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Fahrerlaubnis I: Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter, oder: Entziehung der Fahrerlaubnis?

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Ich habe schon länger keine Entscheidungen zum Verkehrsrecht vorgestellt. In die 33. KW. starte ich nun mit zwei verkehrsrechtlichen Entscheidungen. Beide stehen in Zusammenhang mit der Fahrerlaubnis.

Zunächst stelle ich das LG Leipzig, Urt. v. 24.06.2022 – 9 Ns 504 Js 66330/21 – vor. Es geht noch einmal um die Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 69 StGB) nach einer Trunkenheitsfahrt (§ 316 StGB) mit einem E-Scooter. Der Angeklagte war am 27.11.2021 morgens gegen um 05:00 Uhr mti einer BAK von 1,50 %o gefahren. Deswegen war ein Strafbefehl ergangen. Der Angeklagte hatte seinen Einspruch auf die Rechtsfolgen beschränkt. Das AG hatte von der Entziehung der Fahrerlaubnis abgesehen. Dagegen die Berufung der Staatsanwaltschaft, die keinen Erfolg hatte. Das LG führt zur Anwendbarkeit des § 69 StGB aus:

„3. Es ist dem an Recht und Gesetz gebundenen Gericht versagt, bei der Problematik der Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter § 69 StGB schlicht für unanwendbar zu erachten, weil sich der E-Scooter ganz erheblich unterscheidet von dem, was im allgemeinen Sprachgebrauch unter „Kraftfahrzeug“ verstanden wird. Allerdings wird ein Gericht bei den Strafnormen, bei denen der Begriff des „Kraftfahrzeugs“ zum Tatbestand gehört, sehr genau zu prüfen haben, ob diese Norm auch im Falle des E-Scooters anzuwenden ist.

So bestimmt § 316a StGB eine Mindestfreiheitsstrafe von 5 Jahren für den, der zur Begehung eines Raubes, eines räuberischen Diebstahls oder einer räuberischen Erpressung einen An-griff auf den „Führer eines Kraftfahrzeuges“ verübt. Dass dies auch bei einem Raub zum Nachteil eines E-Scooter-Fahrers gelten könnte, erscheint fraglich.

Und nach § 315 d Abs.1 Nr.1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer ein „nicht erlaubtes Kraftfahrzeugrennen ausrichtet oder durchführt“ oder als Kraft-fahrzeugführer daran teilnimmt. Dass diese Norm das Rennen zwischen E-Scooter-Fahrern erfassen soll, das mit einer maximalen Geschwindigkeit von 20 km/h ausgetragen werden würde, darf bezweifelt werden.

Es erscheint daher auch nicht zutreffend, die Augen vor den Eigentümlichkeiten dieses „Elektrokleinstfahrzeuges“ zu verschließen bei der Frage, ob von einer Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter im Regelfall auf die Ungeeignetheit des Täters zum Führen von führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeugen geschlossen werden kann bzw. ob bei der Anlasstat der Trunkenheit im Verkehr unbesehen von der Regelwirkung aus § 69 Abs.2 StGB auszugehen ist, ohne zu fragen, ob diese Regelwirkung per se auch bei der Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter gelten kann.

4. Schon nach Sinn und Zweck des § 69 StGB ist davon auszugehen, dass dieser seinen eigentlichen (ursprünglichen) Anwendungsbereich im Bereich der führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeuge hat. Weil nur dort wegen der nötigen Erteilung einer Fahrerlaubnis überhaupt eine Eignungsprüfung stattfindet. Bei dem E-Scooter ist dies nicht der Fall; er kann führerscheinfrei genutzt werden und sogar von Personen, die gerade das 14. Lebensjahr vollendet haben. Niemand prüft, ob der E-Scooter-Fahrer nach seinen fahrerischen Fähigkeiten, seinen Kenntnissen von den Regelungen des Straßenverkehrs oder charakterlich geeignet ist.

Der E-Scooter hat auch in der öffentlichen Wahrnehmung schlicht nichts gemein mit einem führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeug, auch nicht mit einem Moped. Dazu mögen Bilder beige-tragen haben, die zeigten, wie der damalige Bundesverkehrsminister mit einem solchen E-Scooter durch die Flure seines Ministeriums fuhr. Niemand käme ernsthaft auf die Idee, dort mit einem E-Bike, einem Pedelec, einem Mofa oder gar einem Moped zu fahren und sich dabei (erst recht als Bundesverkehrsminister) auch noch für die Presse fotografieren zu lassen; schon dies zeigt den völlig anderen Charakter des Fortbewegungsmittels E-Scooter.

§ 69, 69 a StGB sollen die Allgemeinheit vor Kraftfahrern schützen, die sich durch eine Trunkenheitsfahrt als verantwortungslos erwiesen haben. Dabei geht der Gesetzgeber davon aus, dass derjenige, der sich mit einer BAK von über 1,1 Promille an das Steuer seines (führer-scheinpflichtigen) Fahrzeuges setzt, durchaus weiß, dass er eine Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer darstellt, wenn er in deutlich alkoholisiertem Zustand mit einem Kraftfahrzeug, das erhebliches Gewicht hat und erhebliche Geschwindigkeit erreicht, am Straßenverkehr teilnimmt. Der Schaden, der entsteht, wenn ein Kraftfahrzeug mit einem anderen kollidiert, ist aber offensichtlich und offenkundig nicht zu vergleichen mit dem Schaden, der entstehen könnte, würde ein E-Scooter, der eine maximale Geschwindigkeit von 20 km/h erreicht und ein Gewicht von vielleicht 25 kg aufweist, mit einem Auto kollidieren. Das vom E-Scooter ausgehende Gefahrenpotential ist schlechterdings nicht vergleichbar mit dem Gefahrenpotential, das von einem führerscheinpflichtigen Fahrzeug ausgeht. Die Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter gefährdet primär den E-Scooter-Fahrer, nicht aber andere Verkehrsteilnehmer.

5. Angesichts dieser gravierenden Unterschiede, auch der unterschiedlichen Wahrnehmung des E-Scooters in der Öffentlichkeit, spricht manches dafür, dass schon die Regelwirkung als solche in Frage gestellt werden könnte. Jedenfalls ist aber der Umstand, dass es sich bei dem Fahrzeug, mit dem der Angeklagte eine Trunkenheitsfahrt nach § 316 StGB begangen hat, ein „Elektrokleinstfahrzeug“ war, maßgeblich heranzuziehen bei der Frage, ob hier nicht eine Ausnahme von der Regelwirkung begründet ist. Es mag hier dahingestellt bleiben, ob schon die Benutzung eines E-Scooters als „Elektrokleinstfahrzeug“ die Regelwirkung entfallen lässt, denn im konkrete Fall treten weitere Umstände hinzu, die diese Regelwirkung letztlich entfallen lassen:

a) Der Angeklagte fuhr mit eine BAK von 1,5 Promille. Rechtsprechung dazu, ob diese Blutalkoholkonzentration bei einem E-Scooter-Fahrer schon zur absoluten Fahruntüchtigkeit führen würde, liegt höchstrichterlich bislang nicht vor. Die Übertragung der Rechtsprechung zur absoluten Fahruntüchtigkeit des Fahrers eines Pkw, eines Lkw, eines Busses, eines Motorrades oder eines Mopeds auf den Fahrer eines E-Scooters erweckt Bedenken. Kraftfahrzeuge haben ein höheres Gewicht und erreichen eine höhere Geschwindigkeit; sie stellen eine Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer dar, die der Kraftfahrzeugführer beherrschen muss, so dass an seine Leistungsfähigkeit, vor allem an seine Fähigkeit, Gefahren zu erkennen und darauf zügig zu reagieren, besondere Anforderungen zu stellen sind im Interesse des Schutzes der anderen Verkehrsteilnehmer. Der E-Scooter ist extrem langsam und sehr leicht; bei einer Kollision erleidet primär der E-Scooter und der ihn Fahrende Schaden. Es mag daher naheliegender erscheinen, für die Grenze zur absoluten Fahruntüchtigkeit abzustellen auf die Rechtsprechung zum Fahrradfahrer, doch kann auch dahingestellt bleiben, weil der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen ist.

