mal Erfolg mit einer Revision gegen ein Urteil des LG Dessau-Roßlau. Es geht (mal wieder) um Strafzumessung. Das kann man dort offenbar nicht, oder eben: Manche lernen es nie, wenn man es liest – die Gründe sprechen für sich:

„Mit Urteil vom 18. April 2016 hat die 7. kleine Strafkammer des Landgerichts Dessau-Roßlau die Berufungen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Wittenberg vom 17. September 2014 mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Angeklagte wegen Diebstahls in sieben Fällen und Computerbetrugs in 31 Fällen, davon in zwei Fällen als Versuch, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden ist. Bei der Strafzumessung hat das Landgericht hinsichtlich der Tat Nr. 1 (Diebstahl während des Transports der Geschädigten P. im RTW) strafschärfend gewertet, „dass es sich hierbei um die erste Tat der Angeklagten handelte und sie mit der Tat zum ersten Mal die dabei gegebene Hemmschwelle überwinden musste“. Bezüglich der Tat Nr. 16 (Diebstahl von Schmuck und Bargeld in der Wohnung der Geschädigten S.) musste sich nach den Feststellungen des Landgerichts „erheblich strafschärfend auswirken, dass die Angeklagte mit besonders erheblicher krimineller Energie vorging, indem sie nicht nur den Rettungseinsatz zur Tatbegehung ausnutzte, sondern auch die Wohnung nach stehlenswerten Sachen und Geld durchsuchte“. Bei der Festsetzung der Einzelstrafen für die Taten Nr. 17 und 25 hat das Landgericht sich „davon leiten lassen, dass sich der schwer erkrankte Geschädigte in einer besonders erheblich hilflosen Lage befand“ bzw. „zu Lasten der Angeklagten die massive Hilfslosigkeit des schwer erkrankten Patienten ergänzend berücksichtigt“. Im Rahmen der Gesamtstrafenbildung hat das Landgericht schließlich berücksichtigt, „dass die Angeklagte sich trotz zuvor bereits bestehender Verdachtsmomente gegen sie bezüglich der ersten Tat und der Kenntnis der Einleitung von Ermittlungsverfahren wegen der Taten zu 2. und 16., wenn auch nicht gegen sie, nicht davon abhalten ließ, ihr strafbares Verhalten fortzusetzen“.

Mit ihrer (zweiten) Revision rügt die Angeklagte insoweit Verstöße gegen das in § 46 Abs. 3 StGB normierte Doppelverwertungsverbot, wonach Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfen.

II.

Die zulässige Revision der Angeklagten hat in der Sache Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht auf einer unrichtigen Anwendung des Gesetzes, weil der Rechtsfolgenausspruch in mehrfacher Weise gegen § 46 Abs. 3 StGB verstößt.

Hinsichtlich der Tat Nr. 1 wird der Angeklagten die für eine Ersttäterin besonders hohe Hemmschwelle angelastet. Im Ergebnis wird ihr damit vorgehalten, dass sie erstmals einen Diebstahl begangen hat, d.h. es wird die (erste) Tatbegehung als solche strafschärfend berücksichtigt (vgl. BGH, Beschl. v. 7. September 2015, 2 StR 124/15, Rn. 4; Münchener Kommentar-Mübeck, StGB, 2. Aufl., § 46, Rn. 190).

Bei der Tat Nr. 16 erfüllt das Durchsuchen der Wohnung nach stehlenswerten Sachen und Geld nicht das in § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB normierte Regelbeispiel für einen besonders schweren Fall des Diebstahls und darf daher auch nicht wie die Verwirklichung eines weiteren Regelbeispiels neben dem hier bereits verwirklichten Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB strafschärfend berücksichtigt werden (vgl. Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., § 46, Rn. 47). Andernfalls würde der Angeklagten ein Verhalten, das sich im Hinblick auf die Analogie- und Gegenschlusswirkung von Regelbeispielen (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46, Rn. 94; § 243, Rn. 2) nach der gesetzgeberischen Wertung noch nicht wesentlich vom typischen Grundtatbestand des einfachen Diebstahls abhebt, und damit letztlich die Erfüllung des Grundtatbestandes als solche bei der Strafzumessung angelastet (vgl. hierzu Münchener Kommentar-Mübeck, StGB, 2. Aufl., § 46, Rn. 187, 188; Horn in: SK-StGB, 35. Lfg., 7. Aufl., § 46, Rn. 153).

