Kategoriearchiv: Strafrecht

Einziehung I: Das „erlangte etwas“ bei Steuerhehlerei, oder: Erlangt sind die Zigaretten, nicht Steuerersparnis

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Bevor es morgen dann Entscheidungen zum RVG gibt, heute noch ein paar Entscheidungen zur Einziehung (§§ 73 ff. StGB). Ich beginne mit dem BGH, Beschl. v. 13.01.2022 – 1 StR 481/21- zur Einziehung bei gemeinschaftlich begangener gewerbsmäßiger Steuerhehlerei.

Nach den Feststellungen bestellte die Angeklagte als Mitglied einer auch aus dem X und Y bestehenden Gruppierung im Zeitraum Mai 2015 bis Juni 2016 bei polnischen Verkäufern in 74 Fällen unversteuerte Zigaretten. Dabei bestimmte sie nicht nur die Zigarettenmarke und die Anzahl der Zigaretten, sondern koordinierte auch die Übergabe der Ware an X und Y bzw. an beauftragte Helfer. Die Zigaretten wurden sodann mit einem Gewinn von mindestens 6 EUR pro Stange weiterveräußert.  Bis Mai 2016 führte die Angeklagte die Bücher der Gruppierung und war für die Bezahlung der Festgehälter der Helfer zuständig. Mit X und X teilte sie sich den Gewinn.

Die Angeklagte wurde vom LG wegen gewerbsmäßiger Steuerhehlerei in 74 Fällen verurteilt, da sie sich zusammen mit X und Y die Zigaretten verschaffte (§ 374 Abs. 1 Variante 1 AO, § 25 Abs. 2 StGB). Des Weiteren wurde die Einziehung des Wertes der veräußerten Zigaretten angeordnet, wobei die Angeklagte Gesamtschuldnerin war. Es wurde hierbei ein Verkaufspreis von mindestens 22 EUR pro Stange zugrunde gelegt (§§ 73 Abs. 1, 73c S. 1 Variante 2, 73d Abs. 2 StGB); eingezogen wurden insgesamt 727.346,96 EUR. Der BGH hat die Einziehungsentscheidung nicht beanstandet:

„b) Auch die Einziehungsanordnung hält der sachlichrechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Ein Vermögenswert ist nach § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten in irgendeiner Phase des Tatablaufs aus der Verwirklichung des Tatbestands so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren Beteiligten genügt insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Dies ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehindert auf den Vermögensgegenstand zugreifen können. Faktische Mitverfügungsgewalt kann sich – jedenfalls bei dem vor Ort anwesenden, die Beute oder Teile davon in den Händen haltenden Mittäter – auch in einer Abrede über die Beuteteilung widerspiegeln. Denn damit verfügt der Mittäter zu seinen oder der anderen Beteiligten Gunsten über die Beute, indem er in Absprache mit diesen Teile des gemeinsam Erlangten sich selbst oder den anderen zuordnet (BGH, Beschlüsse vom 26. Oktober 2021 – 2 StR 311/21 Rn. 16 und vom 19. November 2019 – 1 StR 525/19, BGHR StGB § 73 Erlangtes 32 Rn. 3; Urteile vom 20. November 2019 – 2 StR 54/19 Rn. 11; vom 5. Juni 2019 – 5 StR 670/18 Rn. 7 und vom 13. März 2019 – 1 StR 424/18 Rn. 31).

Bei der Steuerhehlerei sind das „erlangte etwas“ die Zigaretten, nicht etwa die von den Vortätern erzielte Steuerersparnis (st. Rspr.; BGH, Beschlüsse vom 5. Mai 2021 – 1 StR 502/20 Rn. 6, 8 und vom 11. Februar 2020 – 1 StR 438/19 Rn. 5; Urteil vom 11. Juli 2019 – 1 StR 634/18, BGHSt 64, 152 Rn. 28 f.; je mwN). Eine steuerliche (Mit-) Haftung nach § 71 Variante 2, § 374 Abs. 1 Variante 1 AO für die hinterzogenen Verbrauchsteuern oder Einfuhrabgaben ist für die durch eine gegenständliche Betrachtungsweise geprägte strafrechtliche Vermögensabschöpfung nach alledem unerheblich.

bb) Die Angeklagte hatte eine ausreichende tatsächliche Verfügungsgewalt über die unversteuerten Zigaretten, auch wenn sie weder bei der Übergabe noch beim anschließenden Straßenverkauf zugegen war. Denn sie steuerte als zumindest gleichberechtigtes Gruppenmitglied die jeweilige Übergabe der Lieferungen und wies ihre beiden Mittäter bzw. die Helfer an, die Zigaretten auf Rechnung der Gruppierung entgegenzunehmen; in allen Fällen setzten die Mittäter die gemeinsame Abrede strikt um bzw. unterwarfen sich die Helfer den Anweisungen der Angeklagten (vgl. auch § 855 BGB).

In der anschließenden Weiterveräußerung zeigt sich die wirtschaftliche Verfügungsgewalt der Angeklagten über die Zigaretten: Mittels der Verkaufspreise überführte sie das Substrat der Zigaretten in ihr Vermögen; auch insoweit war ihre Anwesenheit bei der Entgegennahme der Kaufpreisgelder nicht erforderlich. Denn diese Gelder liefen bei ihr wirtschaftlich zusammen, damit sie nach Abzug der Aufwendungen (etwa Miete für das Quartier, Entlohnung der Helfer) den zwischen ihr und den beiden Mittätern zu verteilenden Gewinn bestimmen konnte.“

StGB III: Beleidigung durch Bezeichnung „Botoxfresse“?, oder: Es kommt darauf an

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Und zum Tagesschluss dann noch der AG Galdbeck, Beschl. v. 16.1.2021 – 6 Ds 304 Js 56_19-91/21 – betreffend ein Beleidigungsverfahren.

Der Anzeigeerstatter hat sich mit einer Strafanzeige gegen Äußerungen des Angeschuldigten gewendet, der unter einem Alias als Rapper auftritt. Dem Angeschuldigten wird in der dann erhobenen Anklage vorgeworfen, er habe den Anzeigeerstatter in einem Facebook-Post vom 13.02.2019 als „Botoxfresse‘ beleidigt; ferner habe der aa Angeschuldigte ein Video mit einem Disstrack über den Anzeigeerstatter veröffentlicht, wobei weitere Angeschuldigte als Komparsen oder Produzenten mitgewirkt haben sollen.