b) Besondere Umstände, die dieses Tatgeschehen deutlich nach unten abgrenzen zu einem „Regelfall“ bestehen (über die Fahrt mit ein E-Scooters hinaus) darin, dass der Angeklagte nachts um 3:45 Uhr zu extrem verkehrsarmer Zeit unterwegs gewesen ist. Der Polizeibeamte stellte fest, dass sich auf dem Gehweg niemand befunden hat und führte ferner aus, dass es viel wäre, wenn während der Dauer des Polizeieinsatzes zwei Fahrzeuge vor-beigekommen seien.

Der Angeklagte fuhr auf einem Radweg, der hinreichend breit ist neben den zwei Fahrspuren, die am pp. in jede Fahrtrichtung vorhanden sind.

Der Angeklagte wies keinerlei Ausfallerscheinungen auf und war auch nicht kontrolliert worden, weil er durch sein Fahrverhalten auffällig gewesen wäre. Der Polizeibeamte hat dazu den Erfahrungssatz aufgestellt, solche E-Scooter würden häufig auch von BtM-Konsumenten ge-nutzt werden. Welches Motiv für die Kontrolle des Angeklagten auf Seiten der Polizei bestanden hat, bleibt letztlich ungewiss.

Die Fahrtstrecke, die der Angeklagte nach den Angaben des Polizeibeamten zurücklegte, war mit 20 Metern extrem kurz, auch wenn sie damit endete, dass der Angeklagte von der Polizei gestoppt wurde.

Der Angeklagte hat sich – so beschrieb es der Zeuge – überrascht davon gezeigt, dass er unter diesen Bedingungen nicht mit einem E-Scooter fahren dürfe. Das Gericht hat keinen Grund zu der Annahme, dass der Angeklagte bei sachgerechter Aufklärung seine Fahrt fortgesetzt hätte.

c) Zur Überzeugung des Gerichts kann aus einem Fehlverhalten mit einem nicht führer-scheinpflichtigen Elektrokleinstfahrzeug keinerlei Rückschluss darauf gezogen werden, wie sich der Angeklagte, dem die Fahrerlaubnis für führerscheinpflichtige Fahrzeuge entzogen werden soll, bei der Nutzung eines solchen führerscheinpflichtigen Fahrzeugs im Straßenverkehr verhält. ZU Gunsten des Angeklagten ist zu berücksichtigen, dass er seit über 8 Jahren die Fahrerlaubnis besitzt, ohne dass sich im Fahreignungsregister eine einzige Eintragung findet. Der Angeklagte ist nachweislich ein langjähriger unauffälliger Kraftfahrzeugführer, dem kein Fehlverhalten mit einem führerscheinpflichtigen Fahrzeug zur Last fällt.

Hinzu kommt, dass der Angeklagte am pp. seinen Führerschein freiwillig in Verwahrung der Polizei gegeben und erst 4 Monate später zurückbekommen hat. Sollte es „eines Denkzettels“ bedürfen, ist dieser durchaus intensiv erfolgt.

d) Zuletzt hält es das Gericht wegen des Übermaßverbotes auch für geboten, bei einer Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter im besonderen Maße zu berücksichtigen, welche Folgen die Entziehung des Führerscheines hätte.

Zum einen hat der Verteidiger des Angeklagten zutreffend darauf hingewiesen, dass sich bei Anwendung des §§ 69, 69 a StGB die durchaus groteske Situation ergäbe, dass der Angeklagte wegen des Fehlverhaltens mit dem E-Scooter zwar kein Auto mehr fahren, aber weiterhin mit einem E-Scooter unterwegs sein dürfte.

Zum anderen ist zu berücksichtigen, dass weite Teile der Bevölkerung auf den Führerschein und die Nutzung ihres führerscheinpflichtigen Fahrzeugs angewiesen sind. Ihnen ist durchaus bewusst, dass sie die Entziehung der Fahrerlaubnis riskieren, wenn sie im betrunkenen Zu-stand mit dem Auto (also einem führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeug) fahren und dabei „er-wischt“ werden. Dieses Wissen ist in der Bevölkerung vorhanden; die Rechtsfolge einer Trunkenheitsfahrt wird durchaus als „gerecht“ angesehen, überwiegend auch vom Betroffenen. Wer „besoffen Auto fährt“ (so der Volksmund), der geht das Risiko des Fahrerlaubnisentzuges bewusst ein und erweist sich damit in der konkreten Situation als charakterlich ungeeignet. Dies kann der Gesetzgeber zum Regelfall machen.

Anderes gilt aber, wenn es sich um ein führerscheinfreies Fahrzeug handelt, dass sogar Personen ab 14 Jahren nutzen dürfen. Der Rechtsanwendung sollte auch das Gefühl zugrunde liegen, dass das Ergebnis „gerecht“ ist. Dass dies bei einer die gesamte Lebensführung betreffenden Entziehung der Fahrerlaubnis wegen einer nächtlichen Trunkenheitsfahrt mit einem E-Scooter, die wenige Meter betrug, auf dem Radweg erfolgte zu menschenleerer Zeit durch einen Fahrer, der keinerlei Ausfallerscheinungen aufwies, allgemeinem Rechtsempfinden entsprechen würde, muss ganz erheblich in Zweifel gezogen werden. Dies gebietet es im besonderen Maße, das Augenmerk zu lenken auf den Regelfall einerseits und die hier konkrete Trunkenheitsfahrt andererseits, die sich in eklatanter Weise vom Regelfall entfernt.

Der Angeklagte hat sich durch die Trunkenheitsfahrt mit dem E-Scooter nicht als ungeeignet zum Führen von (führerscheinpflichtigen) Kraftfahrzeugen erwiesen. Zu Recht hat das Amtsgericht davon abgesehen, ihm die Fahrerlaubnis für führerscheinpflichtige Fahrzeuge zu entziehen und seinen Führerschein einzuziehen. Ebenso hat es (ohne dass dies Gegenstand des Berufungsangriffs wäre) zutreffen davon abgesehen, gegen den Angeklagten „als Denkzettel“ ein Fahrverbot zu verhängen, nachdem er durch die Beschlagnahme des ihm erst 4 Monate später zurückgegebenen Führerscheins einen sehr langen Denkzettel erhalten hatte.“

Ist es/war es nur gelegentlicher Konsum von Cannabis?, oder: Dauerbehandlung mit Medizinal-Cannabis

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Heute am Samstag dann der „Kessel Buntes“. In dem „köchelt“ zunächst etwas verkehrsverwaltungsrechtliches, nämlich der BayVGH, Beschl. v. 01.07.2022 – 11 CS 22.860.