Bezüglich der Taten Nr. 17 und 25 ergibt sich der Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot daraus, dass die Hilflosigkeit des Opfers bereits Merkmal des in § 243 Abs. 1 Nr. 6 StGB normierten Regelbeispiels ist (vgl. BGH, Beschl. v. 14. Juni 1993, 4 StR 302/93, Rn. 5, zitiert nach juris). Daran ändert aufgrund der Analogie- und Gegenschlusswirkung von Regelbeispielen auch das Abstellen auf die „besonders erhebliche“ bzw. „massive“ Hilflosigkeit nichts.

Dass im Rahmen der Gesamtstrafenbildung berücksichtigt worden ist, dass die Angeklagte sich auch durch die eingeleiteten Ermittlungen nicht von ihrem strafbaren Verhalten abhalten ließ, verstößt ebenfalls gegen § 46 Abs. 3 StGB, (vgl. BGH, Beschl. v. 7. September 2015, 2 StR 124/15, Rn. 3, zitiert nach juris).“

Bemerkenswert, und sowohl der zweimalige Erfolg der Kollegin mit ihren Revisionen als auch der viemalige Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB durch das LG Dessau-Roßlau – insoweit ohne weiteren Kommentar.

Der Schuss ging nach hinten los, oder: Schießsport und Bestechlichkeit

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Schießsport und Bestechlichkeit? Ja, richtig gelesen. Nur, was haben die beiden Begriffe/Dinge miteinander zu tun. Die Antwort: Ggf. eine ganze Menge, wie der OLG Celle, Beschl. v. 02.08.2016 – 1 Ws 358/16. Ergangen ist der Beschluss in einem Haftbeschwerdeverfahren. Der Beschuldigte hatte Haftbeschwerde gegen einen Haftbefehl des AG Hannover eingelegt. Das hatte ihn als dringend verdächtig angesehen, „im Zeitraum von 2012 bis April 2016 in Ha. und H. durch 34 Straftaten gemeinschaftlich handelnd sich der Bestechlichkeit und der Falschbeurkundung im Amt strafbar gemacht zu haben. Ihm wird zur Last gelegt, als Ehrenpräsident und Kassenwart des Schießsportvereins H. 2000 e. V. (Im folgenden SSV H.) im kollusiven Zusammenwirken mit weiteren gesondert verfolgten Personen als Mitglied des Prüfungsausschusses in 34 Fällen gegen Annahme von Vorteilen, zumeist in Form der Annahme von Bargeld in Höhe von 1.560,00 €, Nachweise über angeblich entsprechend den Vorschriften des Waffengesetzes und der Allgemeinen Waffengesetz-Verordnung (AWaffV) stattgefundene und jeweils bestandene Sachkundeprüfungen sowie Bescheinigungen über das vermeintliche Bedürfnis als Sportschütze zur Erlangung von Waffenbesitzkarten für Großkaliberwaffen erteilt zu haben, obwohl die Voraussetzungen dafür tatsächlich nicht vorlagen. So habe er zusammen mit den jeweils weiteren Mitgliedern der Prüfungskommission den vermeintlichen Sportschützen bestandene Sachkundeprüfungen bescheinigt, obwohl diese entweder gar nicht stand stattfanden oder er diesen die zu erwartenden Fragen nebst den dazugehörigen Antworten zuvor in unzulässiger Weise verraten hatte. Außerdem habe er den Gebern für die von ihnen gezahlten Gelder wahrheitswidrig eine vermeintlich einjährige Vereinszugehörigkeit und damit die regelmäßige Teilnahme am Schießtraining bescheinigt.“

In dem Beschluss nimmt das OLG Stellung zu der Frage, ob der Beschuldigte als Amtsträger i.S. von § 11 StGB anzusehen ist. Die Frage wird bejaht. Der Beschuldigte war nach Auffassung des OLG „Amtsträger gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2c Variante 2 StGB.“ Mit der Durchführung der Sachkundeprüfung habe der Beschuldigte zusammen mit den weiteren Mitgliedern des Prüfungsausschusses des SSV H. Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen und der Beschuldigte sei insoweit auch zur Wahrnehmung dieser Aufgaben bestellt. Warum und wieso kann man in dem umfangreich begründeten OLG-Beschluss nachlesen.