Das AG hat die Eröffnung des Hauaptverfahrens abgelehnt und das recht umfangreich begründet. Um zu verstehen, worum es geht – vor allem wegen der Hintergründe – muss man die Beschlussgründe ziemlich umfassen einestellen:

„… Bei dem Anzeigeerstatter handelt es sich um eine freiwillig in der Öffentlichkeit stehende Person. Als Person der Zeitgeschichte ist er Hauptdarsteller in einer Reality-Show, in der er sich und seine Familie als sehr reiche Personen vorstellt, die dem internationalen Jetset angehören und ein Leben im Luxus führen. In diesem Rahmen stellt sich der Anzeigeerstatter in die Aufmerksamkeit einer breiten Öffentlichkeit. Dabei äußert er selbst mitunter polarisierende Meinungen, die von Teilen der Zuschauer als polemisch oder unangemessen aufgefasst werden und teilweise heftige Reaktionen hervorrufen.

In diesem Zusammenhang hat der Anzeigeerstatter als Person des öffentlichen Lebens ein Video von sich veröffentlichen lassen, in dem er sich vor der Scheich-Zayid- Moschee in Abu Dhabi befindet. Diese Moschee stellt eine der größten und bedeutsamsten Moscheen weltweit und eine wichtige religiöse Örtlichkeit für Muslime dar. In diesem Video äußert der Anzeigeerstatter, dass er nun schon seit langer Zeit auf der Suche nach einer Immobilie in Dubai für seine Familie und nunmehr fündig geworden sei, wobei er auf die Moschee deutet. Weiter heißt es in dem Video, dass auch für Livemusik gesorgt sei. Insoweit spielt der Anzeigeerstatter in dem Videobeitrag auf den Ruf des Muezzins an.

Insoweit hat der Anzeigeerstatter einen von vielen Zuschauern als provozierend aufgenommenen Beitrag in Bezug auf die Ausübung und den Stellenwert der islamischen Religion in die sozialen Medien eingestellt, als er das Video verbreitete.

Es kam im weiteren zu verschiedenen Gegenäußerungen und Kritik an dem Anzeigeerstatter für die Darstellung in dem von ihm geposteten Video. Der Anzeigeerstatter reagierte darauf, in dem er das Video über die Moschee als -missglückten – Witz darstellte.

In diesem Zusammenhang sind die Äußerungen, die Gegenstand des Strafverfahrens sind, als Antwort auf das Video des Anzeigeerstatters einzuordnen. Der Angeschuldigte pp. erstellte dabei einen Disstrack, in dem er sich mit den Äußerungen des Anzeigerstatters über die Moschee befasst.

Nach dem Anklagevorwurf wurde das Disstrack-Video im März 2019 auf dem Internet-Videoportal YouTube auf Veranlassung des Angeschuldigten zu 1. (alias pp) veröffentlicht, jedoch nach ganz kurzer Zeit wieder von dem Youtube-Kanal des Angeschuldigten gelöscht. Zuvor ist es weiter verbreitet worden und lässt sich weiterhin auf Youtube, allerdings unter dem Kanal eines Anhängers des Anzeigerstatters („pp.9, abrufen.

Auf dem besagten Musikvideo ist im Wege der filmischen Darstellung zu sehen, wie zwei Laiendarsteller, die offensichtlich den Anzeigeerstatter nebst Gattin darstellen sollen, in einem Auto fahren. Die Darstellung erfolgt dabei in überspitzter und satirischer Form und macht sich über das in dem TV-Format des Anzeigerstatters gezeigte Verhalten („zum Friseur gehen, shoppen, eine Yacht kaufen…“) lustig. Im weiteren Verlauf des Musikvideos wird sodann durch Laiendarsteller eine Entführung des Anzeigeerstatters und seiner Frau dargestellt, wobei die Charaktere mit einem Auto in eine Werkstatt verbracht werden. Insgesamt wirkt die Sequenz satirisch überspitzt und comedyhaft bis lächerlich. Anschließend wird das Video des Anzeigeerstatters über die Moschee in Abu Dhabi eingespielt. Sodann startet der eigentliche Musikbeitrag/der Rap, den der Angeschuldigte zu 1. Vorträgt. Darin heißt es unter anderem:

„R. für eine Botoxfresse“

Sodann zielt eine Person mit einem Gegenstand, der wie ein Gewehr aussieht auf den Schauspieler, der den Anzeigeerstatter darstellt und dazu wird gerappt:

„ Geh in Deckung, Mann. Ich lade jetzt mein Eisen auf dich gezielt, pp.. Weiter heißt es, „ ein Hund wie du sei leise , sonst nehme ich dich als Geisel“ . Ferner wird der offenbar den Anzeigeerstatter darstellende Mann als „Schwein“ und „Hurensohn“ bezeichnet und es heißt dann:. „Ich gehöre zu den Miesen, wenn es sein muss, werde ich schießen“.

Tatsächliche Körperverletzungen sind filmisch nicht dargestellt.

Das Video endet damit, dass der Angeschuldigte zu 1. dem Darsteller, der offenbar den Anzeigeerstatter verkörpern soll, durchs Haar fährt und dabei- äußert: „du Spaßvogel, denk nächstes Mal nach, bevor du solche Witze machst.“

Die weiteren Angeschuldigten sollen Komparsen in dem Video mit dem Disstrack bzw. der Produzent des Videos sein.

Der Anzeigeerstatter hat über seine Rechtsanwälte Strafanzeige unter anderem wegen Bedrohung und Beleidigung gestellt.

II.

Bei rechtlicher Bewertung dieser Gesamtsituation kann eine Strafbarkeit der Angeschuldigten nicht mit der für die Eröffnung des Hauptverfahrens zu fordernden Wahrscheinlichkeit aus tatsächlichen sowie rechtlichen Gründen festgestellt werden.

…..

2. Auch in rechtlicher Hinsicht begegnet die Anklage durchgreifenden Bedenken:

a) Beleidigung durch den Disstrack seitens des Angeschuldigten zu 1.

In dem besagten Disstrack, also dem Rap des Angeschuldigten zu 1., wird der die Person des Anzeigerstatters darstellende Schauspieler unter anderem als „Hund“, „Schwein“ und „Hurensohn“ tituliert.

