Kategoriearchiv: Strafrecht

Strafzumessung I: BtM-Handel, oder: Dazu gehört nun mal Gewinnstreben

entnommen wikimedia.org
Autor : Evan-Amos – Own work

In meinem Blogordner haben sich inzwischen mal wieder einige Entscheidungen zu Strafzumessungsfargen angesammelt. Davon will ich heute drei vorstellen. Den Reigen eröffnet der BGH, Beschl. v. 31.01.2017 – 2 StR 413/16. In meinen Augen ein Klassiker aus dem BtM-Bereich.

Das LG hat wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln verurteilt. Der BGH hebt die Rechtsfolgenentscheidung auf:

„Das Landgericht hat schon bei der Annahme, dass jeweils kein minder schwerer Fall vorliegt, neben anderen Zumessungserwägungen zu Lasten des Angeklagten folgende Wertung getroffen: „Auch fiel ins Gewicht, dass der Angeklagte sich nach Abwägung aus primär finanziellen Erwägungen entschieden hat, Betäubungsmittel in erheblichem Umfang zu verkaufen. Es ging ihm also nicht um die Finanzierung des eigenen Konsums; die Ermöglichung des eigenen Konsums wegen der nunmehr vorhandenen Betäubungsmittel war lediglich Folge der zuvor primär aus Gewinnstreben getroffenen Entscheidung.“

Diese Formulierungen lassen besorgen, dass die Kammer entgegen § 46 Abs. 3 StGB mit dem Gewinnstreben einen bereits zum Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gehörenden Umstand verwertet hat (vgl. Senat, Beschluss vom 29. April 2014 – 2 StR 616/13, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Handeltreiben 7). Der Senat kann letztlich nicht sicher ausschließen, dass das Landgericht bei richtiger Würdigung trotz der großen Mengen der gehandelten Betäubungsmittel angesichts zahlreicher zu Gunsten wirkender Umstände zur Annahme eines oder mehrerer minder schwerer Fälle oder bei Anwendung des Normalstrafrahmens jedenfalls zu (noch) niedrigeren Einzelstrafen gelangt wäre und hebt daher den gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen auf.“

Warum man immer wieder diese Formulierungen der LG findet, verstehe ich nicht. Denn der BGH beanstandet sie immer wieder als falsch. Sollte man doch mal drauf achten.

Trunkenheitsfahrt, oder: Keine Entziehung der Fahrerlaubnis geht auch im Feld-/Wald-/Wiesenfall

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Nichts (dramatisch) Neues enthält das LG Düsseldorf, Urt. v. 28.3.2107 – 21 Ns 179/16. Es geht um das Absehen von der Regelentziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) nach einer Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB). Die Entscheidung ruft nur noch einmal ins Gedächtnis: Ist ein längerer Zeitraum nach der Tat verstrichen, dann stehen die Chancen gar nicht schlecht, dass ggf. von einem Fahrverbot abgesehen wird.

So auch hier: Tattag war der 26.07.2015. Die BAK lag wohl bei 1,1 Promille. Verkehrsrechtlich ist der Angeklagte nicht in Erscheinung getreten. Die Fahrerlaubnis war nicht vorläufig entzogen. Und das führt dann dazu:

„Von dem Entzug der Fahrerlaubnis gem. § 69 StGB hat die Kammer abgesehen.

Die Regelwirkung des § 316 Abs. 2 Nr. 2 StGB war vorliegend entkräftet, da sich der Angeklagte jedenfalls zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung nicht als ungeeignet zum Führen eines Fahrzeuges erwiesen hat. Die Fahrerlaubnis ist im vorliegenden Verfahren nicht vorläufig entzogen worden, und der Angeklagte hat seit 20 Monaten weiter am Straßenverkehr teilgenommen. Die beiden Ordnungswidrigkeiten wurden vor der erstinstanzlichen Verurteilung begangen, durch die dem Angeklagten die Folgen seiner Tat in Bezug auf seine Fahrerlaubnis erst vor Augen geführt worden sind und die ihn deutlich beeindruckt hat. Seitdem ist sein Verhalten im Straßenverkehr beanstandungsfrei. Der Grenzwert der Blutalkoholkonzentration für die Annahme des § 316 StGB war zwar erreicht, aber nicht überschritten worden, und der Angeklagte ist auch nicht wegen Delikten im Zusammenhang mit Alkohol im Straßenverkehr bereits einschlägig vorbestraft.