Strafzumessung III: Bei positiver Entwicklung kurze Freiheitsstrafe nicht „unerlässlich“….

Und zum Abschluss der kleinen Strafzumessungsserie dann der OLG Naumburg, Beschl. v. 30.06.2016 – 2 Rv 50/16, der eine alt bekannte und auch hier shcon häufig behandelte Problematik zum Gegenstand hat, nämlich die mit § 47 Abs. 2 StGB zusammenhängenden Fragen. Der bereits vielfach vorbestrafte Angeklagte ist vom LG noch einmal wegen eines Einmietungsbetrugs verurteilt worden. Das OLG hebt im Strafausspruch auf und führt aus:

„Die Kammer hat festgestellt, dass der Angeklagte während des Strafvollzuges an der Arbeitsgruppe „Deliktaufarbeitung“ teilgenommen hat. Der Angeklagte strebte eine vorzeitige Entlassung in eine betreute Wohneinheit an, wo ihm ein Platz zur Verfügung stand. Ein Mitarbeiter der Jugendanstalt hatte dem Angeklagten am 7. März 2016, also zwei Tage vor der Hauptverhandlung, mitgeteilt, dass die Anstalt bei der Strafvollstreckungskammer eine positive Stellungnahme zu einer vorzeitigen Haftentlassung einreichen werde.

Die Kammer hat nicht verkannt, dass eine kurze Freiheitsstrafe gemäß § 47 StGB nur verhängt werden darf, wenn dieses unerlässlich ist. Die Unerlässlichkeit hat sie mit den zahlreichen Vorstrafen des Angeklagten, seiner umfangreichen Hafterfahrung auch vor der hier abgeurteilten Tat, seinem Bewährungsversagen und seiner schnellen Rückfälligkeit begründet. Auf seine Entwicklung während der jetzigen Haftverbüßung und die angekündigte positive Stellungnahme der Justizvollzuganstalt gegenüber der Strafvollstreckungskammer ist sie nicht eingegangen. Diese Ausführungen tragen die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nicht.

