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Entziehung der Fahrerlaubnis II: Eigene Erwägungen des VG retten ein unschlüssiges Gutachten nicht

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Fotograf Faßbender, Julia

Und dann die zweite Entscheidung zur Entziehung der Fahrerlaubnis. Die kommt mit dem OVG Münster, Beschl. v. 16.02.2021 – 16 B 1496/20 -, aus Münster. Die Entscheidung behandelt auch noch einmal die Frage der Ungeeignetheit und/oder die Anforderungen an die Überzeugung der Verwaltungsbehörde. Die Ungeeignetheit muss “feststehen”. Das war hier (auch) nicht der Fall. Daher hat das OVG die aufschiebende Wirkung der Klage des Fahrerlaubnisinhabers wieder hergestellt, und zwar trotz eines Gutachtens. Begründung:

Die in dem Bescheid des Antragsgegners vom 10. Januar 2020 erfolgte Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers erweist sich voraussichtlich als rechtswidrig, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 StVG, § 46 Abs. 1 Satz 1 FeV hat die Fahrerlaubnisbehörde die Fahrerlaubnis zu entziehen, wenn sich deren Inhaber als ungeeignet zum Führen von Kraftfahrzeugen erweist. Für diese Entscheidung, die nicht im Ermessen der Fahrerlaubnisbehörde steht, muss die Fahrungeeignetheit des Betroffenen feststehen. Dieses Erfordernis ist und war im maßgeblichen Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entziehungsverfügung, dem Zeitpunkt ihres Erlasses,

vgl. insoweit BVerwG, Urteile vom 11. Dezember 2008 – 3 C 26.07 -, juris, Rn. 16, und vom 11. April 2019 – 3 C 14.17 -, juris, Rn. 11,

nicht gegeben. Es steht nicht fest, dass der Antragsteller zum Führen von Kraftfahrzeugen – hier der Gruppe 1 – ungeeignet ist. Zum Zeitpunkt des anlassgebenden Vorfalls, der Verkehrskontrolle am 30. Mai 2019, war der Antragsteller gelegentlicher Konsument von Cannabis. Dies ergibt sich aus seinen Angaben im Rahmen seiner medizinisch-psychologischen Begutachtung durch das Medizinisch-Psychologische Institut der U. O. N. GmbH & Co. KG, denen zufolge er erstmalig mit 17 Jahren Cannabis probiert, anschließend von Dezember 2017 bis Januar 2018 unregelmäßig konsumiert und von April 2019 bis Mai 2019 zweimal in der Woche insgesamt ein Gramm geraucht habe. Den gelegentlichen Konsum dieses Betäubungsmittels hat er auch im gerichtlichen Verfahren nicht in Abrede gestellt.

Gemäß Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV ist bei gelegentlicher Einnahme von Cannabis die Fahreignung nur gegeben, wenn zwischen Konsum und Fahren getrennt werden kann und kein zusätzlicher Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen, eine Störung der Persönlichkeit oder kein Kontrollverlust vorliegt. Dass der Antragsteller diese Voraussetzungen nicht erfüllt, namentlich nicht zwischen Konsum von Cannabis und Fahren trennen kann, ist nicht nachgewiesen.

Eine entsprechende Annahme ergibt sich nicht aus dem medizinisch-psychologischen Gutachten des Medizinisch-Psychologischen Instituts der U. O. N. GmbH & Co. KG vom 18. November 2019. Dieses Gutachten ist keine taugliche Beurteilungsgrundlage für die Feststellung der Fahrungeeignetheit des Antragstellers, weil es unter erheblichen Mängeln leidet. Der Antragsteller weist in seiner Zulassungsbegründung zu Recht daraufhin, dass dieses Gutachten nicht schlüssig ist. Ein – wie hier – nach § 46 Abs. 3, § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV angeordnetes medizinisch-psychologisches Gutachten, das zu einem für den Betroffenen negativen Schluss kommt, muss nachvollziehbar aufzeigen, dass und warum ein solcher Schluss im Einzelfall gerechtfertigt ist. Diesem Erfordernis wird das Gutachten vom 18. November 2019 nicht gerecht.

Das Gutachten gelangt zu dem Ergebnis, dass der Antragsteller ein Kraftfahrzeug der Gruppe 1 zwar sicher führen könne, es jedoch zu erwarten sei, dass er künftig ein Kraftfahrzeug unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln führen werde (S. 13 des Gutachtens). Dem liegt die Feststellung zugrunde, dass bei dem Antragsteller eine fortgeschrittene Drogenproblematik vorliege, so dass ein Abstinenzbeleg in der Regel über 12 Monate bzw. Belege über den konsequenten Verzicht auf jeden Drogenkonsum zu fordern sei bzw. seien (S. 12 und 14 des Gutachtens). Das Gutachten legt aber nicht plausibel dar, aus welchem Grund bei dem Antragsteller von einer fortgeschrittenen Drogenproblematik auszugehen ist, und, worauf auch der Antragsteller hinweist, woraus die Forderung nach einer Drogenabstinenz resultiert.