Der befasst sich mal wieder mit der Frage der Entziehung der Fahrerlaubnis. Im Juli 2021 war dem Landratsamt Ostallgäu bekannt geworden, dass der Antragsteller am Dienstag, den 25.05.2021 gegen 17 Uhr ein Kraftfahrzeug unter der Wirkung von Cannabis geführt hatte. Der polizeilichen Mitteilung zufolge zeigte der Antragsteller bei einer verdachtsunabhängigen Fahndungskontrolle drogentypische Auffälligkeiten. In der entnommenen Blutprobe wurden 6,4 ng/ml THC sowie 19,3 ng/ml THC-Carbonsäure festgestellt. Mit Schreiben vom 21.07.2021 wird der Antragsteller gestützt auf § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV und unter näherer Begründung seiner Ermessensentscheidung – Stichwort: gelegentlicher Konsum – aufgefordert, bis zum 05.10.2021 ein medizinisch-psychologisches Gutachten beizubringen. Als das nicht kommt, wird die Fahrerlaubnis entzogen. Dagegen erhebt der Antragsteller Klage und stellt zugleich einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Den hat das VG abgelehnt.

Die Beschwerde dagegen hatte beim BayVGH keinen Erfolg. Das hat – wie immer – recht umfangreich begründet:

„2. Daran gemessen begegnet die vom Landratsamt verfügte Entziehung der Fahrerlaubnis keinen rechtlichen Bedenken. Der Schluss aus der Nichtvorlage des angeforderten medizinisch-psychologischen Gutachtens auf die fehlende Fahreignung ist gerechtfertigt, denn die auf § 14 Abs. 1 Satz 3 FeV gestützte Gutachtensanordnung war rechtmäßig.

a) Entgegen der Auffassung des Antragstellers durfte das Landratsamt im grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Anordnung (vgl. BVerwG, U.v. 17.11.2016, a.O. Rn. 14; BayVGH, B.v. 14.9.2021 – 11 CS 21.1965 – juris Rn. 17; OVG Berlin-Bbg, B.v. 30.10.2012 – OVG 1 B 9.12 – NJW 2013, 1548 = juris Rn. 20 f.; SächsOVG, B.v. 18.5.2020 – 6 B 346/19 – ZfSch 2020, 416 = juris Rn. 4 f.; Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 46. Aufl. 2021, § 11 FeV Rn. 55a) davon ausgehen, dass der Antragsteller zumindest gelegentlich Cannabis konsumiert oder konsumiert hat. Gelegentlicher Konsum von Cannabis liegt vor, wenn der Betroffene in zwei oder mehr selbständigen Konsumvorgängen Cannabis zu sich genommen hat und diese Konsumvorgänge einen gewissen, auch zeitlichen Zusammenhang aufweisen (stRspr, zuletzt BVerwG, U.v. 11.4.2019 – 3 C 14.17 – BVerwGE 165, 215 = juris Rn. 14).

aa) Bei der Wertung, dass der Antragsteller mehr als einmal und damit gelegentlich Cannabis konsumiert hat, handelt es sich um einen Akt der Beweiswürdigung. Zwar ist die Gelegentlichkeit des Cannabiskonsums ein Tatbestandsmerkmal, für das die Fahrerlaubnisbehörde die materielle Beweislast trägt, mit der Folge, dass eine etwaige Nichterweislichkeit zu ihren Lasten geht. Allerdings liegt ein einmaliger Konsum nur dann vor, wenn der Betreffende entweder erstmals im Rahmen eines Probierkonsums Cannabis zu sich genommen hat oder frühere Konsumakte derart weit zurückliegen, dass daran nicht mehr angeknüpft werden kann und er aus besonderen Umständen heraus einmalig Cannabis eingenommen hat. Dies plausibel darzulegen, obliegt dem Betroffenen. Vor dem Hintergrund des äußerst seltenen Falles, dass ein mit den Wirkungen der Droge noch völlig unerfahrener Erstkonsument bereits wenige Stunden nach dem Konsum ein Kraftfahrzeug führt und dann auch noch von der Polizei kontrolliert wird, ist im Rahmen der Beweiswürdigung die Annahme gerechtfertigt, dass ohne substantiierte und plausible Darlegung des Gegenteils nicht von einem einmaligen Konsum ausgegangen werden muss (vgl. BayVGH, B.v. 7.3.2022 – 11 CS 22.362 – juris Rn. 15; B.v. 12.11.2021 – 11 CS 21.2536 = juris Rn. 14 f.; OVG NW, U.v. 15.3.2017 – 16 A 432/16 – Blutalkohol 54, 328 = juris Rn. 47 ff. m.w.N.).

bb) Hiervon ausgehend ist die Annahme eines mehrfachen und damit gelegentlichen Cannabiskonsums gerechtfertigt. Der Antragsteller hat nicht plausibel dargelegt, am 25. Mai 2021 aus besonderen Umständen heraus einmalig Cannabis probiert zu haben. Im Rahmen der Anhörung zur Fahrerlaubnisentziehung hat er erstmals vorgetragen, er habe sich an jenem Tag mit seinen Freunden getroffen. Davon habe einer einen Joint dabeigehabt und diesen in der Runde kursieren lassen. Der Antragsteller habe sich zunächst geweigert mitzumachen, sei sodann aber dem Gruppenzwang erlegen und habe mehrere Züge genommen. Nach Ablauf von ca. vier Stunden hätten die Freunde gemeint, er könne nun problemlos wieder Auto fahren. Da der Antragsteller mit dem Konsum von Cannabis völlig unerfahren sei und die Abbauzeiten nicht kenne, habe er darauf vertraut. Dieses Vorbringen verfehlt die vorgenannten Anforderungen. Es lässt bereits (nachprüfbare) Einzelheiten zu dem behaupteten äußeren Geschehen vermissen. Ferner ist das gezeichnete Szenario, dass dem Antragsteller bei einem Treffen mit seinen Freunden überraschend angesonnen wird, Cannabis zu konsumieren, und er sich dem Gruppenzwang nicht entziehen kann, nicht plausibel. Nach der Schilderung des Antragstellers haben seine Freunde bei einem Treffen mitten an einem gewöhnlichen Werktag allesamt bedenkenlos Cannabis konsumiert, was auf eine gewisse Gewohnheit schließen lässt. Vor diesem Hintergrund ist nicht nachvollziehbar, dass der Antragsteller in diesem Freundeskreis mit Mitte 20 erstmalig und überraschend mit der Aufforderung, Cannabis zu probieren, konfrontiert worden sein will. Auch lässt sich die Konzentration von 6 ng/ml THC kaum mit der Darstellung des Antragstellers vereinbaren, er habe etwa vier Stunden vor der Fahrt mit dem Pkw „ein paar Züge“ an einem Joint gezogen. Selbst bei einem hohen Wirkstoffgehalt wäre bei dieser Konsumform nach vier Stunden ein niedrigerer THC-Wert zu erwarten gewesen. In der ersten Maastricht-Studie wurde nach dem Verbrauch eines kompletten Joints mit hoher THC-Dosis in der mittleren Konzentration ein Wert von 1,8 ng/ml THC festgestellt (vgl. Möller/Kauert/Tönnes/Schneider/Theunissen/Ramaekers, Blutalkohol 2006, 361/363 ff. sowie Patzak in Patzak/Volkmer/Fabricius, Betäubungsmittelgesetz, 10. Aufl. 2022, vor §§ 29 BtMG, Rn. 397: bei Aufnahme von 36 mg THC nach 240 Minuten 1,8 ng/ml und nach 300 Minuten 1,2 ng/ml; bei Aufnahme von 17 mg THC nach 240 Minuten 0,9 ng/ml und nach 300 Minuten 0,6 ng/ml; zur wirksamen Einzeldosis bei Aufnahme durch Rauchen vgl. auch Möller in Hettenbach/Kalus/Möller/Pießkalla/Uhle, Drogen und Straßenverkehr, 3. Aufl. 2016, § 3 Rn. 123).