Dies sind eindeutig ehrverletzende Äußerungen.

Diese Äußerungen erfolgten nicht im persönlichen Kontakt oder direkter Ansprache über Kommunikationsmittel, sondern im Rahmen einer fiktiven Darstellung. Es wird eine filmische Episode erzählt, die den Anzeigeerstatter persifliert.

Hinzu kommt, dass die Äußerungen im Rahmen eines gereimten Raps aus dem Genre Gangsterrap erfolgten. In diesem Genre ist die Besonderheit der Darstellung darin begründet, dass kriminalitäts- und gewaltverherrlichende Darstellungen mit einer vulgären Wortwahl erfolgen.

Dabei ist anerkannt, dass der Gangsterrap eine eigene Kunstform darstellt, die ebenso wie Satire und Persiflage unter dem Schutzbereich der grundgesetzlichen Kunstfreiheit stehen, auch wenn darin – wie es dem Wesen dieser Rapform entspricht – gewaltverherrlichende oder beleidigende Äußerungen enthalten sind.

Die Kunstfreiheit findet ihre Grenzen dort, wo das schützwürdige Persönlichkeitsrecht des Einzelnen betroffen ist. Dabei ist eine Abwägung vorzunehmen zwischen den Persönlichkeitsrechten des Adressaten und der Kunstfreiheit (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.01.20, III- 4 RvS 193109 IV). Die Grenze der strafbaren Beleidigung ist in diesem Kontext erst dann erreicht, wenn die persönliche Kränkung den Schwerpunkt des Beitrags darstellt im Sinne einer Schmähkritik. Das ist in dem Kontext dann der Fall, wenn die Ehrverletzung die sachliche Auseinandersetzung vollends und beabsichtigt in den Hintergrund drängt (BVerfG, Beschluss vom 17.09.12, Az. 1 BvR 2979/10).

Hier verhält es sich so, dass eine in vertonter Reimform verfasste künstlerische Auseinandersetzung mit dem zuvor vom Anzeigeerstatter veröffentlichten Video über die Moschee als Wohnimmobilie dargestellt wird. Das wird deutlich an dem eingespielten Video des Anzeigerstatters und an den im Rap enthaltenen Äußerungen wie „ sag nicht zur Moschee Immobilie“ , „provozier nochmal den Islam“, „du Spaßvogel, denk nächstes Mal nach, bevor du solche Witze machst“.

Insoweit ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, dass der Anzeigeerstatter selbst anlasslos eine von der muslimischen Community als provozierend und als respektlos empfundene Äußerung über religiöse Inhalte gegenüber einem breiten Publikum abgab. Der Anzeigeerstatter hat diese Äußerung selbst in den sozialen Medien publik gemacht und hatte somit durchaus mit Gegenäußerungen, auch in unsachlicher Form, zu rechnen.

Der hier zu beurteilende Disstrack stellt eine solche Gegenäußerung mit künstlerischen Mitteln dar.

Die Grenze der Kunstfreiheit in diesem Kontext wäre erst erreicht, wenn bei einer Äußerung nicht mehr die Auseinandersetzung in der Sache im Vordergrund steht, sondern die Herabsetzung einer Person im Sinne einer Schmähkritik.

Dies ist hier nicht der Fall. Denn es ging angesichts der Verlinkung mit dem Beitrag über die Moschee als Wohnimmobilie um eine Auseinandersetzung mit Sachbezug, die nicht schwerpunktmäßig auf das persönliche Diffamieren des Anzeigeerstatters ausgelegt ist. Vielmehr ist der Einsatz der typischen sprachlichen Stilmittel des Gangsterraps gerade erfolgt, um mit der Art der Darstellung eine besondere Aufmerksamkeit in der Auseinandersetzung um das Sachthema zu erregen.

Es ist nicht ersichtlich, dass der Angeschuldigte vorrangig die persönliche Kränkung erreichen wollte oder dies der Schwerpunkt des Gesamtwerkes wäre.

Demzufolge geht die Interessenabwägung zugunsten der Kunstfreiheit aus, deren Grenzen mit den Äußerungen, die Gegenstand des Raps sind, noch nicht überschritten ist. Eine Strafbarkeit scheidet aus gern. § 193 StGB iVm Art. 5 GG.

b) Beleidigung durch die Bezeichnung „Botoxfresse“

Dem Angeschuldigten zu 1. wird zudem zur Last gelegt, den Anzeigestatter in einem Facebookpost vom 13.02.2019 als „Botoxfresse“ bezeichnet zu haben, wobei der Beitrag mit dem Hashtag #machdichnichtübermoscheenlustig verlinkt gewesen ist.

Grundsätzlich ist unter der Beleidigung eine Kundgabe eines herabsetzenden Werturteiles zu verstehen, wobei bei der Frage, was eine Nichtachtung oder Missachtung der Person darstellt, regionale und subkulturelle Besonderheiten zu berücksichtigen sind und es auf die Frage ankommt, wie ein objektiver Dritter in der konkreten Situation den Erklärungsinhalt verstehen würde (Fischer, StGB, § 185, Rz. 8).

Reine Unhöflichkeiten, Distanzlosigkeit oder Äußerungen ohne einen allgemein abwertenden Charakter, auch wenn sie in derber Ausdrucksweise erfolgen, sind dabei nicht dem Tatbestand der Beleidigung gemäß § 185 StGB entsprechend (Fischer, Strafgesetzbuch § 185 Anmerkung 8c).

Vorliegend fühlt sich der Anzeigerstatter offenbar durch die Äußerung „Botoxfresse“ beleidigt.

Dieser Begriff lässt sich einerseits in dem Sinne verstehen, dass damit ein durch übermäßige kosmetische Eingriffe entstelltes Gesicht umschrieben wird.

Zwingend ist diese Auslegung indes nicht.

Nach dem regionalen Sprachgebrauch steht der Begriff „Fresse“ als derbes Synonym für „Gesicht“, wobei dem Begriff für sich genommen noch kein negatives Werturteil beigemessen wird, solange keine weitere negative Konnotation hinzukommt.