Zu der Annahme einer fortgeschrittenen Drogenproblematik bei dem Antragsteller gelangt das Gutachten nach der Darstellung der medizinischen und psychologischen Untersuchungsbefunde, die u. a. eine ausführliche Wiedergabe der eigenen Angaben des Antragstellers enthalten, und nach den Feststellungen, dass aus verkehrsmedizinischer Sicht keine Befunde erhoben worden seien, die unter Berücksichtigung der Grundsätze der Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung das ausreichend sichere Führen von Kraftfahrzeugen ausschlössen, körperliche Zeichen für einen aktuellen Drogenmissbrauch oder für Auswirkungen eines früheren Drogenkonsums nicht nachweisbar seien und die Analyse der Urinprobe keine Hinweise auf einen Drogenkonsum ergeben habe und damit in Übereinstimmung mit den Angaben zum aktuellen Drogenverzicht stehe. Inwieweit gleichwohl von einer fortgeschrittenen Drogenproblematik beim Antragsteller auszugehen ist, welche aus dessen Untersuchung gewonnenen fachlichen Erkenntnisse hierfür aus welchen Gründen maßgeblich sind, legt das Gutachten auch in der nachfolgenden psychologischen Beurteilung jedenfalls nicht hinreichend dar. Denn hieraus ergibt sich schon nicht, inwieweit die dort aufgeführten, aus verkehrspsychologischer Sicht beurteilungsrelevanten Aspekte den Schluss auf das Vorliegen einer fortgeschrittenen Drogenproblematik beim Antragsteller zulassen. Soweit es auf S. 11 des Gutachtens heißt, die fortgeschrittene Drogenproblematik habe sich “im missbräuchlichen Konsum von Suchtstoffen, in einem polyvalenten Konsummuster oder auch im Konsum hoch suchtpotenter Drogen gezeigt”, fehlt es an näheren Belegen, insbesondere für die – auch in der Gutachtenanordnung nicht aufgestellte – Behauptung eines Konsums hoch suchtpotenter Drogen.

Ferner lässt das Gutachten nicht erkennen, warum darin eine Drogenabstinenz des Antragstellers – einhergehend mit Abstinenznachweisen – für notwendig erachtet wird. Eine entsprechende Darlegung wäre aber auch insbesondere mit Blick darauf erforderlich gewesen, dass, wie sich auch aus der der Begutachtung des Antragstellers zugrunde liegenden Fragestellung ergibt, bei dem Antragsteller von einem gelegentlichen Cannabiskonsum auszugehen ist, bei dem allein die Einnahme dieses Betäubungsmittels die Fahreignung nicht entfallen lässt. Gelangt ein medizinisch-psychologisches Gutachten gleichwohl zu dem Ergebnis, dass im konkreten Fall ein vollständiger Konsumverzicht erforderlich sei, z. B. weil andernfalls ein Trennen zwischen Konsum und Fahren nicht zu gewährleisten sei, muss das Gutachten die Gründe für diese Einschätzung nachvollziehbar darlegen.

Eine Verwertbarkeit des hier in Rede stehenden Gutachtens für die Entziehung der Fahrerlaubnis des Antragstellers ergibt sich auch nicht aus den – eigenen, nicht im Gutachten enthaltenen – Erwägungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss, mit denen es aufzeigen will, aus welchen Gründen das Gutachten gleichwohl schlüssig sei. Ist – wie vorliegend – ein Gutachten aus sich heraus nicht nachvollziehbar oder fehlt es ihm aus anderen Gründen an der Schlüssigkeit, kann dieser Mangel nicht durch eigene Erwägungen des Gerichts behoben werden. Das Gericht darf sich nicht an die Stelle des oder der sachverständigen Gutachter(s) begeben, weil ihm hierfür regelmäßig die einschlägige Fachkunde fehlt.

Vgl. in diesem Zusammenhang BayVGH, Beschluss vom 26. Juli 2019 – 11 CS 19.1093 -, juris, Rn. 14.

Nach alledem bestehen lediglich Zweifel in Bezug auf die Fahreignung des Antragstellers. Insoweit sei ergänzend darauf hingewiesen, dass diese entgegen seiner Auffassung weder durch seine zwischenzeitliche Drogenabstinenz noch durch eine von ihm geltend gemachte Kompensation des Cannabiskonsums durch Meditation und/oder durch zwischenmenschlichen Austausch ausgeräumt worden sind. Zur Klärung dieser Eignungszweifel ist vielmehr der Nachweis erforderlich, dass der Antragsteller in der Lage ist, bei fortgesetzter gelegentlicher Einnahme von Cannabis ein nach den Wertungen der Fahrerlaubnis-Verordnung hinnehmbares Konsummuster – Verzicht auf den zusätzlichen Gebrauch von Alkohol oder anderen psychoaktiv wirkenden Stoffen, Trennung zwischen Konsum und Fahren, keine Störung der Persönlichkeit, kein Kontrollverlust (vgl. Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV) – einzuhalten. Ob der Antragsteller diese Voraussetzungen erfüllt, ist – anders als er meint – allein mit einem belegten temporären Drogenverzicht nicht nachgewiesen. Zusätzlich ist der Nachweis eines tiefgreifenden und stabilen Einstellungswandels zu führen, der es hinreichend wahrscheinlich macht, dass der Antragsteller die von ihm geltend gemachte derzeitige Abstinenz auch in Zukunft einhalten oder zumindest ein im Sinne der Nr. 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV hinnehmbares Konsummuster an den Tag legen wird. Die Frage, ob sich bei ihm eine derartige nachhaltige Einstellungsänderung vollzogen hat, ist aber nur auf der Grundlage einer medizinisch-psychologischen Begutachtung zu beantworten.

Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 4. November 2013 – 16 B 1205/13 -, vom 18. Februar 2020 – 16 B 210/19 -, juris, Rn. 5 f., und vom 10. November 2020 – 16 B 1417/20 -.

Die also weiterhin bestehenden Zweifel an der Fahreignung des Antragstellers hat, wie sich aus § 3 Abs. 1 Satz 3, § 2 Abs. 7 und 8 StVG, § 46 Abs. 3 i. V. m. §§ 11 ff. FeV ergibt, die Fahrerlaubnisbehörde des Antragsgegners (weiter) aufzuklären.