cc) Unabhängig davon hat das Verwaltungsgericht gelegentlichen Konsum zutreffend aus einer Zusammenschau des unbestrittenen Konsums am 25. Mai 2021 und des Auffindens von Haschisch beim Antragsteller im September 2018 abgeleitet. Das nunmehrige Vorbringen, es habe sich damals um Cannabis eines Freundes gehandelt, ist mit der Einlassung in der Beschuldigtenvernehmung vom 8. September 2018, er habe das bei ihm sichergestellte Cannabis vor kurzem erworben, nicht in Einklang zu bringen. Ferner lassen auch die Konsumutensilien in seiner Wohnung darauf schließen, dass er 2018 Cannabis konsumiert hat (vgl. BayVGH, U.v. 10.4.2018 – 11 BV 18.259 = juris Rn. 26; B.v. 27.6.2019 – 11 CS 19.961 – juris Rn. 13).

Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht zu Grunde gelegt, dass die Konsumakte im Jahr 2018 sowie am 25. Mai 2021 den notwendigen zeitlichen Zusammenhang aufweisen. Inwieweit in der Vergangenheit liegende Konsumakte, die keine Eintragung im Fahreignungsregister nach sich gezogen haben, noch als Grundlage für die Annahme eines gelegentlichen Konsums herangezogen werden können, beurteilt sich nach einer Einzelfallbetrachtung. Maßgeblich ist zum einen, ob bei Einbeziehung aller relevanten Umstände, insbesondere Art und Ausmaß des früheren Drogenkonsums, eine hinreichende Wahrscheinlichkeit im Sinne eines Gefahrenverdachts besteht, dass der Betroffene noch Cannabis einnimmt oder jedenfalls rückfallgefährdet ist. Zum anderen müsste sich, da das Merkmal der „Gelegentlichkeit“ insoweit der Abgrenzung zum einmaligen (experimentellen) Probierkonsum dient, ein erneuter Konsum auch nach innerem Zusammenhang sowie unter zeitlichen Gesichtspunkten als Fortsetzung des früheren Konsummusters darstellen. Eine schematische Festlegung von Zeiträumen – wie sie der Antragsteller hier mit einer Grenze von einem Jahr in den Raum stellt – verbietet sich dabei (vgl. dazu BVerwG, U.v. 9.6.2005 – 3 C 25.04 – DAR 2005, 581 = juris Rn. 22 ff.; U.v. 23.10.2014 – 3 C 3.13 – NJW 2015, 2439 = juris Rn. 21 ff.; BayVGH, B.v. 26.5.2021 – 11 CS 21.730 – juris Rn. 24; B.v. 24.9.2020 – 11 CS 20.1234 – juris Rn. 20; B.v. 20.11.2006 – 11 CS 06.118 – juris Rn. 20 f.; B.v. 15.9.2009 – 11 CS 09.1166 – juris Rn. 21; VGH BW, U.v. 22.11.2012 – 10 S 3174/11 – VRS 124, 168 = juris Rn. 28; B.v. 8.7. 2021 – 13 S 1800/21 – ZfSch 2021, 534 = juris Rn. 15; B.v. 3.12.2021 – 13 S 3408/21 – DAR 2022, 166 = juris Rn. 13; NdsOVG, B.v. 4.12.2008 – 12 ME 298/08 – juris Rn. 10; B.v. 7.6.2012 – 12 ME 31/12 – SVR 2012, 437 = juris Rn. 7).

Nach diesen Grundsätzen setzt der zeitliche Abstand zwischen dem Konsum im September 2018 und dem im Mai 2021 hier bei einer Gesamtbetrachtung keine relevante Zäsur. Das Bestellen von Cannabis für 100 Euro im Dezember 2017 sowie das Auffinden von 2 Gramm Haschisch sowie Konsumutensilien bei ihm im September 2018 legen nahe, dass der Antragsteller 2018 nicht nur ein einziges Mal Cannabis konsumiert hat, sondern über einige bzw. längere Zeit. Dass er sich nach 2018 völlig vom Cannabiskonsum gelöst hätte, ist nicht ersichtlich und vom Antragsteller bereits nicht substantiiert behauptet worden. Daraus, dass er in der Zwischenzeit nicht nochmals als Cannnabiskonsument aufgefallen war, ergeben sich schon angesichts der hohen Dunkelziffer keine belastbaren Rückschlüsse (vgl. BayVGH, B.v. 12.11.2021 – 11 CS 21.2536 = juris Rn. 15; VGH BW, U.v. 22.11.2012 – 10 S 3174/11 – VRS 124, 168 = juris Rn. 28). Schließlich folgte – bei unterstellter Abstinenz – aber auch nicht allein aus der verstrichenen Zeit von nahezu drei Jahren ohne Weiteres, dass die gebotene hinreichend stabile Änderung des damaligen problematischen Konsum- und Fahrverhaltens des Antragstellers vorläge (vgl. BayVGH, B.v. 26.5.2021 – 11 CS 21.730 – juris Rn. 27 unter Verweis auf Schubert/Huetten/Reimann/Graw, Begutachtungsleitlinien zur Kraftfahreignung, 3. Aufl. 2018, S. 304 f.).