Eine „Botoxfresse“ könnte danach jemand sein, der sich einem Eingriff mit Botox unterzogen hätte, beispielsweise, um ein jugendlicheres äußeres Erscheinungsbild hervorzurufen. Dies stellt als solches nach dem allgemeinen Verständnis kein herabsetzendes Werturteil oder eine das Persönlichkeitsrecht missachtende Äußerung dar. Es ist gesellschaftlich gerade im Hinblick auf Prominente oder Menschen mit regelmäßigem Auftreten in Fernsehsendungen weder ungewöhnlich noch sozial geächtet, sich kosmetischen Eingriffen zu unterziehen. Selbst wenn der Angeschuldigte zu 1. sich darüber lustig gemacht hätte, ist eine ehrverletzende Auslegung dieses Begriffes durchaus nicht zwingend, sondern kann auch einen — zwar distanzlosen — aber hinsichtlich der persönlichen Ehre wertneutralen Charakter haben.

Des weiteren ist die Äußerung „Botoxfresse“ verlinkt mit dem Hashtag #machdichnichtübermoscheenlustig und knüpft insoweit direkt an das Video des Anzeigerstatters über die Moschee in Abu Dhabi an.

Unter Berücksichtigung dieser Verbindung kann die Äußerung „Botoxfresse“ auch ausgelegt werden in dem Sinne wie „eine dicke Lippe riskiert haben / eine große Klappe gehabt haben“, mithin also als Bezeichnung eines als großspurig bewerteten Verhaltens. Auch diese Auslegungsweise stellt als solche keine ehrverletzende Aussage dar.

Zusammengefasst sind aus Sicht des objektiven Adressaten vor dem Hintergrund der Verknüpfung mit dem Hashtag hierbei mehrere Auslegungen möglich, die nicht sämtlich ein herabwürdigendes Werturteil darstellen. Vielmehr steht die Mehrdeutigkeit der Äußerung der Einordnung als Beleidigung entgegen.

Selbst bei einer Auslegung der Äußerung als objektiv beleidigend ist immer noch zu bedenken, dass die Äußerung aufgrund der Verbindung mit dem Hashtag auf eine provozierende Äußerung des Anzeigerstatters Bezug nimmt, die dieser im Nachhinein als (missglückten) Witz darstellte. Insoweit liegt ein Sachbezug im Sinne einer Antwort auf die öffentliche als provozierend empfundene Äußerung des Anzeigeerstatters vor, die letztlich zu der Gegenäußerung führte.

…..“

StGB II: Prämienloch bei privater Pflegeversicherung, oder: War der Versicherungsnehmer leistungsfähig?

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Die zweite Entscheidung des Tages, der OLG Brandenburg, Beschl. v. 10.01.2022 – 1 OLG 53 Ss-OWi 554/21 – ordne ich dann auch mal unter „StGB“ ein, obwohl es in dem Beschluss  um eine Ordnungswidrigkeit geht. Ist aber eben auch „materielles Recht“. :-).

Das AG hat den Betroffenen „vorsätzlicher Ordnungswidrigkeit gemäß §§ 121 Abs. 1 [Nr.] 6 in Verbindung mit §§ 23 I 1, 51 Abs. 1 Satz 2 SGB XI“ zu einer Geldbuße verurteilt. Nach den getroffenen Feststellungen schloss der Betroffene bei einer privaten Krankenversicherung am 01.03.2002 zusammen mit einer privaten Krankenversicherung einen Vertrag zur Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit. Bereits im Jahr 2014 sei der Vertrag „notleidend“ geworden, da der Betroffene mit Prämienzahlungen in Rückstand geraten sei. Die Pflegeversicherung sei seit dem 01.01.2015 „unbezahlt“. Unter dem Datum des 19.05.2020 habe die Krankenversicherung dem Betroffenen ein Erinnerungsschreiben zugesandt. Da für den Zeitraum 01.06.2021 bis zum 02.12.2021 keine Beiträge gezahlt worden seien, habe die pp. das Bundesversicherungsamt informiert (vgl. § 51 Abs. 1 S. 1 SGB XI). Die Höhe des Beitragsrückstandes zwischen dem 01.06.2021 und dem 02.12.2021 belaufe sich auf 1.809,48 EUR.

„Dagegen die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, die Erfolg hatte:

2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet, weil das angefochtene Urteil einer materiell-rechtlichen Überprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht standhält. Die getroffenen Feststellungen sind unzureichend und tragen den Vorwurf der Begehung einer Ordnungswidrigkeit gemäß § 121 Abs. 1 Nr. 6 SGB XI nicht, wonach ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder leichtfertig mit der Entrichtung von sechs Monatsprämien zur privaten Pflegeversicherung in Verzug gerät.

a) Den Beschlussgründen ist zwar zu entnehmen, dass sich der Betroffene gegen das Risiko Krankheit bei einem privaten Krankenversicherungsunternehmen versichert hat und demgemäß auch zur Absicherung des Risikos der Pflegebedürftigkeit bei diesem Unternehmen verpflichtet war (§ 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XI). Der Tatbestand des § 121 Abs. 1 Nr. 6 SGB XI, der einen Rückstand von mindestens sechs Monatsprämien zur privaten Pflegeversicherung sanktioniert (vgl. Bassen in: Udsching, SGB XI, 3. Aufl. § 121 Rn. 8; Krahmer/Stier in: Klie/Krahmer/Plantholz, SGB XI, 4. Aufl., § 212 Rn. 12), setzt voraus, dass aufgrund des Abschlusses einer privaten Krankenversicherung eine Pflicht zur privaten Pflegeversicherung besteht (vgl. BT-Drucksache 12/5262, S. 155f.; 12/5952, S. 50). Die Versicherungspflicht entfällt insoweit erst bei – zulässiger – Beendigung der privaten Krankenversicherung.

Das Amtsgericht hat jedoch nicht berücksichtigt, dass die Verwirklichung des Tatbestandes eine Leistungsfähigkeit des Betroffenen voraussetzt, und hat hierzu Näheres nicht festgestellt. Bei § 121 Abs. 1 Nr. 6 SGB XI handelt es sich um ein echtes Unterlassungsdelikt (vgl. zur Abgrenzung KK-Rengier, OWiG, 6. Aufl., § 8 Rdnr. 8), das nach allgemeinen Grundsätzen als zusätzliches Tatbestandsmerkmal voraussetzt, dass dem Handlungspflichtigen die Erfüllung seiner gesetzlichen Pflicht möglich und zumutbar ist (vgl. BGHSt 47, 318ff.; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 04. Januar 2012, L 5 AS 455/11, zit. n. juris; Gürtler/Thoma in: Göhler, OWiG, 18. Aufl., § 8 Rnr. 7; Fischer, StGB, 68. Aufl., § 13 Rn. 44; siehe auch § 266a Rdnr. 14f.). Deshalb fehlt es an der Vorwerfbarkeit der Nichtentrichtung der Versicherungsprämien, wenn dem Betroffenen aufgrund schlechter finanzieller und wirtschaftlicher Verhältnisse eine Prämienzahlung im Einzelfall nicht möglich oder jedenfalls nicht zumutbar ist. Dass er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts für seine finanzielle Leistungsfähigkeit verschuldensunabhängig einzustehen hat, ist für die Frage der Vorwerfbarkeit eines bußgeldbewehrten Unterlassens irrelevant.