Vgl. hierzu VG München, Beschluss vom 14. November 2016 – M 26 S 16.4261 -, juris, Rn. 31 und 39; VG Augsburg, Beschluss vom 4. Juli 2018 – Au 7 S 18.936 -, juris, Rn. 92; im Ergebnis ebenso OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Februar 2021 – 16 E 648/20 -, vom 5. November 2014 – 16 E 179/14 -, und vom 10. Oktober 2016 – 16 B 673/16 -, juris, Rn. 3, und VG Arnsberg, Beschluss vom 30. Mai 2016 – 6 L 389/16 -, juris, Rn. 17.”

OWi I: BVerfG zum Zugang zu Informationen außerhalb der OWi-Akte, oder: Wie gehen die Gerichte damit um?

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Urheber Jepessen

Heute dann ein OWi_Tag.

Und zunächst noch einmal der BVerfG, Beschl. v. 12.11.2020 – 2 BvR 1616/18, über den ich ja unter: Sondermeldung zum OWiG: BVerfG hebt OLG Bamberg auf, oder: Erfolgreiche Verfassungsbeschwerde wegen der Rohmessdaten, berichtet habe. Heute will ich dann zunächst einige Entscheidungen vorstellen, die sich bereits mit diesem Beschluss befasst haben, und zwar:

Ich komme dann auch noch einmal zurück auf den im BayObLG, Beschl. v. 04.01.2020- 2021 ObOWi 1532/20, den ich ja bereits hier vorgestellt hatte (OWi I: Das BayObLG antwortet dem BVerfG wegen der Rohmessdaten, oder: Ein bisschen “Mia san mia”). Das BayObLG hat sich dem BVerfG angeschlossen, allerdings nur teilweise. Es bejaht jetzt ebenfalls einen Anspruch des Betroffenen auf Zugang zu nicht bei der Bußgeldakte befindlicher, aber bei der Verfolgungsbehörde vorhandener und zum Zwecke der Ermittlungen entstandener bestimmter Informationen, wie z.B. der sog. ‚Rohmessdaten“. Durch die bloße Versagung der Einsichtnahme bzw. die Ablehnung der Überlassung von nicht zu den Bußgeldakten gelangter sog. „Rohmessdaten“ werde aber das rechtliche Gehör des Betroffenen (Art. 103 Abs. 1 GG) regelmäßig nicht verletzt (so schon BayObLG DAR 2020, 235). Verneint wird auch weiterhin ein Anspruch des Betroffenen und seiner Verteidigung auf Einsichtnahme und Überlassung der (digitalen) Daten der gesamten Messreihe (so in der Vergangenheit OLG Zweibrücken zfs 2020, 413 und Beschl. v. 27.10.2020 – 1 OWi 2 SsBs 103/20).

“Gemeldet” hat sich dann auch das OLG Zweibrücken  mit dem OLG Zweibrücken, Beschl. v. 07.01.2021 – 1 OWi 2 SsBs 98/20). Das hat auf die Verfahrensrüge ein amtsgerichtliches Urteil wegen einer Geschwindigkeitsüberschreitung aufgehoben. Das OLG weist daraufhin, dass das AG auf den Hinweis der Verteidigung, zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung immer noch keine Einsicht in die Aufbauanleitung des Enforcement Trailers erhalten zu haben, dem gleichzeitig gestellten Aussetzungsantrag hätte stattgeben müssen. Der Anspruch auf ein faires Verfahren gemäß Art. 6 Abs. 1 Satz1 MRK spreche dem Betroffenen das Recht zu, dass auf seinen Antrag hin auch nicht bei den Akten befindliche amtliche Unterlagen, die er für die Prüfung des Tatvorwurfs benötigt, durch die Verwaltungsbehörde zur Verfügung zu stellen sind (vgl. eben BVerfG, Beschl. v. 12.11.20 – 2 BvR 1616/18 und einige OLG, aber schon aus der Zeit vor 2 Bvr 1616/18). Insoweit bringt die Entscheidung also nichts Neues.

Das AG St. Ingbert meint dann im AG St. Ingbert, Urt. v. 13.01.2021 – 23 OWi 68 Js 1367/20 (2105/20), der Entscheidung des BVerfG sei nicht zu entnehmen, dass Messungen und Messergebnisse nicht verwertet werden dürfen, wenn nach dem Messvorgang geräteintern (Roh-)Messdaten nicht abgespeichert werden. Im Gegenteil sei aus dem Postulat der „Waffengleichheit“ zwischen Verfolgungsbehörde und Betroffenem zu folgern, dass ein Betroffener nur die Daten herausverlangen kann, die auch bei der Verfolgungsbehörde vorhanden sind und dieser einen Informationsvorteil verschaffen könnten. Zudem erscheine es im Hinblick auf betreffende Stellungnahmen der PTB zweifelhaft, ob sog. Rohmessdaten (überhaupt) geeignet seien, dem Betroffenen zu ermöglichen, eine Messung im Nachhinein zu überprüfen oder auch nur zu plausibilisieren, und eine „Waffengleichheit“ zwischen Betroffenem und Verwaltungsbehörde herzustellen, erscheint.

Ob das mit der Rechtsprechung des BVerfG übereinstimmt möchte ich dann doch bezweifeln (s. unten). Aber die Entscheidung überrascht mich von dem AG nicht. Ich verweise dazu nur auf das AG St. Ingbert, Urt. v. 10.11.2020 – 23 OWi 62 Js 1144/20 (2176/20) (dazu: OWi II: “…. Verteidigerbüros … überfluten mit ausufernden Schriftsätzen, oder: Angefressen?). das ist wohl wirklich jemand angefressen.