b) Anders als der Antragsteller meint, ist die Fahrerlaubnisentziehung nicht mit Blick auf die ärztliche Verordnung von Medizinalcannabis (Cannabisblüten) ab dem 23. Oktober 2021 zu beanstanden. Soweit damit der Sache nach im Raum steht, ob der Antragsteller den bisherigen Cannabiskonsum durch einen ärztlich verordneten Konsum ersetzt hat, der den für die Dauerbehandlung mit Arzneimitteln geltenden Grundsätzen unterfällt, läge diese Entwicklung nach dem grundsätzlich maßgeblichen Zeitpunkt der Begutachtungsanordnung. Sie könnte daher allenfalls dann im Entziehungsverfahren zu berücksichtigen sein, wenn die ursprünglich zu Recht bestehenden Bedenken dadurch eindeutig ausgeräumt würden und keinerlei Restzweifel hinsichtlich der Fahreignung mehr verblieben (vgl. BayVGH, B.v. 4.10.2016 – 11 ZB 16.1535 – juris Rn. 11; ThürOVG, B.v. 27.10.2021 – 2 EO 64/21 – Blutalkohol 59, 64 = juris Rn. 20). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Soll eine Dauerbehandlung mit Medizinal-Cannabis im Sinne von Nr. 9.6 der Anlage 4 zur FeV, wie sie hier geltend gemacht wird, nicht zum Verlust der Fahreignung führen, setzt dies voraus, dass die Einnahme von Cannabis indiziert und ärztlich verordnet ist (Schubert/Huetten/Reimann/Graw, a.a.O. S. 303), ferner, dass das Medizinal-Cannabis zuverlässig nur nach der ärztlichen Verordnung eingenommen wird, keine dauerhaften Auswirkungen auf die Leistungsfähigkeit festzustellen sind, die Grunderkrankung bzw. die vorliegende Symptomatik keine verkehrsmedizinisch relevante Ausprägung aufweist, die eine sichere Verkehrsteilnahme beeinträchtigt, und nicht zu erwarten ist, dass der Betroffene in Situationen, in denen seine Fahrsicherheit durch Auswirkungen der Erkrankung oder der Medikation beeinträchtigt ist, am Straßenverkehr teilnehmen wird (Handlungsempfehlung der Ständigen Arbeitsgruppe Beurteilungskriterien [StAB] zur Fahreignungsbegutachtung bei Cannabismedikation, aktualisierte Fassung vom August 2018, abgedruckt in Schubert/Huetten/Reimann/Graw, a.a.O., S. 443; vgl. auch BayVGH, B.v. 16.1.2020 – 11 CS 19.1535 – Blutalkohol 57, 133 = juris Rn. 22; B.v. 31.3.2022 – 11 CS 22.158 – juris Rn. 12; OVG NW, B.v. 5.7.2019 – 16 B 1544/18 – Blutalkohol 56, 342 = juris Rn. 4 ff.; VGH BW, B.v. 31.1.2017 – 10 S 1503/16 – VRS 131, 207 = juris Rn. 8 f.; OVG Saarl, B.v. 8.11.2021 – 1 B 180/21 – ZfSch 2022, 57 = juris Rn. 14; Dauer in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, § 2 StVG Rn. 62a ff.). Eine missbräuchliche Einnahme, die z.B. bei einer Einnahme des Medikaments in zu hoher Dosis oder entgegen der ärztlichen Verschreibung angenommen werden kann, beurteilt sich nach Nr. 9.4 der Anlage 4 zur FeV und schließt danach die Fahreignung aus (BayVGH, B.v. 16.1.2020, a.a.O. Rn. 25).

Danach erscheint es zwar in besonders gelagerten Fällen nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die durch vorherigen Cannabiskonsum nach Nr. 9.2.1 oder 9.2.2 der Anlage 4 zur FeV entstandenen Fahreignungszweifel durch eine ärztliche Verordnung von medizinischem Cannabis ausgeräumt werden können oder die ggf. entfallene Fahreignung dadurch wiederhergestellt wird (vgl. BayVGH, B.v. 29.4.2019 – 11 B 18.2482 – Blutakohol 56, 273 = juris Rn. 34). Allein die Behauptung, einen nicht ärztlich verordneten Cannabiskonsum durch einen ärztlichen Konsum ersetzt zu haben, genügt dazu jedoch grundsätzlich nicht (vgl. Koehl, DAR 2021, 5/7; BayVGH, B.v. 16.1.2020, a.a.O. Rn. 22; OVG NW, B.v. 5.7.2019, a.a.O. Rn. 4). Ob bei Dauermedikation mit Medizinalcannabis regelmäßig Anlass für eine medizinisch-psychologische Untersuchung besteht (in diese Richtung Koehl, DAR 2017, 313/315 f., DAR 2020, 74/77; DAR 2022, 6/9; Schubert/Huetten/Reimann/Graw, a.a.O. S. 318 f.; Borgmann, Blutalkohol 55, 105/120 f.; einschränkend Mußhoff/Graw, Blutalkohol 56, 73/82), bedarf dabei keiner Erörterung. Abgesehen davon, dass dem Landratsamt vor Bescheiderlass keinerlei ärztliche Äußerung zur Cannabismedikation vorgelegt wurde, ist hier bereits nicht nachvollziehbar, dass die Einnahme von Cannabis medizinisch indiziert ist. Dies setzt insbesondere voraus, dass der beabsichtigte Zweck auf andere Weise, wie eine Änderung der Lebensweise, physiotherapeutische Behandlung, eine Psycho- oder Verhaltenstherapie oder die Anwendung nicht den Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes unterliegender Arzneimittel, nicht erreicht werden kann (vgl. BayVGH, B.v. 16.1.2020, a.a.O. Rn. 23; Handlungsempfehlung der Ständigen Arbeitsgruppe Beurteilungskriterien zur Fahreignungsbegutachtung bei Cannabismedikation, a.a.O. S. 441). Das vorgelegte „ärztliche Gutachten zur Vorlage bei der Führerscheinstelle“ vom 2. Dezember 2021 benennt als Haupterkrankung eine nicht näher bezeichnete Depression (ICD-10: F32.9) sowie als weitere Erkrankung unter Verweis auf die Schlüsselnummer M54.5 nach der ICD „Schmerzen in der Lumbalregion“. Unter der Rubrik „Therapieerfolge“ wird hingegen vom Verlauf einer „Lumboischialgie“, der in der ICD der Kode F54.4 zugeordnet ist, sowie einer „Insomnie“ (Schlafstörung), der in der ICD der Schlüssel G47.0 oder F51.0 zugewiesen ist (vgl. Pschyrembel Online), berichtet. Damit ist die Äußerung bereits unklar. Zum Schweregrad der Erkrankung finden sich keine konkreten Angaben. Zu alternativen, konventionellen Behandlungsoptionen enthält das Gutachten einen – textbausteinmäßig erscheinenden – Hinweis darauf, dass sich zur Verfügung stehende Behandlungsoptionen als unzureichend erwiesen hätten, teilweise mit unerwünschten Nebenwirkungen einhergegangen seien und der Patient im Rahmen seines Selbstbestimmungsrechts weitere Therapieversuche mit chemischen Arzneimitteln ablehne. Dass eine konventionelle Behandlung keinen Erfolg verspricht, wird damit bereits nicht schlüssig behauptet; Vorbefunde oder Dokumente zu vorhergehender Therapie wurden nicht vorgelegt. Ferner stellt sich bei dem Antragsteller angesichts seiner Drogenvorgeschichte ohne Weiteres die Frage der zuverlässigen Einnahme der medizinischen Cannabis-Blüten nach der ärztlichen Verordnung im Sinne einer Compliance bzw. Adhärenz (vgl. dazu Mußhoff/Graw, Blutalkohol 56, 73; Handlungsempfehlung der Ständigen Arbeitsgruppe Beurteilungskriterien zur Fahreignungsbegutachtung bei Cannabismedikation, a.a.O. S. 443 f.). Wenn es in dem ärztlichen Gutachten heißt, „bei Einhaltung der verschriebenen Tagesdosis, des Zeitintervalls und durch die regelmäßige Rücksprache in den Folgesprechstunden bezüglich Verträglichkeit und eventuell unerwünschten Arzneimittelnebenwirkungen“ bestünden aus ärztlicher Sicht keine grundsätzlichen Zweifel an der Eignung zum Führen eines Kraftfahrzeugs, kommt dem von vornherein kein relevanter Erkenntniswert zu…..“

Einziehung III: Vermögensabschöpfung vor 1.7.2021, oder: Altes versus neues Recht

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Und zum Tagesschluss stelle ich dann noch den OLG Karlsruhe, Beschl. v. 25.05.2022 – 1 Ws 122/22. Der behandelt die Problematik: Wie ist das Verhältnis von § 459g Abs. 5 StPO a.F. zum ab 01.07.2021 neuen § 459g Abs. 5 StPO bei Vermögensabschöpfung vor dem 01.07.2021.

Der Verurteilte ist durch Urteil des LG vom 16.06.2021, rechtskräftig seit 26.06.2021, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln verurteilt worden. Zugleich wurde die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 265.300 EUR angeordnet.