Das Amtsgericht hat in den Entscheidungsgründen lediglich ausgeführt, dass sich der Betroffene dahin eingelassen habe, nicht in der Lage zu sein, die Beiträge zu entrichten (Bl. 3 UA); konkrete Feststellungen dazu hat die Bußgeldrichterin jedoch nicht getroffen. Hinsichtlich des Beitragsrückstandes zwischen dem 1. Juni 2020 und dem 2. Dezember 2020 ist überdies unklar, ob sich die genannte Summe von 1.809,48 € auf die Krankenversicherung, auf die Pflegeversicherung oder auf beides bezieht….“

StGB I: Selbstbestimmungsrecht und Vergewaltigung, oder: Bedingtes Einverständnis mit dem Vaginalverkehr

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Der heutige Mittwoch ist dann drei StGB-Entscheidungen gewidmet,

Ich beginne mit dem OLG Hamm, Urt. v. 01.03.2022 – 5 RVs 124/21. In dem Verfahren, das schon ein wenig länger andauert, geht es um einen Vergewaltigungsvorwurf.

Das AG hatte den Angeklagten zunächst am 06.05.2019 wegen Vergewaltigung und wegen vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil haben Verteidigung und Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt. Mit Urteil vom 02.04.2020 hat das LG das angefochtene Urteil auf die Berufung der Staatsanwaltschaft dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen Vergewaltigung und vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren verurteilt wird. Zugleich hat es die Berufung des Angeklagten verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten hat dann das OLG Hamm mit Beschluss vom 01.09.2020 das LG-Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Im zweiten Durchgang hat das LG dann das Urteil des Amtsgerichts vom 06.05.2019 auf die Berufung des Angeklagten dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen verurteilt bleibt und ihn hinsichtlich der ihm durch die Anklage zur Last gelegten Vergewaltigung freigesprochen.

Hinsichtlich des Vergewaltigungsvorwurfs hat das LG festgestellt, dass der Angeklagte und die Nebenklägerin sich in den Wochen vor dem angeklagten Vorfall mehrfach, aber nie endgültig getrennt hatten. Nach einer Geburtstagsfeier bei einem Zeugen übernachteten der Angeklagte und die Geschädigte im Schlafzimmer von dessen Wohnung. Im Bett fing der Angeklagte an, sexuelle Handlungen mit der Geschädigten vorzunehmen, wobei unklar geblieben ist, wie genau er diese initiierte und wie die Geschädigte hierauf eingangs reagierte. Der Angeklagte vollzog sodann mit der Nebenklägerin den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss. Hierüber geriet die Nebenklägerin in Wut, da zwischen beiden abgesprochen war, dass der Angeklagte entweder mit einem Kondom den Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss vollziehen dürfe oder sie oder er geeignete Mittel zur Verhinderung einer Schwangerschaft ergreifen sollten. Konkret benutzte die Geschädigte zur Verhütung entweder einen Vaginalring oder der Angeklagte zog den Penis aus der Vagina, bevor es zum Samenerguss kam.

Gegen diesen Freispruch hat dann die Nebenklägerin Revision eingelegt. Und die hatte – erneut – Erfolg:

„a)  Zu Recht beanstanden Nebenklage und Generalstaatswaltschaft, dass das Landgericht den Unrechtsgehalt der Tat nicht ausgeschöpft hat und somit seiner Kognitionspflicht (§ 264 StPO) nicht ausreichend nachgekommen ist. Nach den – allerdings nicht rechtsfehlerfrei (dazu unter c)) – getroffenen Feststellungen hat der Angeklagte den objektiven Tatbestand des sexuellen Übergriffs (§ 177 Abs. 1 StGB) verwirklicht.

aa)  Durch § 177 Abs. 1 StGB in der seit dem 10.11.2016 geltenden Fassung wird das Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung durch die sogenannte „Nein-heißt-Nein-Lösung“ umfassend, d.h. unabhängig von einem Nötigungselement geschützt (BT-Drs. 18/9097 S. 21 ff.). Wegen sexuellen Übergriffs macht sich dementsprechend unter anderem strafbar, wer an einer anderen Person gegen deren erkennbaren Willen sexuelle Handlungen vornimmt. Anknüpfungspunkt für die Strafbarkeit ist dabei – wie sich aus den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 18/9097 S. 23) sowie der systematischen Zusammenschau mit Abs. 2 (OLG Schleswig, Urteil vom 19.03.2021 – 2 OLG 4 Ss 13/21 -, Rn. 22, juris; Renzikowski, in: MünchKomm, 4. Aufl. 2021, § 177 StGB Rn. 50) ergibt – nicht der rechtsgeschäftliche, sondern der natürliche Wille des Opfers. Willensbedingte Mängel hindern ein tatbestandsausschließendes Einverständnis daher auch dann nicht, wenn das Einverständnis des Opfers durch Täuschung erschlichen wurde (Ziegler, in: Beck´scherOK, Stand: 01.11.2021, StGB § 177 Rn. 1, Eisele, in: Schönke/Schröder, 30. Aufl. 2019, StGB § 177 Rn. 20). Erforderlich, aber auch ausreichend für das Einverständnis ist, dass die betroffene Person die sexuelle Bedeutung der entsprechenden sexuellen Handlung kennt (Renzikowski, in: MünchKomm, a.a.O., § 177 StGB Rn. 50). Lehnt das Opfer die sexuelle Handlung hingegen ab, ist es gleichgültig aus welchen Gründen sie dies tut (Ziegler, in: Beck´scherOK, a.a.O., § 177 Rn. 11).