Schließlich hat auch das OVG Münster  im OVG Münster, Beschl. v. 04.01.2021 – 8 B 1781/20),  schon zur Frage der Auswirkungen der BVerfG-Entscheidung Stellung genommen, und zwar in Zusammenhang mit einer Fahrtenbuchauflage. Der Betroffene hatte die Unverwertbarkeit der der Anordnung der Fahrtbuchauflage zugrunde liegenden Messungen geltend gemacht. Das OVG meint, dass die auch nach den Ausführungen des BVerfG nicht schon allein deshalb unverwertbar seien, weil dem Betroffenen die Rohmessdaten nicht zur Verfügung stehen. Bei standardisierten Messverfahren hätten die Rohmessdaten nicht schlechthin Bedeutung für die Feststellung des Verkehrsverstoßes, sondern erst dann und nur insoweit, als entweder die Behörde oder das Gericht Zweifel an der Geschwindigkeitsmessung haben, zu deren Klärung sie auf Rohmessdaten zurückgreifen müssen, oder soweit der Betroffene die Rohmessdaten für die Beurteilung des Tatvorwurfs für bedeutsam halten dürfe und er die Verfahrensrelevanz dieser Daten durch einen entsprechenden Verteidigungsansatz herstelle.

Fazit bisher: Die Instanzrechtsprechung bewegt sich ein bisschen, aber auch nicht mehr und auch nicht mehr als sie muss. Dass sich bei den Akten oder bei der Verwaltungsbehörde befindende Unterlagen herausgeben werden müssen, ist nach der Entscheidung aus Karlsruhe selbstverständlich. Aber die Forderung aus Karlsruhe geht m.E. darüber hinaus. Es kommt nicht darauf an, ob die Gerichte oder die Verwaltungsbehörde die herausverlangten Daten als erforderlich für eine Überprüfung ansehen. Das obliegt, so ausdrücklich, das BVerfG dem Betroffenen und seinem Verteidiger. An der Stelle wird sich also noch einiges bewegen müssen, wie überhaupt die Frage der Rohmessdaten weiterhin spannend bleibt. Denn nicht abschließend geklärt ist, ob eine Messung verwertbar ist, wenn es keine Rohmessdaten gibt. Jedenfalls kann man sich, wenn man den Informationsanspruch, den das BVerfG manifestiert hat, ernst nimmt, nicht auf die PTB zurückziehen. Die ist Partei 🙂 .

Fahrtenbuch II: Das Fahrtenbuch ist keine Strafe, oder: Dein Zeugnisverweigerungsrecht interessiert uns nicht

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Die zweite Entscheidung zum Fahrtenbuch, der OVG Münster, Beschl. v. 12.10.2020 – 8 E 785/20 – hat noch einmal ein Klassiker “Zeugnisverweigerungsrecht” zum Gegenstand. Der Kläger hatte PKH für seine Klage gegen eine Fahrtbuchauflage beantragt, das VG hatte den Antrag abgelehnt. Die Beschwerde hatte beim OVG keinen Erfolg:

“Gemessen daran hat das Verwaltungsgericht die Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Recht versagt. Das Rechtsschutzbegehren des Klägers hat erkennbar keine Erfolgsaussichten. Die angefochtene Ordnungsverfügung vom 2. Juli 2020, mit der dem Kläger die Führung eines Fahrtenbuches für die Dauer von sechs Monaten auferlegt und Kosten in Höhe von insgesamt 107,32 EUR festgesetzt wurden, verletzt diesen nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

1. Rechtsgrundlage der Fahrtenbuchauflage ist § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO. Danach kann die nach Landesrecht zuständige Behörde gegenüber einem Fahrzeughalter für ein oder mehrere auf ihn zugelassene oder künftig zuzulassende Fahrzeuge die Führung eines Fahrtenbuchs anordnen, wenn die Feststellung eines Fahrzeugführers nach einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften nicht möglich war.

a) Die Beklagte ist für den Erlass der hier angefochtenen Anordnung zum Führen eines Fahrtenbuchs nach § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO i. V. m. § 68 Abs. 2 StVZO und § 12 der Verordnung über Zuständigkeiten im Bereich Straßenverkehr und Güterbeförderung NRW zuständig. Das Fahrzeug, auf das sich die Fahrtenbuchauflage bezieht, ist nicht am Wohnort des Klägers (H.), sondern nach Mitteilung der Beklagten in Anwendung von § 6 Abs. 1 und § 46 Abs. 2 FZV am Ort des Betriebssitzes des Klägers zugelassen (sog. Standortzulassung). Mithin ist die Beklagte als die für den Betriebssitz des Klägers zuständige Kreisordnungsbehörde auch für die Fahrtenbuchanordnung zuständig. Der in § 68 Abs. 2 StVZO verwendete Begriff des Handelsunternehmens ist nach Sinn und Zweck der Vorschrift weit auszulegen.

Vgl. Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 45. Aufl. 2019, § 68 StVZO Rn. 11; Bay. VGH, Beschluss vom 18. März 2008 – 11 CS 08.268 -, juris Rn. 5 unter Hinweis auf den Begriff der gewerblichen Niederlassung (§ 42 Abs. 2 GewO a. F.; nunmehr § 4 Abs. 3 GewO).