Mit Schreiben vom 30.08.2021 beantragte der Verurteilte, dass die weitere Vollstreckung hinsichtlich des die bisherige Sicherung übersteigenden Betrages gemäß § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO a.F. zu unterbleiben habe, da die Vollstreckung der durch Urteil des LG. angeordneten Einziehung des Wertes von Taterträgen nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei und auch gemäß § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO zu unterbleiben habe, da die Vollstreckung unverhältnismäßig wäre, da er suchtkrank sei, das ursprünglich Taterlangte weitgehend an Lieferanten abgeben hätte müssen und für seinen Lebensunterhalt und weitere Drogen ausgegeben habe. Der darüberhinausgehende Rest sei bei einer Hausdurchsuchung beschlagnahmt und verwertet worden. Der Verurteilte verfüge über kein weiteres Vermögen mehr, sodass eine Entreicherung vorliege. Die Einziehungsentscheidung sei daher auf die sichergestellten Beträge zu beschränken.

Die Staatsanwaltschaft trat dem Antrag entgegen. Sie hat darauf verwiesen, dass seit dem 01.07.2021 die neue Fassung des § 459g Abs. 5 StPO gelte. Die vormalig erste Alternative „soweit der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist“, sei im § 459g Abs. 5 StPO n.F. nicht mehr enthalten. Mithin könne sich der Antrag nicht mehr darauf stützen, dass der Verurteilte das ursprünglich Taterlangte an Lieferanten habe abgeben müssen oder dieses für seinen Lebensunterhalt oder gar weitere Drogen verbraucht habe und es deshalb nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden sei. Die nach der aktuellen Rechtslage für eine Anordnung nach § 459g Abs. 5 StPO n.F. erforderliche Voraussetzung einer für den Verfolgten unverhältnismäßigen Vollstreckung liege nicht vor. Nach der Inhaftierung sei in Bezug auf das beabsichtigte Studium mit finanziellen Mitteln zu rechnen, die in der Zukunft, ggf. unter Gewährung einer ratenweisen Zahlung, zur Tilgung der Einziehungsforderung führen könnten.

Das LG hat den Antrag des Verurteilten zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass es entscheidend darauf ankomme, welches Recht für die Beurteilung heranzuziehen sei. Zwar sei das Urteil am 18.06.2021 und damit noch vor der Gesetzesänderung erlassen (und rechtskräftig) geworden, jedoch sei der zugrundeliegende Antrag erst am 30.08.2021 und damit nach Gesetzesänderung gestellt worden. Für die rechtliche Beurteilung habe die Strafvollstreckungskammer auf den Zeitpunkt der Antragstellung abgestellt, denn zur rechtlichen Beantwortung komme es in der Strafvollstreckung gerade auf den Entscheidungszeitpunkt an. Eine Verletzung des Rückwirkungsverbots habe nicht gesehen werden können. Die Neuregelung des § 495g Abs. 5 StPO lasse keinen Spielraum für die vorgetragenen Argumente mehr zu.

Dagegen das Rechtsmittel, das beim OLG  Erfolg hatte. Das OLG hat angeordnet, dass die weitere Vollstreckung des mit Urteil des LG vom 18.06.2021, rechtskräftig seit 26.06.2021, angeordneten Verfalls von Wertersatz unterbleibt (§§ 459 g Abs. 5 Satz 1 a.F., 462 Abs. 1 Satz 1, 309 Abs. 2 StPO), da gem. § 2 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 StGB § 459g Abs. 5 in der – zur Zeit der Beendigung der Tat – vom 29.12.2020 bis 30.06.2021 geltenden Fassung, als das mildeste Gesetz anzuwenden ist, und danach die Vollstreckung der Einziehungsanordnung zwingend zu unterbleiben hat, wenn – wie vorliegend auf hinreichender Tatsachengrundlage feststeht – der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Betroffenen vorhanden ist.

Wegen der Begründung verweise ich auf den Volltext. Hier der Leitsatz der Entscheidung:

Gemäß § 2 Abs. 3 i.V.m. Abs. 5 StGB ist der mit Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13. April 2017 (BGBl. 2017 I S. 872) mit Wirkung zu, 1. Juli 2017 neu gefasste § 459g Abs. 5 StPO a.F. als gegenüber dem mit Gesetz zur Fortentwicklung der Strafprozessordnung und zur Änderung weiterer Vorschriften vom 25. Juni 2021 (BGBl. 2021 I S. 2099) am 1. Juli 2021 in Kraft getretenen § 459g Abs. 5 StPO n.F. milderes Gesetz anzuwenden, wenn die rechtswidrige Tat, aus welcher der Täter etwas erlangt hat, vor Inkrafttreten der Neufassung am 1. Juli 2021 beendet wurde.

Und man freut sich dann noch/doch über das „fürsorgliche“ OLG:

„Der Senat weist den Beschwerdeführer fürsorglich darauf hin, dass die Vollstreckung gem. § 459g Abs. 5 Satz 2 StPO a. F. (die insoweit § 459g Abs. 5 Satz 2 StPO n.F. entspricht) allerdings wiederaufgenommen werden kann, wenn nachträglich Umstände bekannt werden oder eintreten, die einer Anordnung nach § 459g Abs. 5 Satz 1 StPO entgegenstehen.“

Einziehung II: Einziehung von 19.000 € als Wertersatz, oder: Keine Beteiligung des Nebenbetroffenen

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Die zweite „Einziehungsentscheidung“ kommt mit dem LG Berlin, Beschl. v. 10.06.2022 – (516 KLs) 251 Js 72/22 (6/22) – ebenfalls aus Berlin. Das LG hat zur Beteiligung eines Nebenbetroffenen im Einziehungsverfahren (§ 438 StPO), wenn es um die Einziehung von Wertersatz geht, Stellung genommen.

Hier der Sachverhalt:

„Mit ihrer am 22. März 2022 erhobenen und durch Beschluss der Kammer vom 10. Mai 2022 zur Hauptverhandlung zugelassenen Anklageschrift legt die Staatsanwaltschaft Berlin den insgesamt fünf Angeklagten; darunter zwei Brüder des Antragstellers, der am 29. Dezember 2000 geborene pp. sowie zur Last, vom 29, auf den 30. Dezember 2021 einen erpresserischen Menschenraub in Tateinheit mit besonders schwerer räuberischer Erpressung, mit gefährlicher Körperverletzung und mit Bedrohung begangen zu haben. Durch die Tat sollen sie 19.000,00 Euro Bargeld erlangt haben.

Am 28. Februar. 2022 hat das Amtsgericht Tiergarten — (349 Gs) 251 Js 72/22 (744/22) — auf Antrag der Staatsanwaltschaft gemäß §§ 73, 73c StGB in Verbindung mit §§ 111e, 111j StPO zur Sicherung der Vollstreckung der Einziehung von Wertersatz gegen die Angeklagten als Gesamtschuldner den Vermögensarrest in Höhe von 19.000,00 Euro in das bewegliche und unbewegliche Vermögen angeordnet.