Von der Verhängung eines Fahrverbots gem. § 44 StGB hat die Kammer ebenfalls abgesehen, da ein solches in Anbetracht des erheblichen Zeitablaufs seine Denkzettelfunktion nicht mehr erfüllen kann.“

Also: Geht auch im Feld-/Wald-/Wiesenfall.

Kein Strafantrag ==> Einstellung des Verfahrens, oder: Muss man auf dem Schirm haben.

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In der vergangenen Woche ist hier in Münster ein „Hausbesetzterverfahren2 gelaufen, oder besser formuliert: Nicht gelaufen bzw. nicht über den ersten Hauptverhandlungstag hinausgekommen. Man hat nämlich festgestellt (warum eigentlich erst jetzt?), dass die erforderlichen Strafanträge ggf. nicht wirksam gestellt waren. Dieses (Verfahrens)Geschehen hat mich daran erinnert, dass in meinem Blogordner immer noch der BGH, Beschl. v. 21.12.2016 – 3 StR 453/16 – hängt, bei dem es auch um die Wirksamkeit eines Strafantrages ging.

Das LG Trier hatte die Angeklagte wegen Wohnungseinbruchdiebstahls zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die dagegen gerichtete Sachrüge hatte Erfolg und hat zur Aufhebung des Urteils und zur Einstellung des Verfahrens gegen die Angeklagte geführt, weil es – so der BGH an einer Verfahrensvoraussetzung fehlt (§ 354 Abs. 1, § 206a Abs. 1 StPO). Nach den vom LG getroffenen Feststellungen fassten die Angeklagte und der Mitangeklagte U. G. den Entschluss, dass dieser in das Wohnhaus der alleinstehenden I. B. , der Mutter des geschiedenen Ehemanns der Angeklagten, T. B. , einbricht, um dort Bargeld und  Wertsachen zu entwenden. Bei der Ausführung der gemeinschaftlich geplanten Tat traf der Mitangeklagte in dem Wohnhaus, nachdem er Diebesgut an sich genommen hatte, auf I. B. . Er erwürgte sie, stellte ihren Tod fest, beseitigte Spuren und verließ den Tatort mit der Beute, welche die Angeklagten später gemeinsam verbrauchten. Das LG hat angenommen, dass beide Angeklagte mittäterschaftlich einen Wohnungseinbruchdiebstahl begingen (§ 242 Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3, § 25 Abs. 2 StGB). Den von dem Mitangeklagten U. G. tateinheitlich verübten Mord (§ 211 StGB) hat es als der Angeklagten nicht zurechenbaren Mittäterexzess bewertet.

Nach Auffassung des BGH durfte die Verurteilung der Angeklagten wegen Wohnungseinbruchdiebstahls nicht ergehen. Es fehlte nämlich an der Verfahrensvoraussetzung eines wirksamen Strafantrages. Den Kindern der Getöteten, die form- und fristgerecht (vgl. § 158 Abs. 2 StPO, § 77b StGB) Strafantrag gegen die Angeklagte gestellt hatten, stehe kein Antragsrecht zu. Das legt der BGH im Einzelnen dar. Seine Ausführungen wird man wie folgt zusammenfassen können:

„1. Nach seinem eindeutigen Wortlaut gilt § 247 StGB – anders als § 248a StGB – nicht nur für den Grundtatbestand des Diebstahls nach § 242 StGB, sondern für alle seine – auch in §§ 243, 244, 244a StGB normierten – Begehungsweisen, gleich ob gesetzlich als besonders schwere Fälle oder als Qualifikationstatbestände ausgestaltet. Auf die Form der Beteiligung desjenigen, dessen Angehöriger der Verletzte ist, kommt es dabei nicht an.