Dass der Kläger in B. eine Schank- und Speisewirtschaft betreibt, ist nach den von ihm vorgelegten PKH-Unterlagen nicht zweifelhaft.

b) Die materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer Fahrtenbuchauflage liegen vor. Insbesondere hat das Verwaltungsgericht entgegen der Auffassung des Klägers zu Recht angenommen, dass die Feststellung des Fahrzeugführers unmöglich im Sinne des § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO war, weil der Kläger von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch gemacht hat und sich der Bußgeldbehörde auch sonst keine hinreichenden Anhaltspunkte für die Feststellung des verantwortlichen Fahrers ergeben haben. Der Halter eines Fahrzeugs kann nicht verlangen, von einer Fahrtenbuchauflage verschont zu bleiben, wenn er in einem Ordnungswidrigkeitenverfahren ein Zeugnis- oder Aussageverweigerungsrecht geltend gemacht hat. Ein „doppeltes Recht“, nach einem Verkehrsverstoß im Ordnungswidrigkeitenverfahren das Zeugnis bzw. die Aussage zu verweigern und zugleich trotz fehlender Mitwirkung bei der Ermittlung des Fahrzeugführers von einer Fahrtenbuchauflage verschont zu bleiben, besteht nicht.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 1981 – 2 BvR 1172/81 -, juris Rn. 7; BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juni 1995 – 11 B 7.95 –, juris Rn. 2 ff., und vom 11. August 1999 – 3 B 96.99 –, juris Rn. 2 f.; OVG NRW, Beschluss vom 15. Mai 2018 – 8 A 740/18 -, juris Rn. 37 f.

c) Die angefochtene Fahrtenbuchauflage ist frei von Ermessensfehlern (vgl. § 40 VwVfG NRW, § 114 Satz 1 VwGO).

Insbesondere ist sie entgegen der Auffassung des Klägers nicht deshalb unverhältnismäßig, weil sie im Grunde nur als Bestrafung eingesetzt werde. Eine Fahrtenbuchauflage stellt keine Sanktionierung in Anbetracht des geltend gemachten Zeugnisverweigerungsrechts dar. Ihr Zweck besteht allein darin, die Sicherheit und Ordnung im Straßenverkehr zu gewährleisten und sicherzustellen, dass zukünftige Verkehrsverstöße nicht ungeahndet bleiben.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Mai 2006 – 8 A 3429/04 –, juris Rn. 6 f., m. w. N.

Auf diesen Zweck hat der Beklagte ausweislich der Begründung des Bescheides (vgl. § 39 Abs. 1 VwVfG NRW) den Erlass der Fahrtenbuchauflage auch gestützt.

Ohne Erfolg stellt der Kläger in Abrede, dass die Fahrtenbuchauflage die Verkehrssicherheit und die Aufklärung etwaiger zukünftiger Verstöße fördert. Bei der Anordnung eines Fahrtenbuchs kommt es nicht auf eine konkrete Wiederholungsgefahr an. § 31a StVZO zielt vielmehr auf eine abstrakte Wiederholungsgefahr, die daran anknüpft, dass der verantwortliche Fahrer bei Begehung des Verkehrsverstoßes anonym geblieben ist.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 2014 – 8 B 591/14 –, juris Rn. 31 ff.

Die Pflicht zur Dokumentation der einzelnen Fahrten hat eine disziplinierende Wirkung und eröffnet Bußgeldbehörden Erkenntnisse über die jeweiligen Fahrer, ohne auf das Erinnerungsvermögen und die Mitwirkungsbereitschaft des Halters angewiesen zu sein.

Ob der für den hier in Rede stehenden Verkehrsverstoß verantwortliche Fahrer erneut das Fahrzeug des Klägers nutzen oder dieser als Fahrzeughalter, wie es in der Beschwerde heißt, in Zukunft eigene verkehrsrelevante Maßnahmen einleiten wird, ist danach unerheblich.”

Und natürlich ist das Fahrtenbuch eine Strafe. Sagt nur keiner ….

Fahrtenbuchauflage, oder: War die Feststellung des Fahrers “unmöglich”?

Und als zweite Samstagsentscheidung aus dem Themenkreis Verwaltungsrecht dann der OVG Münster, Beschl. v. 20.05.2020 – 8 A 4299/19. Er hat mal wieder Fragen in Zusammenhang mit einer Fahrtenbuchauflage (§ 31a StVZO) zum Gegenstand, und zur Unmöglichkeit der Fahrerfeststellung und zur Mitwirkungsobliegenheit.

Ich beschränke mich hier auf den ausführlichen Leitsatz der Entscheidung

Unmöglich im Sinne des § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO ist die Feststellung des verantwortlichen Fahrers dann, wenn die Bußgeldbehörde nach den Umständen des Einzelfalls nicht in der Lage war, den Täter einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften zu ermitteln, obwohl sie alle angemessenen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat. Ein Ermittlungsdefizit der Behörde liegt nicht ohne weiteres schon dann vor, wenn die Bußgeldbehörde den Fahrzeughalter über den Misserfolg ihrer bisherigen Ermittlungsbemühungen nicht in Kenntnis gesetzt und zu einer weitergehenden Mitwirkung an der Aufklärung aufgefordert hat. Hierzu kann sie mit Blick auf die Kürze der Verfolgungsverjährungsfrist und das Gebot der Angemessenheit ihrer Ermittlungsbemühungen allenfalls dann gehalten sein, wenn die Gesamtumstände den Schluss zulassen, dass eine erneute Kontaktaufnahme mit dem Fahrzeughalter die Ermittlungen tatsächlich fördern könnte. Allein die – immer gegebene – nur abstrakte Möglichkeit, eine erneute Anhörung oder sonstige Beteiligung des Halters könnte diesen überhaupt oder zu einer weitergehenden Mitwirkung veranlassen, genügt dafür nicht.

 

Alltagsmaskenpflicht, oder: Die Trageverpflichtung ist weiterhin rechtmäßig

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Die 32. KW. beginnt. Und ich starte diese Woche mit zwei Entscheidungen zu “Corona”. Die erste, der OVG Münster, Beschl. v. 28.07.2020 – 13 B 675/20.NE. Thema? das (leidige) Thema der Maskenpflicht.