Am 1. März 2022 wurde die Wohnanschrift der Brüder des Antragstellers.in der pp in pp. aufgrund der gegen diese gerichteten Durchsuchungsbeschlüsse des Amtsgerichts Tiergarten vom 24. Februar 2022 — (349 Gs) 251 Js 72/22 (678/22) — durchsucht. Dabei wurden in einem gemeinsamen Zimmer des Antragstellers und seiner beiden angeklagten Brüder auf einem Regalbrett des Kleiderschrankes ein Bargeldbetrag von 5.8000,00 Euro in 29 zusammengerollten 500-Euro-Scheinen aufgefunden. Obwohl der Antragsteller den Polizeikräften vor Ort mitteilte, dass die Geldscheine in seinem Eigentum stünden, wurden diese in Vollziehung des Vermögensarrestes gegen seinen pp. gepfändet.

Der Antragsteller macht weiterhin das Eigentum an den gepfändeten 500-Euro-Scheinen geltend und hat mit anwaltlichem Schriftsatz vom 30. Mai 2022 seine Beteiligung an dem Verfahren als Nebenbetroffener beantragt.

Das LG hat den Antrag abgelehnt:

„Der Antrag war abzulehnen, weil die Voraussetzungen für eine Beteiligung als Nebenbetroffener in der Person des Antragstellers nicht vorliegen.

Gemäß § 438 Abs, 1 S. 1 StPO ordnet das Gericht, wenn über die Einziehung eines Gegenstandes zu entscheiden ist, an, dass eine Person, . die weder Angeschuldigte ist noch als Einziehungsbeteiligte in Betracht kommt, als Nebenbetroffene an dem Verfahren beteiligt wird, soweit es die Einziehung betrifft, wenn es glaubhaft erscheint, dass dieser Person der Gegenstand gehört oder zusteht oder diese Person an dem Gegenstand. ein sonstiges Recht hat, dessen Erlöschen nach § 75 Abs. 2 S. 2 und 3 StGB im Falle der Einziehung angeordnet werden könnte.

Vorliegend ist das Verfahren bereits nicht auf die Einziehung eines oder mehrerer Gegenstände gerichtet, die dem Antragsteller gehören. Denn das Verfahren gegen die Angeklagten richtet sich auf die Einziehung von Wertersatz. Zu deren Sicherung •ist der Vermögensarrest gegen alle Angeklagten als Gesamtschuldner angeordnet worden, in dessen Vollziehung gegen den Bruder des Antragstellers das von ihm als in seinem Eigentum stehend reklamierte Bargeld am 1. März 2022 gepfändet worden ist.

Die Einziehung von Wertersatz wird in § 438 Abs. 1 StPO aber nicht erwähnt, sie berührt weder im subjektiven Verfahren noch im objektiven Verfahren nach § 424 StPO gegen den Einziehungsbeteiligten die Rechte Dritter (vgl. BT-Drs. 18/9525, 88; Schmidt, in: KK-StPO, 8. Aufl. 2019, § 438 Rn 4). Eine Beteiligung als Nebenbetroffener kommt bei ihr nicht in Betracht, weil der bloß einen staatlichen Zahlungsanspruch titulierenden Anordnung der Wertersatzeinziehung die für die Nebenbetroffenheit nach § 438 StPO ursächliche (unmittelbare) dingliche Wirkung fehlt (vgl. Köhler, in: Meyer-Goßner/Schmitt, 64. Aufl. 2021, § 438 Rn 2). Soweit die Gesetzesbegründung auf Seite 93 ausführt, die Vorschrift regele die Beteiligung aller anderen Personen. als den Einziehungsbeteiligten, die von• der Anordnung der Einziehung oder der Wertersatzeinziehung in ihren Rechten betroffen sein können, handelt es sich — auch angesichts der dort weiter folgenden Ausführungen, die Rechtslage durch den vormaligen § 431 Abs. S. 1 StPO, der ebenfalls nur die Einziehung eines Gegenstandes. betraf, gelte fort — um ein offensichtliches redaktionelles Versehen (so auch: Schmidt und Köhler, jeweils a.a.O.).“

Einziehung I: Einstellung wegen Gesetzesänderung, oder: Was ist mit der rechtskräftigen Einziehung?

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Und dann heute mal drei Entscheidungen zu „Einziehungsfragen“. Die mit der Einziehung zusammenhängende Problematik hat ja durch die Gesetzesänderungen in 2017 erheblich an Bedeutung zugenommen. Das sieht man vo allem auch an den BGH-Entscheidungen, in denen sich der BGH immer wieder zur Einziehung äußert. Ich habe hier heute aber mal keine BGH-Entscheidungen, sondern drei Entscheidungen von Instanzgerichten.

An der Spitze zunächst der KG, Beschl. v. 25.02.2022 – 2 Ws 20/22Einziehung, Einstellung nach § 206b StPO, Rechtsfolgen – mit folgendem Sachverhalt: Das LG hatte den Angeklagten am 12.01.2018 wegen vorsätzlicher Geldwäsche in 75 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt und die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 74.597,40 EUR angeordnet. Auf die Revision des Angeklagten gegen dieses Urteil änderte der Bundesgerichtshof am 27.11.2018 den Schuldspruch unter Aufrechterhaltung der Feststellungen in eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Geldwäsche in 18 Fällen ab, setzte den als Wertersatz eingezogenen Betrag auf 59.024,49 EUR herab und hob den Rechtsfolgenausspruch im Übrigen auf. Die weitergehende Revision verwarf er. Die zu der neuen Verhandlung und Entscheidung berufene Strafkammer stellte das Verfahren am 02.04.2019 zunächst gemäß § 205 StPO ein.

Nachdem das Gesetz „zur Verbesserung der strafrechtlichen Bekämpfung der Geldwäsche“ vom 9. März 2021 (BGBl. I S. 327), durch das der die Strafbarkeit des Angeklagten begründende § 261 Abs. 1 Satz 3 a.F. StGB ersatzlos gestrichen wurde, in Kraft getreten war, stellte das LG auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren durch Beschluss vom 20.07.2021 gemäß § 206b Satz 1 StPO ein. Da die Staatsanwaltschaft Berlin die Auffassung vertrat, dass die Einziehungsentscheidung rechtskräftig und somit vollstreckbar geworden sei, erklärte das LG Berlin durch Beschluss vom 22.12.2021 auf Antrag des früheren Angeklagten die Vollstreckung der angeordneten Einziehung von Wertersatz in Höhe von 59.024,49 EUR für unzulässig. Hiergegen wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie ist der Ansicht, dass die rechtskräftige Einziehungsentscheidung von dem Einstellungsbeschluss nicht umfasst sei.

Das Rechtsmittel hatte beim KG keinen Erfolg:

„Das Landgericht hat die Vollstreckung der angeordneten Einziehung von Wertersatz zu Recht für unzulässig erklärt, da die von dem früheren Angeklagten erhobene Einwendung gegen die Zulässigkeit der Vollstreckung berechtigt ist.

1. Durch den Beschluss der Strafkammer vom 20. Juli 2021, mit dem das Verfahren gemäß § 206b Satz 1 StPO eingestellt worden ist, ist das angefochtene Urteil gegenstandslos geworden und damit insgesamt als Vollstreckungsgrundlage entfallen. Der Beschluss ist in Bezug auf die Einstellungsentscheidung nicht angefochten und damit rechtskräftig geworden. Durch die rechtskräftige Einstellung des Verfahrens – selbst wenn diese zu Unrecht erfolgt sein sollte – ist das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. Januar 2018 gegenstandslos geworden, ohne dass es einer Aufhebung bedurft hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 5. April 2016 – 5 StR 525/15 – ,juris zu § 206a StPO; LR-Stuckenberg, StPO 27. Aufl., § 206b Rdn. 9; KK-StPO/Schneider, 8. Aufl., § 206b Rdn. 6).