bb) Ausgehend von den soeben dargelegten Grundsätzen wurde die hier maßgebliche Frage, unter welchen Voraussetzungen ein tatbestandsausschließendes Einverständnis des Opfers anzunehmen ist, in der letzten Zeit intensiv bezüglich des heimlichen Abziehens des Kondoms während des Geschlechtsverkehrs (sog. „Stealthing“) diskutiert. Die mit dieser Fragestellung befassten Obergerichte – KG Berlin (Beschluss vom 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, juris); OLG Schleswig (Urteil vom 19.03.2021 – 2 OLG 4 Ss 13/21 -, Rn. 22, juris); Bayerisches Oberstes Landesgericht (Beschluss vom 20.08.2021 – 206 StRR 87/21 -, juris) – sind der herrschenden Meinung (s. die Nachweise bei Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 20.08.2021 – 206 StRR 87/21 -, juris) gefolgt und haben einheitlich und mit überzeugender Begründung die Strafbarkeit des „Stealthing“ nach § 177 Abs. 1 StGB jedenfalls dann bejaht, wenn der Täter in den Körper des Opfers absprachewidrig ejakuliert.

cc)  Die in den vorgenannten Entscheidungen aufgestellten Maßstäbe können auch vorliegend herangezogen werden. Danach ist davon auszugehen, dass das von § 177 StGB geschützte Rechtsgut der sexuellen Selbstbestimmung die Freiheit der Person beinhaltet, über Zeitpunkt, Art, Form und Partner sexueller Betätigung nach eigenem Belieben zu entscheiden (KG Berlin, Beschluss vom 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, Rn. 22, juris). Nach dem Schutzzweck der Norm kann der Rechtsgutinhaber daher nicht nur darüber bestimmen, ob überhaupt Geschlechtsverkehr stattfinden soll, sondern auch darüber, unter welchen Voraussetzungen er mit einer sexuellen Handlung einverstanden ist (KG Berlin, Beschluss vom 27. Juli 2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, Rn. 22, juris). Somit kann sich das Einvernehmen des Sexualpartners konkret sehr wohl nur auf bestimmte sexuelle Handlungen – beispielsweise Geschlechtsverkehr ausschließlich unter Verwendung eines Kondoms – beziehen, während gleichzeitig anderen sexuellen Handlungen ein erkennbarer Wille entgegenstehen kann (OLG Schleswig, Urteil vom 19. März 2021 – 2 OLG 4 Ss 13/21 -, Rn. 16, juris).

In der vorliegenden Fallgestaltung ist hierbei insbesondere von Bedeutung, dass dem Samenerguss in der Vagina in sexualstrafrechtlicher Hinsicht eine andere Handlungsqualität als der „bloßen“ vaginalen Penetration zukommt (KG Berlin, Beschluss vom 27.07.2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, Rn. 25, juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht; Beschluss vom 20.08.2021 – 206 StRR 87/21 -, Rn. 17). Dies wird allein schon im Hinblick auf den ungewollten Kontakt mit dem Sperma des Sexualpartners sowie dem damit verbundenen erhöhten Risiko einer ungewollten Schwangerschaft deutlich, auch wenn dies nicht die Motive des Opfers für die ablehnende Haltung sein müssen (Bayerisches Oberstes Landesgericht; Beschluss vom 20.08.2021 – 206 StRR 87/21 -, Rn. 17; juris; KG Berlin, Beschluss vom 27.07,2020 – (4) 161 Ss 48/20 (58/20) -, Rn. 25, juris). Ebenso wie nach der vorzitierten obergerichtlichen Rechtsprechung die Verwendung eines Kondoms konstitutiver Bestandteil für das Einverständnis mit der sexuellen Aktivität sein kann, kann dies genauso auch die Bedingung des Opfers sein, den vaginalen Geschlechtsverkehr vor dem Samenerguss zu beenden. Dass diese Art der Empfängnisverhütung im Vergleich zu anderen Verhütungsmethoden deutlich unsicherer ist, ändert nichts an der Beachtlichkeit des Opferwillens. Setzt sich der Sexualpartner bewusst absprachewidrig über diese vom Opfer gesetzte Grenze hinweg, stellt dies eine so erhebliche Abweichung vom konsentierten sexuellen Handlungsgeschehen dar, dass die sexuelle Handlung nicht mehr vom tatbestandsausschließenden Einverständnis gedeckt und damit regelmäßig nach § 177 Abs. 1 StGB strafbar ist.

dd)  Gemessen an den vorbeschriebenen Anforderungen hat der Angeklagte nach den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils in objektiver Hinsicht sexuelle Handlungen an der Nebenklägerin gegen deren erkennbaren Willen vorgenommen.

So war zwischen ihm und der Nebenklägerin verbindlich abgesprochen, dass er den Geschlechtsverkehr nur dann bis zum Samenerguss vollzieht, wenn ein Verhütungsmittel – konkret Kondom oder Vaginalring – zum Einsatz kommt. Anderenfalls sollte der Vaginalverkehr vor dem Samenerguss beendet und hierdurch das Risiko einer Schwangerschaft gesenkt werden.

Dass vorliegend die von der Nebenklägerin aufgestellte Bedingung für den vaginalen Geschlechtsverkehr bis zum Samenerguss in objektiver und subjektiver Hinsicht nicht vorlag, ist durch das Landgericht nicht ausdrücklich festgestellt worden. In objektiver Hinsicht ergibt sich dies jedoch hinreichend deutlich aus den Gesamtumständen. Denn nur so ist plausibel, dass die Nebenklägerin über den Vollzug des Geschlechtsverkehrs bis zum Samenerguss in Wut geriet und in den Kleidungsstücken des Angeklagten Geld für die „Pille danach“ suchte. Zugleich folgt hieraus, dass die Nebenklägerin ihre Ablehnung gegen den Vollzug des Geschlechtsverkehrs bis zum Samenerguss auch nicht zwischenzeitlich – was angesichts des dynamischen Verlaufs des sexuellen Geschehens stets als Möglichkeit in Betracht zu ziehen ist – aufgegeben hatte.

b) In subjektiver Hinsicht fehlt es hingegen – worauf die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat – an den erforderlichen Feststellungen. Weder lässt sich dem Urteil entnehmen, ob der Angeklagte vorsätzlich in Bezug auf den fehlenden Bedingungseintritt, insbesondere also in Bezug auf die fehlende Verwendung eines Vaginalrings durch die Nebenklägerin handelte, noch ob er den vorzeitigen Abbruch des Geschlechtsverkehrs vorsätzlich unterließ.