Dazu vorab: Wenn ich die Bilde von der Demo am vergangenen Samstag in Berlin sehe, kann man nur den Kopfschütteln. Das wird – wie ich an verschiedenen Stellen gelesen habe – auch für meine Freiheit demonstriert, für meine Würde und meine Grundrechte. Leute, danke .-) (?), aber. Ich werde zwar diesen Monat 70 Jahre alt, kann aber meine Rechts noch ganz gut selbst wahrnehmen. Ich möchte nicht, dass jemand das ungefrgat für mich tut. Vor allem nicht, wenn ich weder meine Freiheit, meine Würde und meine Grundrechte nicht beeinträchtigt sehe. Und wenn ihr demonstriert: Dann bitte mit Würde – da waren einige für mich würdelose Bilder – und unter Einhaltung der Auflagen und Regeln. Und die schreiben nun mal derzeit eine Maske vor. Das zu begreifen, kann doch nicht so schwer sein. Leider ist es das aber wohl.

Und hier dann der Beschluss des OVG Münster, der einem Mann aus Kleve im vorläufigen Verfahren “bescheinigt” hat, dass derzeit die Maskenpflicht gilt und wohl auch weitergeilt (wovon man nach den Samstagsbildern ausgehen kann):

“….

aa) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die durch Rechtsverordnung normierte streitgegenständliche Regelung nach § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 IfSG liegen voraussichtlich vor.

Vgl. dazu bereits Senatsbeschlüsse vom 30. April 2020 – 13 B 539/20.NE -, juris, Rn. 23 ff., und vom 19. Mai 2020 – 13 B 557/20.NE -, juris, Rn. 51 ff.

Für die Anordnung infektionsschutzrechtlicher Maßnahmen ist es nach § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG erforderlich, aber auch ausreichend, dass eine übertragbare Krankheit aufgetreten ist, deren Weiterverbreitung verhindert werden soll. Das ist vorliegend der Fall, da in allen Bundesländern der Bundesrepublik Deutschland, auch in Nordrhein-Westfalen, eine Vielzahl von Infektionsfällen mit dem neuen Coronavirus SARS-CoV-2 bestätigt wurden.

Vgl. Robert Koch-Institut, COVID-19: Fallzahlen in Deutschland und weltweit, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Fallzahlen.html, Stand: 28. Juli 2020, vgl. auch Dashboard der Landesregierung Nordrhein-Westfalen zur Corona-Pandemie, abrufbar unter: https://www.giscloud.nrw.de/coronadashboard.html.

Es bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die Bestimmtheit der Regelung. Der Begriff der textilen Mund-Nase-Bedeckung, der durch die in § 2 Abs. 2 Satz 1 CoronaSchVO benannten Beispiele Alltagsmaske, Schal und Tuch konkretisiert wird, erfasst jede Form einer textilen Barriere, und zwar unabhängig von einer Kennzeichnung oder zertifizierten Schutzkategorie.

Die in § 2 Abs. 3 Satz 1 CoronaSchVO normierte Verpflichtung, unter bestimmten Bedingungen eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen, stellt auch eine Schutzmaßnahme i. S. d. § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG dar.

Vgl. Senatsbeschluss vom 30. April 2020 – 13 B 539/20.NE -, juris, Rn. 25 ff.

bb) Es spricht weiter Überwiegendes dafür, dass der Verordnungsgeber auf der Rechtsfolgenseite von dem ihm zukommenden Verordnungsermessen in rechtmäßiger Weise Gebrauch gemacht hat, soweit er unter den in § 2 Abs. 3 CoronaSchVO konkretisierten Voraussetzungen zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung verpflichtet.

(1) Unzweifelhaft können Schutzmaßnahmen nicht nur gegenüber Kranken, Krankheitsverdächtigen, Ansteckungsverdächtigen oder Ausscheidern (sog. “Störer”) erlassen werden, sondern auch gegenüber der Allgemeinheit oder (sonstigen) Dritten (sog. “Nichtstörer”), wenn ein Tätigwerden allein gegenüber “Störern” eine effektive Gefahrenabwehr nicht gewährleistet, beispielsweise um sie vor Ansteckung zu schützen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 -, juris, Rn. 26, unter Hinweis auf BT-Drs. 8/2468, S. 27; Senatsbeschlüsse vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 70, sowie vom 15. April 2020 – 13 B 440/20.NE -, juris, Rn. 82 ff.; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 -, juris, Rn. 8; Nds. OVG, Beschluss vom 29. Mai 2020 – 13 MN 185/20 -, juris, Rn. 24.

So verhält es sich hier schon deshalb, weil aus tatsächlichen Gründen vielfach gar nicht klar ist, ob eine Person “Störer” oder “Nichtstörer” ist. Nach aktuellem Erkenntnisstand kann nämlich eine Übertragung des Virus durch eine infizierte Person schon bis zu drei Tage vor Symptombeginn oder auch bei einem asymptomatischen Verlauf der Erkrankung, den der Betroffene selbst gar nicht wahrgenommen hat, stattfinden. Es reicht mithin nicht aus, im Zusammenhang mit bevölkerungsbezogenen Maßnahmen, die darauf abzielen, infektionsrelevante soziale Kontakte zu unterbinden oder zumindest zu beschränken, allein “Störer” in die Pflicht zu nehmen.

Vgl. Senatsbeschluss vom 30. April 2020 – 13 B 539/20.NE -, juris, Rn. 30 f.; Rixen, Gesundheitsschutz in der Coronavirus-Krise – Die (Neu-) Regelungen des Infektionsschutzgesetzes, in: NJW 2020, 1097 (1101).

(2) Auch Art und Umfang der hier in Rede stehenden Verpflichtung sind nicht erkennbar ermessensfehlerhaft. § 2 Abs. 3 CoronaSchVO genügt voraussichtlich dem in § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG zum Ausdruck kommenden Gebot strikter Verhältnismäßigkeit.

