Archiv des Autors: Detlef Burhoff

Über Detlef Burhoff

RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D. ist Autor und Herausgeber mehrerer Werke zum Straf- und Owiverfahrensrecht sowie Herausgeber der Zeitschriften StrafRechtsReport (StRR) und VerkehrsRechtsReport (VRR).

Ich habe da mal eine Frage: Zählt das „Selbstlesen“ bei der Hauptverhandlungsdauer?

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Und dann – nach so viel Pauschgebühr 🙂 – noch die Gebührenfrage, und zwar:

„In der RVG Bibel habe ich nichts gefunden, vielleicht hatte das aber schon mal jemand:

Gem. Vorbemerkung 4.1 Abs. 3 Satz 2 VV RVG sind Unterbrechungen von mehr als einer Stunde von der Terminsdauer abzuziehen. Die mögliche Nutzbarkeit oder nicht der länger als 1 Stunde dauernden Unterbrechung soll nach der Änderung des Gesetzes grds. keine Rolle mehr spielen.

Wie ist es aber, wenn das Gericht die HV zur Durchführung eines Selbstleseverfahrens unterbricht? Klar, keine Hauptverhandlung, aber irgendwie ein „Surrogat“, wenn ich das Zeug lese, damit es in der Hauptverhandlung nicht verlesen werden muss.

Ich fürchte aber, der Wortlaut des Gesetzes sticht…“

Vergleichsmaßstab, Staatsschutz, Existenzgefährdung, oder: Ausreichende Begründung des „Pauschiantrags“

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Und hier im zweiten Posting dann drei OLG-Entscheidungen, in denen Pauschvergütungen nach § 51 RVG bewilligt worden sind. Das ist ja zumindest schon mal erfreulich. Über deren Höhe wird man allerdings streiten können.

Es handelt sich um folgende Entscheidungen, von denen ich allerdings nur die Leitsätze einstelle:

1. Der Vergleichsmaßstab für die Prüfung eines besonderen Verfahrensumfangs gemäß § 51 RVG ist ausnahmsweise ein durchschnittliches Verfahren aus dem gesamten Spektrum aller erstinstanzlichen Verfahren, wenn ein Staatsschutzverfahren bereits im ersten Hauptverhandlungstermin eingestellt worden ist.

2. Zur Erforderlichkeit einer (ausreichenden) Begründung des Pauschgebührantrags.

1. Zur Beurteilung von besonderem Umfang und besonderen Schwierigkeit in einem Staats-schutzverfahren.

2. Macht der Pflichtverteidiger im Hinblick auf die Gewährung einer Pauschgebühr eine wirt-schaftliche Existenzgefährdung geltend, muss er zu den konkreten Auswirkungen des Verfah-rens auf seinen Kanzleibetrieb nachvollziehbar vortragen.

1. Die Bewilligung einer Pauschgebühr stellt eine Ausnahme dar; die anwaltliche Mühewaltung muss sich von sonstigen – auch überdurchschnittlichen Sachen – in exorbitanter Weise abheben.

2. Zur besonderen Schwierigkeit eines Strafverfahrens, das wegen der aufgeworfenen Rechtsfragen insbesondere zur Verwertbarkeit sowie der tatsächlichen, durch Sachverständigengutachten zu bewertenden Umstände auch besonders schwierig war.

3. Bei der Zuerkennung einer Pauschgebühr hat sich das OLG – vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalles – grundsätzlich an den Höchstgebühren, die ein Wahlverteidiger für den entsprechenden Verfahrensabschnitt geltend machen könnte, zu orientieren.

Folgendes ist anzumerken:

Ob das OLG Celle richtig liegt, kann man m.E. bezweifeln. Maßgeblich sind für eine Pauschgebühr doch die Umstände des jeweiligen Verfahrens. Die sind maßgeblich und nicht irgendwelche anderen Staatsschutzverfahren. Damit hat hier zwar nur ein Hauptver-handlungstermin stattgefunden. Aber das reduziert doch die grundsätzliche Einarbei-tungszeit des Pflichtverteidigers nicht. Daher passt die Argumentation, worauf in anderen „Staatsschutzverfahren“ abgestellt wird, nicht.

Ob die Entscheidung des OLG München richtig ist, kann man – wie leider so oft – ohne genaue(re) Kenntnis der konkreten Umstände des Verfahrens nicht beurteilen. Für mich nicht verständlich ist allerdings, warum das OLG nicht eingehender zur Frage der Gewährung einer Pauschgebühr für Sitzungstage, an denen nicht der Pflichtverteidiger, sondern andere Rechtsanwälte teilgenommen hatten, Stellung nimmt. Die angeführte Begründung, ein Son-deropfer sei hier weder in der Person des Pflichtverteidigers, noch in den Personen der ande-ren Rechtsanwälte erkennbar, ist nichts sagend und lässt m.E. die Einzelheiten außer Betracht. Dies gilt um so mehr, weil ja aufgrund der Abtretung etwaiger Gebührenansprüche der Vertre-ter an den Pflichtverteidiger dieser im Zweifel die Terminsgebühren, um die es geht, als gesetz-liche Gebühren geltend gemacht hat und sich nun auf die Pauschgebühr anrechnen lassen muss, ohne dass die fraglichen Termine in die Berechnung der Pauschgebühr einfließen.