2. § 77 Abs. 2 StGB, wonach ein Übergang des Strafantragsrechts beim Tod des Verletzten stattfindet, ist nur anwendbar „in den Fällen, die das Gesetz bestimmt“. Er gilt daher nicht für das Strafantragserfordernis nach § 247 StGB, der einen derartigen Übergang – anders als etwa § 194 Abs. 1 Satz 5 oder § 230 Abs. 1 Satz 2 StGB – nicht vorsieht.“

Und das war es dann. Ergebnis: Einstellung des Verfahrens in der Revisionsinstanz.

Und: Solche Fragen muss/sollte man als Verteidiger „auf dem Schirm haben“.

„Bekifft“ am Steuer, oder Entziehung der Fahrerlaubnis nach wie vor bei 1,0 ng/ml

In meinem Blogordner hing dann noch eine weitere Entscheidung (zum ersten Posting des heutigen Tages zum BayVGH, Urt. v. 25.04.2017 – 11 BV 17.33 und dazu Entzug der Fahrerlaubnis: Nicht ohne MPU nach einmaligem Fahren unter Cannabiseinfluss) zur Entziehung der Fahrerlaubnis wegen einer Fahrt nach Cannabiskonsum. Es ist das OVG Münster, Urt. v. 05.03.2017 – 16 A 432/16 u.a. In ihm hat das OVG den (auch) von ihm angenommenen Grenzwert für die Entziehung der Fahrerlaubnis nach Teilnahme am Straßenverkehr unter Cannabiseinfluss bestätigt. Es gilt: Wer gelegentlich Cannabis konsumiert, ist ab einem THC-Wert von 1,0 ng/ml Serum nicht mehr geeignet, ein Kraftfahrzeug zu führen. Bei Überschreitung dieses Grenzwerts ist von einem fehlenden, aber erforderlichen Trennen zwischen dem Konsum des Betäubungsmittels und dem Führen von Kraftfahrzeugen auszugehen.

Betroffen von der Entscheidung waren drei Kläger, die bei Polizeikontrollen aufgefallen waren. Nach Blutentnahme wurde bei ihnen der psychoaktive Cannabisbestandteil THC in einer Konzentration von 1,1, bzw. 1,6 bzw. 1,9 ng/ml im Serum festgestellt. Daraufhin wurde ihnen die Fahrerlaubnis entzogen. Das OVG bestätigt seine Rechtsprechung, wonach die Grenze bei 1,0 ng/ml im Serum liegt.

Interessant an dem Urteil ist, dass das OVG nicht der sog. Grenzwertkommission folgt. Die hat 2015  für die Frage des Trennens einen Grenzwert von 3,0 ng/ml THC im Serum vorgeschlagen. Dem war schon das VG in den erstinstanzlichen Urteilen nicht gefolgt, sondern hat an dem bisherigen Wert festgehalten. Auch das OVG geht diesen (neuen) Weg nicht. Begründung bitte in dem umfangreichen Urteil selbst nachlesen. Ausschlaggebend war für das OVG, dass schon bei dem niedrigen Wert nicht in jedem Einzelfall mit der erforderlichen Gewissheit ausgeschlossen werden könne, dass Beeinträchtigungen von verkehrssicherheitsrelevanten Fähigkeiten der Betroffenen vorliegen. Nach der Anhörung des vormaligen und des derzeitigen Vorsitzenden der Grenzwertkommission als Sachverständige hat das OVG keinen durchgreifenden Grund für eine davon abweichende Gefährdungseinschätzung gesehen. Das gelte ungeachtet des von den Gutachtern dargestellten Umstandes, dass ein Wert von 1,0 ng/ml THC im Serum in Abhängigkeit vom individuellen Konsumschema gegebenenfalls auch nach einer längeren, also mehrtägigen, Abstinenz auftreten kann und dem Betroffenen eine Nachwirkung in solchen Fällen nicht notwendigerweise vor Augen stehen muss.