Die Verpflichtung, in bestimmten sozialen Situationen eine Mund-Nase-Bedeckung zu tragen, dient dem legitimen Zweck, die Weiterverbreitung des SARS-CoV-2-Virus einzudämmen. Der Verordnungsgeber darf noch immer davon ausgehen, dass die Corona-Pandemie eine ernstzunehmende Gefahrensituation begründet, die staatliches Einschreiten nicht nur rechtfertigt, sondern mit Blick auf die Schutzpflicht des Staates für Leib und Gesundheit der Bevölkerung weiterhin gebietet.

Vgl. zu dieser Schutzpflicht BVerfG, Urteil vom 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 u. a. -, juris, Rn. 69, m. w. N.

Auch wenn sich das Infektionsgeschehen aufgrund der ergriffenen Maßnahmen in letzter Zeit verlangsamt hat und insbesondere die Anzahl der festgestellten Neuinfektionen rückläufig ist, besteht die Gefahr der Verbreitung der Infektion und daran anknüpfend einer Überlastung des Gesundheitswesens mit gravierenden Folgen für die Gesundheitsversorgung der Bevölkerung fort. Nach den maßgeblichen Feststellungen des Robert Koch-Instituts handelt es sich immer noch um eine sehr dynamische Situation. Die Gefährdung für die Bevölkerung wird deshalb nach wie vor als hoch eingeschätzt, für Risikogruppen sogar als sehr hoch. Dabei variiert die Gefährdung von Region zu Region. Die Belastung für das Gesundheitswesen hängt maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektion, den vorhandenen Behandlungskapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen wie Isolierung, Quarantäne und physischer Distanzierung ab. Sie ist aktuell in weiten Teilen Deutschlands gering, kann aber örtlich hoch sein.

Vgl. Robert Koch-Institut, Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Aktualisierter Stand für Deutschland, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html, Stand: 27. Juli 2020.

Angesichts dessen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Verordnungsgeber die seit dem sogenannten Shutdown zugelassenen Lockerungen schrittweise und unter Beachtung der weiteren Entwicklung des Infektionsgeschehens vollzieht, um die errungenen Erfolge – mit nicht absehbaren wirtschaftlichen und sozialen Folgen – nicht wieder zu verspielen.

Vgl. dazu die Pressemitteilung der Landesregierung vom 6. Mai 2020, Ministerpräsident Armin Laschet stellt Nordrhein-Westfalen-Plan vor, abrufbar unter: https://www.land.nrw/de/pressemitteilung/ministerpraesidentarminlaschetstelltnordrheinwestfalenplan -vor.

Dabei ist ihm wegen der Fragilität der Lage und wegen der fortbestehenden tatsächlichen Ungewissheiten nach wie vor eine Einschätzungsprärogative im Hinblick auf das gewählte Mittel einzuräumen, soweit und solange sich nicht andere Maßnahmen eindeutig als gleich geeignet und weniger belastend darstellen.

So im Einzelnen z. B. bereits die Senatsbeschlüsse vom 29. April 2020 – 13 B 512/20.NE -, juris, Rn. 44 ff., und vom 19. Mai 2020 – 13 B 557/20.NE -, juris, Rn. 71 ff.; siehe auch BVerfG, Kammerbeschluss vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris, Rn. 10; VerfGH Saarl., Beschluss vom 28. April 2020 – Lv 7/20 -, juris, Rn. 32.

Nach dieser Maßgabe dürfte sich die Pflicht zum Tragen einer Mund-Nase-Bedeckung als geeignet zur Erreichung des beabsichtigten Zwecks erweisen, die Ansteckungsgefahr trotz der stufenweisen (Wiederer-)Öffnung nahezu aller Bereiche des gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Lebens weiterhin einzudämmen.

Dabei ist ein Mittel bereits dann geeignet, wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es ist nicht erforderlich, dass der Erfolg in jedem Einzelfall auch tatsächlich erreicht wird oder jedenfalls erreichbar ist; die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. April 1997 – 2 BvL 45/92 -, juris, Rn. 61, m. w. N.

Dass der Verordnungsgeber die Grenzen seines Einschätzungsspielraums überschritten haben könnte, ist nicht festzustellen.

Die streitgegenständliche Regelung beruht im Wesentlichen auf der Grundannahme, dass sich das Coronavirus nach derzeitigen Erkenntnissen bei direkten persönlichen Kontakten im Wege einer Tröpfcheninfektion oder über Aerosole, bestehend aus kleinsten Tröpfchenkernen, die längere Zeit in der Umgebungsluft schweben und sich z. B. in Innenräumen anreichern und größere Distanzen überwinden können, besonders leicht von Mensch zu Mensch verbreitet. Grundsätzlich ist die Wahrscheinlichkeit einer Exposition gegenüber Tröpfchen und Aerosolen im Umkreis von 1 bis 2 Metern um eine infizierte Person herum erhöht.

Vgl. Robert Koch-Institut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), Übertragungswege, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/ Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Steckbrief. html#doc13776792bodyText1, Stand: 24. Juli 2020.

Zwar dürfte der wissenschaftliche Diskurs über die Eignung sog. Behelfsmasken als Mittel zur Verringerung der Infektionszahlen bisher nicht abgeschlossen sein. Nach den Empfehlungen des Robert Koch-Instituts, denen der Verordnungsgeber gefolgt ist, ist bei dem derzeitigem Erkenntnisstand aber davon auszugehen, dass auch privat hergestellte textile Mund-Nase-Bedeckungen eine (wenn auch im Vergleich zu einem chirurgischen Mund-Nasen-Schutz geringere) Filterwirkung auf feine Tröpfchen und Partikel entfalten können, die als Fremdschutz zu einer Reduzierung der Ausscheidung von Atemwegsviren über die Ausatemluft führen kann. Hierdurch erscheint es wiederum möglich, dass ihr Tragen einen Beitrag zur weiteren Verlangsamung der Ausbreitung des von Mensch zu Mensch übertragbaren Coronavirus leistet.