Auch OLG Schleswig lässt sich nicht abschließend beurteilen, da sich im Grunde überhaupt keine Einzelheiten des Verfahrens aus dem Beschluss entnehmen lassen.

Zutreffend ist es allerdings, wenn das OLG Celle und das OLG München auf eine ausreichende(re) Begründung des Pauschgebührantrags abstellen. Ohne die geht es nicht. Das ist übrigens ja auch in dem OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 02.07.2024 – 2 ARs 12/24 – und dem dazu ergangenen BVerfG, Beschl. v. 08.08.2024 – 1 BvR 1680/24 -, die ich heute morgen vorgestellt habe (vgl. Keine Pauschgebühr für den entbundenen Pflichti?, oder: OLG Frankfurt und BVerfG irren mal wieder) angeklungen.

 

 

Keine Pauschgebühr für den entbundenen Pflichti?, oder: OLG Frankfurt und BVerfG irren mal wieder

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Heute – man sieht es an der Überschrift – ist „Gebührenfreitag. Und heute gibt es unter dem Thema nur Entscheidungen zur Pauschgebühr nach § 51 RVG. Wer hätte das gedacht? Ich kann einen „Pasuchgebührenfreitag“ machen. Tja, tot Gesagte leben eben länger.

Ich beginne hier mit zwei – nicht so schönen – Entscheidungen – dann sind die schon mal weg – zur Frage des Bewilligungszeitpunkts. Dazu haben sich das OLG Frankfurt am Main und dann das BVerfG geäußert.

Der Rechtsanwalt war in einem Staatsschutzprozess zum Pflichtverteidiger bestellt. Er ist nach eineinhalb Jahren aber aus gesundheitlichen Gründen vorzeitig entpflichtet worden. Der Rechtsanwalt hat dann beim OLG Frankfurt am Main eine Pauschgebühr in Höhe von 290.000 EUR zusätzlich zur Gewährung der Pflichtverteidigergebühr bzw. einen Vorschuss hierauf be-antragt. Zur Begründung hat er ausgeführt, er habe in der vergangenen Zeit im Wesentlichen den Staatsschutzfall bearbeitet, könne aber infolge seiner Entpflichtung sein Gehalt nun nicht mehr aus den Termingebühren „quersubventionieren“. Wegen seiner Einkommenssituation ste-he er vor der Zurückgabe seiner Anwaltszulassung. Das OLG hat den Antrag im OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 02.07.2024 – 2 ARs 12/24 abgelehnt:

„Der Senat vertritt im Anschluss an den Wortlaut und die Gesetzesbegründung zum RVG in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eine Pauschvergütung für abgeschlossene Verfahrensabschnitte grds. nicht in Betracht kommen kann, wenn das Verfahren noch nicht insgesamt beendet ist. Der Konzeption des Gesetzgebers im RVG liegt ein Kompensationsmodell zu Grunde, das eine Pauschgebühr nur als Ausnahme für „Sonderopfer“ vorsieht, vom Grundsatz aber davon ausgeht, dass die Gebühren im Verfahren insgesamt eine ausreichende Honorierung der Tätigkeit eines Pflichtverteidigers sicherstellen. Da der Gesetzgeber in Strafsachen unter Auflösung der obergerichtlichen Kasuistik zur BRAGO im RVG die Gebühren insgesamt erhöht und Sondergebühren eingeführt hat, kann erst nach Abschluss des Verfahrens überhaupt geprüft werden, inwieweit nach Festsetzung der Gebühren dem Verteidiger eine sonderopferfähige Tätigkeit abverlangt worden ist. Das ergibt sich u.a. auch daraus, dass bis zum Abschluß nicht feststeht, wer Kostenschuldner ist und davon abhängig, wie überhaupt nach welchen Ziffern (Festgebühren oder Rahmengebühren) abgerechnet werden kann.

Insoweit kommt vorliegend bis zum Abschluß des Verfahrens bereits aus Rechtsgründen keine Pauschvergütung in Betracht.

Der vom Antragsteller hilfsweise gestellte Antrag auf „Vorschuß auf eine noch festzusetzende Pauschgebühr“ ist ebenfalls derzeit nicht tatsachenfundiert begründet.