Dem Senat ist bewusst, dass es das Tatgericht voraussichtlich vor erhebliche Probleme stellen wird, die in subjektiver Hinsicht bestehenden Feststellungslücken zu schließen. Die zu erwartenden Beweisschwierigkeiten sind jedoch gerade typische Folge des Regelungsmodells des § 177 Abs. 1 StGB (Renzikowski, in: MünchKomm, a.a.O., § 177 StGB Rn. 53) und haben im Falle der Unerweislichkeit den Freispruch des Angeklagten zur Folge.“

Beleidigung II: „ein selten „dämlicher“ Staatsanwalt, der nicht lesen und schreiben kann“, oder: Zulässig?

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Und hier dann die zweite Entscheidung des BVerfG zur Beleidigung. Es handelt sich um den von der Kollegin Günther aus München erstrittenen BVerfG, Beschl. v. 09.02.2022 – 1 BvR 2588/20.

Zugrunde liegt der Entscheidung folgender Sachverhalt:

In dem dem Ausgangsverfahren vorangehenden Strafverfahren ist der Beschwerdeführer wegen unrechtmäßigen Bezugs von Arbeitslosengeld  zu einer Geldstrafe verurteilt worden. Noch am Tag der Verurteilung verfasste der Beschwerdeführer vor dem Hintergrund seiner Verurteilung eine Anzeige gegen einen Mitarbeiter der Agentur für Arbeit, den er aufgrund der Angaben in dem dem Verfahren zugrunde leigenden Strafbefehl irrtümlich für den Verfasser der ihn betreffenden Anzeige hielt. Anlass für das Tätigwerden des Beschwerdeführers war insbesondere der fehlerhaft zu kurz angegebene Zeitraum des Leistungsbezugs im Strafbefehlsentwurf und sodann im Strafurteil. Dass er keine 1.356 EUR im Zeitraum vom 12. bis 19. Dezember bezogen habe, hatte der Beschwerdeführer noch einmal in der mündlichen Verhandlung vor dem AG deutlich gemacht. Der vom Beschwerdeführer vereinnahmte Betrag staatlicher Leistungen – 1.356 EUR – war jedoch in der Anzeige des Hauptzollamtes, dem Strafbefehl und dem Strafurteil zutreffend wiedergegeben.

Die Staatsanwaltschaft wollte daher nach einem Abgleich mit der den Beschwerdeführer betreffenden Anzeige des Hauptzollamtes der Anzeige des Beschwerdeführers nicht nachgehen. Wenige Tage nach Erhalt der Einstellungsnachricht wandte sich der Beschwerdeführer betreffend den vorstehenden, zusammengehörenden Lebenssachverhalt aus seinem Betrugsstrafverfahren und der Anzeige gegen den Mitarbeiter der Agentur für Arbeit mit E-Mail vom 22.04.2018 an den „Oberstaatsanwalt Landshut“ und führte unter anderem aus:

„[…, I]ch lege Widerspruch ein gegen die Einstellung des Verfahrens oben genannten Aktenzeichens. Es ist nicht richtig, […] das hier keine ersichtliche Straftat vorliegt. […] Durch die falsche Zeugenaussage der Agentur für Arbeit […] hat dann ihr Mitarbeiter, dessen Name man mir nicht sagen will, daraus eine absurde Anklageschrift verfasst, die ein achtjähriges Kind das die zweite Klasse einer Grundschule erfolgreich abgeschlossen hat, erkennen konnte. Nur ein studierter Jurist hat dies offensichtlich nicht erkannt. Zudem wurde von der Staatsanwaltschaft gar nicht ermittelt, sondern sich blind auf die Falschaussage der Agentur für Arbeit verlassen und daraus eine Anklageschrift verfasst. In der Anklageschrift sind gravierende Mängel, keine Beweise wurden gesichert. So wusste die Agentur für Arbeit durch ein Schreiben von mir, das ich ab 15.12.2016 einer Beschäftigung nachgehe. […] Schwere Ermittlungsfehler und ein selten „dämlicher“ Staatsanwalt, der nicht lesen und schreiben kann. Auf Grund des Strafbefehls hätte ich gar nicht erst verurteilt werden dürfen, […].“

Wegen dieser Äußerung wird der Beschwerdeführer dann schließlich wegen Beleidigung des dem Beschwerdeführer namentlich unbekannten, damals zuständigen Staatsanwalts zu einer Geldstrafe verurteilt. Es wird gegen den Revisionsbeschluss des BayObLG und das zugrunde liegen LG Landshut-Urteil Verfassungsbeschwerde eingelegt, die dann Erfolg hat. Das BVerfG hat die Entscheidungen aufgehoben:

„…. b) Die strafgerichtliche Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Beleidigung greift in seine Meinungsfreiheit ein.

Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gibt jedem das Recht, seine Meinung in Wort, Schrift und Bild frei zu äußern und zu verbreiten. Grundrechtlich geschützt sind damit insbesondere Werturteile, also Äußerungen, die durch ein Element der Stellungnahme gekennzeichnet sind. Dies gilt ungeachtet des womöglich ehrschmälern-den Gehalts einer Äußerung. Dass eine Aussage polemisch oder verletzend formuliert ist, entzieht sie nicht dem Schutzbereich des Grundrechts (vgl. BVerfGE 54, 129 <138 f.>; 61, 1 <7 f.>; 93, 266 <289 f.>). Der Beschwerdeführer positioniert sich vorliegend mit seiner E-Mail zur Tätigkeit der Staatsanwaltschaft und zur Amtsführung des — ihm persönlich und namentlich nicht bekannten — zuständigen Staatsanwalts, tatsächlich einer Staatsanwältin. Dies gilt sowohl für die Aussage, der zuständige Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft habe aufgrund der fehlerhaften Angaben der Agentur für Arbeit eine absurde und mängelbehaftete Anklageschrift verfasst, ein Grundschulkind hätte dies erkennen können, als auch für seine Annahme, aufgrund schwerer Ermittlungsfehler und eines aus seiner Sicht „selten dämlichen Staatsanwalts, der nicht lesen und schreiben könne“, sei es zu seiner Verurteilung gekommen. Die strafrechtliche Sanktion knüpft an diese in den Schutzbereich fallenden Äußerungen an und greift damit in die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers ein.

c) Dieser Eingriff in das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG ist verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt.

aa) Nach Art. 5 Abs. 2 GG findet das Grundrecht der Meinungsfreiheit seine Schranken in den Vorschriften der allgemeinen Gesetze, Dazu gehört auch § 185 StGB (vgl. BVerfGE 93, 266 <290 ff.>), auf den sich die angegriffenen Entscheidungen stützen……

…..

bb) Diesen verfassungsrechtlichen Maßgaben genügen die angegriffenen Entscheidungen im Ergebnis nicht.