Vgl. Robert Koch-Institut, Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2 / Krankheit COVID-19, Was ist beim Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung in der Öffentlichkeit zu beachten?, abrufbar unter: https://www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/gesamt.html?nn=13490888, Stand: 15 Juli 2020, und Epidemiologisches Bulletin 19/2020, Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum als weitere Komponente zur Reduktion der Übertragungen von COVID-19, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/ Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20_MNB.pdf?__blob=publicationFile, Stand: 3. Update vom 7. Mai 2020; vgl. auch WHO, Q&A: Masks and COVID-19, What is WHO’s view on masks?, abrufbar unter: https://www.who.int/emergencies/diseases/ novelcoronavirus-2019/questionandanswershub/ qadetail/qaoncovid-19-andmasks, Stand: 7. Juni 2020; Tagesschau, Coronavirus – Studie bestätigt Schutzwirkung von Masken, 8. Juni 2020, abrufbar unter: https://www.tagesschau.de/inland/coronamaskenschutzstudie-101.html; Bay. VGH, Beschluss vom 7. Juli 2020 – 20 NE 20.1477 -, juris, Rn. 16 ff.; OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 6. Juli 2020 – 6 B 10669/20 -, juris, Rn. 30; Thür. OVG, Beschluss vom 3. Juli 2020 – 3 EN 391/20 -, juris, Rn. 66 ff.

Diese Beurteilung wird nicht durch den Umstand in Frage gestellt, dass das Robert Koch-Institut zu Beginn der Pandemie noch keine allgemeine Empfehlung zum Tragen einer Maske abgegeben und mitgeteilt hatte, es gebe keine hinreichende Evidenz dafür, dass der Mund-Nase-Schutz das Risiko einer Ansteckung für eine gesunde Person, die ihn trage, signifikant verringere. Diese Einschätzung über die Schutzwirkung sog. Behelfsmasken steht zu der jetzigen Empfehlung nicht im Widerspruch, die anders als zunächst den Fokus nicht in erster Linie auf den Aspekt des Eigenschutzes richtet, sondern vorrangig den Gesichtspunkt des Fremdschutzes in den Blick nimmt. Die Neubewertung von Schutzmaßnahmen, auch unter Berücksichtigung neuer Erkenntnisse über das Virus, ist notwendiger Bestandteil eines wissenschaftlichen Diskurses.

Vgl. dazu den Senatsbeschluss vom 19. Mai 2020 – 13 B 557/20.NE -, juris, Rn. 92 f., m. w. N.

Der Einschätzung des Robert Koch-Instituts steht auch nicht entgegen, dass es unter der Vielzahl wissenschaftlicher Meinungen andere Stimmen gibt, die die Wirksamkeit einer einfachen Mund-Nase-Bedeckung gänzlich verneinen. Der Verordnungsgeber verletzt seinen Einschätzungsspielraum grundsätzlich nicht dadurch, dass er bei mehreren vertretbaren Auffassungen einer den Vorzug gibt, solange er dabei nicht feststehende, hiermit nicht vereinbare Tatsachen ignoriert.

Vgl. so schon den Senatsbeschluss vom 30. April 2020 – 13 B 539/20.NE -, juris, Rn. 45 f., m. w. N.

Im Übrigen ist anerkannt, dass der Einschätzung des Robert Koch-Instituts nach dem in den einschlägigen Regelungen im Infektionsschutzgesetz (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG) zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers im Bereich des Infektionsschutzes besonderes Gewicht zukommt.

Vgl. Senatsbeschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE -, juris, Rn. 76 f., m. w. N.

Es ist zum gegenwärtigen Zeitpunkt auch nicht ersichtlich, dass Gefahren, die durch eine nicht sachgerechte Anwendung der Mund-Nase-Bedeckung im Einzelfall,

vgl. dazu Robert Koch-Institut, Epidemiologisches Bulletin 19/2020, Mund-Nasen-Bedeckung im öffentlichen Raum als weitere Komponente zur Reduktion der Übertragungen von COVID-19, abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/Infekt/EpidBull/Archiv/2020/Ausgaben/19_20_MNB.pdf?blob=publicationFile, Stand: 3. Update vom 7. Mai 2020,

entstehen können, die Eignung der sog. Maskenpflicht in Gänze in Frage stellen. Es ist schon zweifelhaft, ob Gefahren durch eine nicht sachgerechte Anwendung ernsthaft zu befürchten sind, da diese unschwer möglich ist. Leicht zugängliche Hilfestellung bieten zudem zahlreiche Institutionen, aber auch der Antragsgegner auf seiner Internetseite an. Diese enthalten Anleitungen zur Benutzung und Reinigung der Alltagsmasken und den Hinweis, dass die Maske gewechselt werden soll, wenn sie durch Atemluft feucht geworden ist.

Vgl. MAGS NRW, Sonderseite des Gesundheitsministeriums zum Coronavirus in Nordrhein-Westfalen, Informationen zum Mund-Nasen-Schutz in Leichter Sprache, abrufbar unter: https://www.mags.nrw/coronavirus, letztes Update: 15. Juli 2020.

Auf etwaige Risiken hat der Verordnungsgeber damit ausreichend reagiert.”

Ein bisschen lang, wie OVG-Beschlüsse es häufig sind. Aber vielleicht liest es ja der ein oder andere Demonstrant von Samstag doch…..

Und: Wenn diese Maskenpflicht nun ggf. auch durchgesetzt würde, wäre es gut.