2. Dem steht auch nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt des Einstellungsbeschlusses sowohl der Schuldspruch als auch die Anordnung der Einziehung von Wertersatz, auf die sich die durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 27. November 2018 erfolgte Urteilsaufhebung nicht erstreckte, in Rechtskraft erwachsen waren.

a) Für den Fall einer Einstellung nach § 206a StPO wegen eines Verfahrenshindernisses hat das OLG Köln (Beschluss vom 27. Oktober 2017 – III-2 Ws 293/17 –, juris) bereits entschieden, dass auch bei horizontaler Teilrechtskraft ein entgegenstehendes Verfahrenshindernis zur Einstellung des gesamten Verfahrens führen würde. Dies gelte selbst dann, wenn dieses – wie hier – nur noch teilweise im Rechtsfolgenausspruch anhängig gewesen sei. Da dieser Grundsatz indes nur soweit gelte, wie die Einstellungsentscheidung gemäß § 206a StPO reiche, könne im Einstellungsbeschluss angeordnet werden, worauf sich das Verfahrenshindernis ausschließlich erstrecke. Ob eine isolierte Anordnung bzw. Aufrechterhaltung einer Einziehung von Wertersatz bei gleichzeitiger Einstellung des Verfahrens (im Übrigen) rechtlich zulässig ist, konnte das OLG Köln dabei aufgrund des zur Entscheidung stehenden Sachverhalts unentschieden lassen.

b) In Bezug auf eine Einstellung nach § 206b StPO, bei der es sich um eine materiell-rechtliche Entscheidung handelt, die der Sache nach ein freisprechendes Erkenntnis ist (vgl. LR-Stuckenberg, a.a.O. Rdn. 3; MüKo/Wenske, StPO, § 206b Rdn. 1; KK-StPO/Schneider a.a.O. Rdn. 1; SK-StPO/Paeffgen, 5. Aufl., § 206b Rdn. 2; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 64. Aufl., § 206b Rdn. 2 m.w.N.; SSW-StPO/Rosenau, 4. Aufl. a.a.O. Rdn. 2; Radtke/Hohmann/Reinhart, StPO, Rdn. 1; Graf/Ritscher, StPO 4. Aufl. Rdn. 1), ist die Frage – soweit ersichtlich – noch nicht entschieden worden.

Einigkeit besteht darin, dass die – zur Verfahrensvereinfachung eingeführte – Vor-schrift auch dann anwendbar ist, wenn Teilrechtskraft eingetreten ist (vgl. LR-Stuckenberg a.a.O. Rdn. 9; MüKo/Wenske a.a.O. Rdn. 10; KK-StPO/Schneider a.a.O. Rdn. 6; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. Rdn. 5; SSW-StPO/Rosenau a.a.O. Rdn. 4; Radtke/ Hohmann/Reinhart a.a.O., Rdn. 5; Graf/Ritscher a.a.O. Rdn. 2). Die rechtskräftige Entscheidung nach § 206b StPO beendet das Verfahren endgültig und führt zum vollständigen Verbrauch der Strafklage (vgl. LR-Stuckenberg a.a.O. Rdn. 22; MüKo/Wenske a.a.O. Rdn. 30; KK-StPO/Schneider a.a.O. Rdn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt a.a.O. Rdn. 12; SSW-StPO/Rosenau a.a.O. Rdn. 7; SK-StPO/Paeffgen a.a.O. Rdn. 15; Radtke/Hohmann/Reinhart a.a.O. Rdn. 9; Graf/Ritscher a.a.O. Rdn. 1; a.A. KMR/Seidl, StPO, § 206b Rdn. 16).

c) Dies und die freispruchersetzende Funktion des § 206b StPO sprechen dafür, in dem vorliegenden Widerstreit zwischen dem Prinzip der Rechtssicherheit und dem Anliegen der Rechtskraftwirkung auf der einen und dem Gebot der Gerechtigkeit auf der anderen Seite letzterem den Vorzug zu geben. Auch wenn die Rechtssicherheit – ebenso wie die Gerechtigkeit – ein wesentlicher Bestandteil des Rechtsstaatsgrund-satzes ist und einen Eigenwert verkörpert, der nur aus zwingenden Gründen aufgegeben werden sollte, sprechen gewichtige Gründe dafür, dass die Bestandsgewähr bei Änderung der Rechtslage für ein teilrechtskräftiges Urteil geringer ist als für ein vollrechtskräftiges (vgl. BGHSt 20, 116).

Im Rechtsmittelverfahren gilt der Rechtsgedanke des § 354a StPO. Ergibt die hiernach im Rahmen des § 2 Abs. 3 StGB grundsätzlich immer anzustellende Prüfung, dass die Strafbarkeit durch eine Gesetzesänderung ganz entfallen ist, kann das Rechtsmittelgericht an dieser Erkenntnis trotz Rechtskraft des Schuldspruchs nicht vorübergehen. Die Verhängung einer Strafe ist in diesem Fall unzulässig (vgl. BGH a.a.O.; BayObLG, Urteil vom 19. Januar 1961 – Rev.Reg. 4 St 9/61 –). Ein Schuldspruch ohne Strafe ist dem geltenden Strafrecht (von hier nicht einschlägigen Sonderfällen abgesehen) jedoch grundsätzlich fremd (vgl. BayObLG, a.a.O.). § 2 Abs. 3 StGB führt in diesem Fall auch bei Rechtskraft des Schuldspruchs insgesamt zur Aufhebung der Verurteilung (vgl. OLG Köln NJW 1971, 628 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB a.F.). Gilt jedoch der Grundsatz, dass, solange ein Teil des Verfahrens noch nicht rechtkräftig abgeschlossen ist, die Wirkung eines Gesetzeswechsels im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB auch die bereits rechtskräftigen Teile des Verfahrens erfasst (vgl. OLG Frankfurt NJW 1973, 1514 zu § 2 Abs. 2 Satz 2 StGB a.F.), muss dies – im Hinblick auf § 2 Abs. 5 StGB – auch im vorliegenden Verfahren hinsichtlich der rechtkräftigen Anordnung der Wertersatzeinziehung gelten.

3. Ob es rechtlich zulässig wäre, nicht nur selbständige Verfahrensteile im Sinne der § 155, § 264 StPO (vgl. MüKo/Wenske a.a.O. Rdn. 26), sondern auch die Anordnung der Einziehung von Wertersatz von der Einstellung gemäß § 206b StPO auszunehmen, kann dahinstehen, da sich weder dem Tenor noch den Gründen des Einstellungsbeschlusses vom 20. Juli 2021 eine derartige Beschränkung, die im Übrigen von der Staatsanwaltschaft auch nicht beantragt worden ist, entnehmen lässt. Einer solchen ausdrücklichen Herausnahme hätte es aus Gründen der Rechtssicherheit und -klarheit aber bedurft (vgl. Müko/Wenske a.a.O.) Der Umstand allein, dass mit dem Einstellungsbeschluss zwar der Haftbefehl, nicht jedoch der Arrestbeschluss vom 22. November 2017 aufgehoben worden ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn dessen Aufhebung ist – anders als diejenige des Haftbefehls – bei einer Einstellung nach § 206b Satz 1 StPO – aufgrund der Möglichkeit eines selbständigen Einziehungsverfahrens gemäß § 435 StPO nicht zwingend (vgl. LR-Stuckenberg a.a.O. Rdn. 17).“