Die Annahme der Unerlässlichkeit einer kurzen Freiheitsstraße bedarf einer besonderen und eingehenden Begründung. Sie bedeutet mehr als Gebotenheit (BGH 2, StR 407/10 vom 8. September 2010, Senat, Beschlüsse vom 13. August 2015 — 2 Rv 94/15, Beschluss vom 12. März 2012 — 2 Ss 157/11, Beschluss vom 28. Juni 2011, 2 Ss 68/11, alle zitiert nach juris, Francke in MüKo StGB, § 47 Rn 9). Voraussetzung ist, dass unter Beachtung des Regel-Ausnahmeverhältnisses die Unverzichtbarkeit einer freiheitsentziehenden Einwirkung mit einer umfassenden und erschöpfenden Begründung dargestellt wird. Zwar ist die Würdigung der Vorstrafen im Rahmen dieser Abwägung nicht zu beanstanden. Indes hat das Landgericht dabei einen Gesichtspunkt nicht erörtert, nämlich die Entwicklung des Angeklagten während des laufenden Strafvollzuges. Er hat an der Arbeitsgruppe Deliktsaufarbeitung teilgenommen und dies offenbar erfolgreich, außerdem hat er sich offenbar in der JVA gut geführt und gezeigt, dass er gewillt und in der Lage ist, in Zukunft ein straffreies Leben zu führen. Anders wäre es nicht zu erklären, dass seitens der JVA eine positive Stellungnahme gegenüber der Strafvollstreckungskammer zu einer vorzeitigen Haftentlassung formuliert worden ist. Dem Senat ist nämlich bekannt, dass die Mitarbeiter der JVA Rillet insbesondere bei vielfach vorbestraften hafterfahrenen Gefangenen nicht bloße verbale Absichtsbekundungen als Grundlage für positive Stellungnahmen ausreichen lassen. Das Landgericht hat die Entwicklung des Angeklagten in der Haft zwar bei der Prüfung einer positiven Kriminalprognose i. S. d. § 56 Abs. 1 StGB erörtert, das kann indes eine vorherige Erörterung dieses Umstandes bei Prüfung der Unerlässlichkeit i. S. d. § 47 StGB nicht ersetzen. Insoweit sind die Maßstäbe unterschiedlich: Eine negative Kriminalprognose führt nicht zur Unerlässlichkeit der Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe (Senat, Beschluss vom 13. August 2015, 2 Rv 94/15, juris). Eine Strafaussetzung zur Bewährung setzt die Erwartung straffreier Führung voraus, d. h., eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit straffreier Führung (Fischer, StGB, 63. Auf., Rn 4 zu § 56). Insoweit muss die Wahrscheinlichkeit straffreier Führung positiv festgestellt werden, sie kann nicht zu Gunsten des Angeklagten unterstellt werden. Demgegenüber bedarf die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe der Feststellung ihrer Unerlässlichkeit. Zwar ist es ein Indiz für eine solche Unerlässlichkeit, wenn die Verhängung mehrerer Geldstrafen den Täter ebensowenig zu straffreier Führung veranlassen konnte wie die Verhängung von Bewährungsstrafen und die Verbüßung von Freiheitsstrafen. Diese Indizwirkung kann jedoch entfallen, wenn der Täter konkrete Änderungen in seinen Lebensumständen vorgenommen hat, die zu seiner künftigen Straffreiheit führen können, selbst wenn deren Erfolg nicht überwiegend wahrscheinlich ist. In einem solchen Fall ist die Unerlässlichkeit i. S. d. § 47 StGB nicht festgestellt, mögen die Dauer oder der Erfolg der Änderung der Lebensumstände auch ungewiss sein. Hier hat der Beschwerdeführer an der Arbeitsgruppe Deliktsaufarbeitung teilgenommen, sein Verhalten im Strafvollzug ist Anlass für die JVA, eine positive Stellungnahme zur Haftentlassung abzugeben. Dies hätte bei der Frage, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe unerlässlich ist, erörtert werden müssen.“

Strafzumesssung II: Hemmschwelle

Das LG Aachen hat einen Angeklagten wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern zu zwei Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt, und zwar einmal zu einer von sieben Jahren und dann noch zu einer von fünf Jahren. Der BGH hebt im BGH, Urt. v. 20.07.2016 – 2 StR 18/16 – u.a. den Strafausspruch auf. Begründung: Bei der Tatserie die herabgesetzte Hemmschwelle nicht beachtet:

a) Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatgerichts. Ihm obliegt es, auf der Grundlage seines in der Hauptverhandlung gewonnenen Ge-samteindrucks alle für und gegen den Angeklagten sprechenden Gesichtspunkte festzustellen, zu bewerten und gegeneinander abzuwägen. In die Strafzumessungsentscheidung des Tatgerichts kann das Revisionsgericht nur eingreifen, wenn sie Rechtsfehler aufweist, weil die Zumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder weil die Strafzumessung – auch unter Berücksichtigung des weiten tatrich-terlichen Ermessens – nicht mehr als gerechter Schuldausgleich angesehen werden kann. Nur in diesem Rahmen kann eine Verletzung des Gesetzes im Sinne von § 337 Abs. 1 StPO vorliegen (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349).

b) Gemessen hieran weist die Strafzumessung des angefochtenen Urteils durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf, die zur Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs zwingen. Die Ausführungen des Landgerichts zur Strafrahmenwahl wie auch im Rahmen der konkreten Strafzumessung lassen besorgen, dass das Gericht die erforderliche Gesamtwürdigung nicht in rechtsfehlerfreier Weise vorgenommen hat, weil ein wesentlicher die Tat prägender Gesichtspunkt erkennbar nicht berücksichtigt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Mai 1993 – 2 StR 127/93, StV 1994, 17).