(1) Zwar liegt entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine verfassungsrechtlich fehlerhafte Ermittlung des Aussagegehaltes vor. Die Äußerung hat, wie die Fachgerichte im Rahmen ihres Wertungsspielraums zutreffend annehmen, in ihrer konkreten Fassung ehrverletzenden Charakter.

(2) Anders als der Beschwerdeführer meint, stellen die Fachgerichte in den angegriffenen Entscheidungen auch kein Zweckerfordernis für die Äußerung eines Werturteils auf. Sie setzen sich im Rahmen der Abwägung mit der Frage auseinander, ob sich der Beschwerdeführer seine Äußerung betreffend auf den Aspekt des „Kampfs ums Recht“ stützen kann, nachdem er durch das Eintretenlassen der Rechtskraft seine Verurteilung zunächst akzeptiert hat. Soweit das Landgericht — ebenso wie das Bayerische Oberste Landesgericht — jedoch annimmt, die Äußerung des Beschwerdeführers sei nach Eintritt der Rechtskraft nicht mehr zur Ausführung oder Verteidigung von Rechten erfolgt, greift dies tatsächlich und rechtlich zu kurz. Das streitgegenständliche Schr:eiben des Beschwerdeführers nimmt zum einen ausdrücklich auf das vorangegangene Ermittlungsverfahren wegen Betrugs Bezug, das sich aus der vom Beschwerdeführer am Tag seiner Verurteilung erfolgten Anzeige gegen den Mitarbeiter der Agentur für Arbeit sowie der Einstellungsnachricht der Staatsanwaltschaft, die den Anlass für seine verfahrensgegenständlichen Äußerungen bildet, als einheitlicher Lebenssachverhalt darstellt. Es muss dem Beschwerdeführer daher im Grundsatz möglich sein, in diesem Gesamtkontext vermeintlich bestehende Mängel der Ermittlungsarbeit sowie der Verfahrensführung seitens der Staatsanwaltschaft ihrer Dienstaufsicht gegenüber anzubringen.

(3) Verfassungsrechtlich unzureichend berücksichtigt das Landgericht zum anderen den Gesichtspunkt der Machtkritik. Er steht in keinem starren Abhängigkeitsverhältnis zum „Kampf ums Recht“. Selbst wenn — wie nicht — der Aspekt des „Kampfs ums Recht“ nicht vorläge, so bliebe eine kritische Äußerung des Beschwerdeführers doch unter dem Gesichtspunkt der Machtkritik zulässig. Denn die Meinungsfreiheit enthält das Recht der Bürger, die von ihnen als verantwortlich angesehene Amtsträger in anklagender und personalisierter Weise für deren Art und Weise der Machtausübung angreifen zu können, ohne befürchten zu müssen, dass die personenbezogenen Elemente solcher Äußerungen aus diesem Kontext herausgelöst werden und die Grundlage für einschneidende gerichtliche Sanktionen bilden (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 12. Mai 2009 – 1 BvR 2272/04 -, Rn. 38). In der Abwägung ist daher zu berücksichtigen, ob die Privatsphäre des Betroffenen oder sein öffentliches Wirken Gegenstand der Äußerung ist und welche Rückwirkungen auf die persönliche Integrität des Betroffenen von einer Äußerung ausgehen können (vgl. BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Senats vom 8. April 1999 – 1 BvR 2126/93 -, Rn. 31; Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 19. Mai 2020 – 1 BvR 1094/19 -, Rn. 23). Angesichts des Kontextes der Äußerung ist es fernliegend, dass der Beschwerdeführer den zuständigen, ihm weder namentlich noch persönlich bekannten Staatsanwalt in seiner Person und nicht ausschließlich dessen Amtsführung, konkret in Form der Führung des gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahrens, angreifen wollte. Der Beschwerdeführer wusste nicht einmal, dass seine Akte nicht von einem Staatsanwalt, sondern einer Staatsanwältin bearbeitet worden war. Sowohl das Landgericht als auch das Bayerische Oberste Landesgericht unterlaufen daher den von Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG gewährten Meinungsschutz in verfassungsrechtlich erheblicher Weise, wenn sie die Äußerung des Beschwerdeführers in seinem Schreiben an den Dienstvorgesetzten vom Kontext ihrer offensichtlichen Machtkritik entkleidet als persönlichen Angriff auf den zuständigen Staatsanwalt ansehen. Dass der Beschwerdeführer in seinem Schreiben sowohl „die Staatsanwaltschaft“ als auch „den Staatsanwalt“ kritisiert, ändert nichts an diesem Befund. Dem Beschwerdeführer ist es unter Berücksichtigung des Kampfes ums Recht und der Machtkritik gestattet, den konkreten Amtsträger, dessen Strafverfolgungsgewalt er unterworfen ist oder war, in anklagender und personalisierter Weise für sein dienstliches Verhalten zu kritisieren, ohne dass der Äußerung grundsätzlich eine unmittelbar in die Privatsphäre reichende Bedeutung zugewiesen werden dürfte.

(4) Abwägungsrelevant ist weiter, dass die konkrete Verbreitung und Wirkung 34 der Äußerung überschaubar war. Sie fiel einmalig und dies in einem Schreiben an den Dienstvorgesetzten. Der Kreis der Personen, die von der Äußerung in dienstlichem, also nichtöffentlichem Zusammenhang Kenntnis genommen haben, ist als überschaubar anzusehen.

Für eine Verurteilung hätten die Entscheidungen daher im Einzelnen darlegen müssen, weshalb und inwiefern die Äußerung die betroffene Person über ihrer Amtsführung hinaus in ihrer persönlichen Sphäre derart schwerwiegend herab-würdigte, dass die Abwägung zugunsten des Persönlichkeitsrechts ausfallen konnte.“