Die Leitsätze:

1. Auch in Ansehung der Empfehlung der Grenzwertkommission, für das Merkmal des Trennens zwischen Cannabiskonsum und Fahren einen Grenzwert von 3 ng/ml THC im Serum einzuführen, wird an dem bislang herangezogenen Grenzwert von 1 ng/ml THC im Serum festgehalten.
2. Dass ein wegen Cannabiseinfluss auffällig gewordener Führer eines Kraftfahrzeuges im Vorfeld dieses Auffälligwerdens zum ersten und einzigen Mal Cannabis konsumiert hat, kann nur dann geglaubt werden, wenn der Betroffene dies ausdrücklich behauptet und durch eine substanziierte, widerspruchsfreie und inhaltlich nachvollziehbare Schilderung der näheren Umstände des Konsums und des nachfolgenden Fahrentschlusses unterlegt.
3. Schon das einmalige Nicht Trennen zwischen Cannabiskonsum und Fahren durch einen gelegentlichen Cannabiskonsumenten trägt die Annahme fehlender Fahreignung und führt zur Entziehung der Fahrerlaubnis.

Die Revision ist vom OVG nicht zugelassen worden.

Entzug der Fahrerlaubnis: Nicht ohne MPU nach einmal Fahren unter Cannabiseinfluss

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Vor einiger Zeit sind in nahem zeitlichen Zusammenhang eine ganze Reihe von Entscheidungen zur Entziehung der Fahrerlaubnis nach dem StVG und/oder zur MPU über die Ticker gelaufen. Es dauert dann immer ein wenig bis die Volltexte vorliegen. Allmählich trudeln sie nun ein. So zum BayVGH, Urt. v. 25.04.2017 – 11 BV 17.33, über das ich dann heute zunächst berichte. Es geht um einen 1994 geborenen Fahrerlaubnisinhaber, dem die Fahrerlaubnis nach einer einmaligen unter Cannabiseinfluss durchgeführten Fahrt, die als Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG geahndet wurde, entzogen worden war. Die Entziehung der Fahrerlaubnis hat die Verwaltungsbehörde damit begründet, dass der Kläger, der gelegentlich Cannabis konsumiert hat, zum Führen von Kraftfahrzeugen ungeeignet sei, weil er den Konsum von Cannabis vom Führen eines Kraftfahrzeugs nicht trennen könne. Eine medizinisch-psychologische Untersuchung oder sonstige weitere Aufklärungsmaßnahmen erfolgten nicht.

Dagegen dann die Klage, die beim BayVGH Erfolg hatte. Nach Auffassung des BayVGH ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmungen der Fahrerlaubnis-Verordnung, dass zuerst darüber hätte entscheiden müssen, ob eine medizinisch-psychologische Untersuchung des Klägers angeordnet wird. Es komme darauf an, ob aus dem Verhalten des Betreffenden der Schluss gezogen werden könne, dass er auch in Zukunft Fahren und Cannabiskonsum nicht trenne. Eine solche Beurteilung könne die Fahrerlaubnisbehörde im Regelfall – ebenso wie bei Alkoholfahrten – nur auf der Grundlage eines medizinisch-psychologischen Gutachtens treffen.

Der Leitsatz der Entscheidung:

Bei einem gelegentlichen Cannabiskonsumenten kann die Fahrerlaubnisbehörde nach einer erstmaligen, als Ordnungswidrigkeit geahndeten Fahrt mit einem Kraft­fahrzeug unter der Wirkung von Cannabis grundsätzlich nicht gemäß § 11 Abs. 7 FeV ohne weitere Aufklärungsmaßnahmen von der Nichteignung zum Führen von Kraftfahrzeugen ausgehen. Vielmehr sieht § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV hierfür die Anord­nung einer medizinisch-psychologischen Untersuchung im Ermessenswege vor.“

Der BayVGH hat die Revision zugelassen. Demnächst dann also zu der Frage etwas aus Leipzig 🙂 .