Das Landgericht hat ersichtlich nicht in seine Bewertung eingestellt, dass die abgeurteilten Taten Bestandteil einer Tatserie waren, weshalb die Hemmschwelle des Angeklagten gesunken sein kann. Werden Taten gleichförmig in Serie begangen, kann sich daraus eine Verminderung des Schuldgehalts der Folgetaten ergeben, wenn auf Grund des inneren Zusammenhangs auf eine herabgesetzte Hemmschwelle geschlossen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 – 2 StR 130/91, BGHR StGB § 46 Abs. 2 Tatumstände 8; Beschluss vom 22. Dezember 2011 – 4 StR 581/11, StraFo 2012, 151, 152; Beschluss vom 12. November 2008 – 2 StR 355/08, NStZ-RR 2009, 72). Da die Schuld des Täters in Bezug auf die Einzeltaten durch eine Mehrheit von Taten erhöht werden kann, ist es möglich, auch diesen Umstand schon bei der Bemessung der Einzelstrafe und bei der Erwägung mit in Betracht zu ziehen, ob jeweils ein minder schwerer Fall bejaht werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1971 – 1 StR 485/71, BGHSt 24, 268, 271; Beschluss vom 6. Juni 1994 – 5 StR 229/94 – juris Rn. 4; Urteil vom 28. März 2013 – 4 StR 467/12 – juris Rn. 23).

Der Senat kann angesichts der Höhe der betroffenen Einzelstrafen nicht ausschließen, dass deren Bemessung auf diesem Rechtsfehler beruht. Der Senat hebt aber auch die für die ersten Taten verhängten Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatrichter eine insgesamt ausgewogene, aufeinander abgestimmte Strafzumessung zu ermöglichen. Dadurch verlieren auch die Aussprüche über die Gesamtstrafen wie auch die Anordnung der Aufrechterhaltung der Einziehung ihre Grundlage.“

Strafzumessung I: Die Verurteilung des Steuerberaters wegen Steuerhinterziehung

Heute also mal wieder ein Strafzumessungstag, den ich mit dem BGH, Beschl. v. 27.07.2016 – 1 StR 256/16 – eröffne. Gegenstand der BGH, Entscheidung ist die Verurteilung eines selbständig tätigen Steuerberaters wegen gemeinschaftlicher versuchter Steuerhinterziehung. Und wenn man nur ein wenig Ahnung von Strafzumessung hat, dann weiß man: In einem solchen Fall müssen die Strafzumessungserwägungen etwas zu den ggf. drohenden berufsrechtlichen Folgen sagen bzw. die muss die Strafkammer im Blick haben. Hatte sie aber beim LG Kassel nicht, was für mich nicht so ganz nachvollziebar ist. Und das führt dann beim BGH zur Aufhebung:

„3. Der Strafausspruch hält dagegen rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Das Landgericht hat im Rahmen seiner Strafzumessungserwägungen nicht erkennbar die dem Angeklagten als Steuerberater drohenden berufsrechtlichen Folgen in den Blick genommen (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 11. April 2013 – 2 StR 506/12, NStZ 2013, 522 mwN). Die Begehung einer – hier versuchten – Steuerhinterziehung durch einen Steuerberater kann gemäß § 89 Abs. 1, § 90 Abs. 1 Nr. 5 Steuerberatungsgesetz als Berufspflichtverletzung sogar zu einem Ausschluss aus dem Beruf führen (Kuhls in Kuhls u.a., Steuer-beratungsgesetz, 3. Aufl., § 90 Rn. 47 mwN). Steht die Möglichkeit eines Verlustes der beruflichen oder wirtschaftlichen Existenz aufgrund berufsrechtlicher Folgen aus Anlass der Begehung einer Straftat im Raum, handelt es sich regelmäßig um einen zu berücksichtigenden Strafzumessungsgrund (BGH aaO). Dem hat die Strafkammer nicht entsprochen, sondern lediglich außerhalb der Strafzumessung die Maßregel des § 70 StGB erörtert und die Anordnung des Berufsverbots im Ergebnis abgelehnt.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Tatgericht zu einer geringeren Freiheitsstrafe gelangt wäre, wenn es die aufgezeigten, möglichen berufsrechtlichen Folgen bei der Bemessung der Strafe bedacht hätte.“

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.