Ein solcher Antrag ist zwar grds. möglich, setzt aber voraus, dass zum Einen bei dem Umfang und der Schwierigkeit des Verfahrens die gesetzlichen Gebühren zum jetzigen Zeitpunkt mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht ausreichen und prognostisch ein „Sonderopfer“ begründen wird, zum Zweiten, dass dieses „Sonderopfer“ nicht durch den vom Gesetzgeber dafür vorgesehen Kompensationsansatz im Laufe des Verfahrens, namentlich durch die Hauptverhandlungsgebühren und die Mehrfachverteidigung kompensiert werden wird und Drittens in der Person des Pflichtverteidigers überhaupt ein „Sonderopfer“ entstehen kann, was dieser tatsachenfundiert darzulegen hat. Letztlich ist Viertens dafür notwendig, dass insbesondere bei einem Verfahren, das längere Zeit in Anspruch nehmen wird, die Teilabrechnung auf Basis der gesetzlichen Gebühren nicht ausreicht, das derzeit nicht dargelegte und auch ansonsten nicht erkennbare Sonderopfer, zu vermeiden.

Diese Voraussetzungen sind zum jetzigen Zeitpunkt jedenfalls erkennbar alle noch nicht gegeben, so dass auch ein Vorschuß auf eine mögliche Pauschvergütung ausgeschlossen ist.

Dagen hat der Pflichtverteidiger dann Verfassungsbeschwerde eingelegt. Die hat das BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen. Es führt im BVerfG, Beschl. v. 08.08.2024 – 1 BvR 1680/24 – aus:

„Unabhängig davon, ob das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im hier angegriffenen Beschluss Ausmaß und Bedeutung der Tätigkeit des Beschwerdeführers als Strafverteidiger in dem konkreten Staatsschutzverfahren angesichts des vorgetragenen Bearbeitungsinhalts und -umfangs im Ausgangspunkt richtig gewürdigt hat, hat der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte nicht den Substantiierungsanforderungen der § 23 Abs. 1 Satz 2, § 92 BVerfGG entsprechend dargelegt. Das Oberlandesgericht Frankfurt am Main hat maßgeblich darauf abgestellt, dass eine Pauschvergütung beziehungsweise ein Vorschuss auf eine solche vor Abschluss des Strafverfahrens nicht in Betracht komme, weil bis zum Abschluss nicht feststehe, wer Kostenschuldner sei und wie abgerechnet werden könne. Dass diese Rechtsprechung schon im Grundsatz verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Er setzt sich überdies nicht damit auseinander, weshalb er als vorzeitig entbundener Strafverteidiger anderen kostenrechtlichen Maßstäben unterliegen soll als ein weiterhin tätiger, der ebenfalls erst nach Abschluss des Verfahrens eine Pauschgebühr abrechnen könnte.“

Die Entscheidungen sind m.E. beide falsch. Ich will mich hier kurz fassen – mehr dazu demnächst im AGS. Es ist nicht nachvollziehbar, warum man auch in den Fällen der Entbindung des Pflichtverteidigers vom Pflichtverteidigungsmandat für die Gewährung einer Pauschgebühr auf den Abschluss des Verfahrens abstellt. Zum Antragszeitpunkt gilt: Das RVG nennt keinen Zeitpunkt für die Stellung des Antrags. Daher ist es zwar grundsätzlich allgemeine Meinung, dass ein Pauschgebührenantrag grds. erst gestellt werden, wenn die zu vergütende Tätigkeit abgeschlossen ist und die gesetzliche Gebühr gem. § 8 RVG fällig ist. I.d.R. wird das angenommen, wenn zumindest die Instanz abgeschlossen ist (allgemeine Meinung, s. u.a. Burhoff/Volpert/Burhoff, RVG Straf- und Bußgeldverfahren, 6. Aufl. 2021, § 51 Rn 75). Etwas anderes gilt aber m.E. jedenfalls dann, wenn die Pauschgebühr nur für einen Verfah-rensabschnitt geltend gemacht wird. Denn dann kommt es auf die erforderliche Gesamtschau des gesamten Verfahrens nicht an. Da eine Pauschgebühr nur für einen bestimmten Verfah-rensabschnitt verlangt wird, kann es nur darauf ankommen, ob dieser „besonders umfangreich“ oder „besonders schwierig“ war ). Deshalb muss eine Pauschgebühr für einen Verfahrensabschnitt geltend gemacht werden können, wenn dieser abgeschlossen ist. Das gilt in den Fällen der vorzeitigen Entbindung des Pflichtverteidigers vom Mandat entsprechend, denn auch in dem Fall macht der Pflichtverteidiger quasi für einen „Verfahrensabschnitt“, nämlich nur für den Zeitraum seiner Beteiligung an dem – nun ohne seine Beteiligung – fortgeführten Verfahren, eine Pauschgebühr geltend. Es besteht doch überhaupt kein Grund, den ehemaligen Pflichtverteidiger bis zum Abschluss des Verfahrens – ggf. in weiter zeitlicher Ferne – warten zu lassen. Jedenfalls sehe ich den nicht und wäre daher hoch erfreut, wenn das BVerfG, den Grund es offenbar gibt, dargelegt hätte. So hat man den Eindruck, dass das Verfas-sungsgericht über den Fall hinweg bügelt.

Das gilt auch für den „Vorwurf“ an den Rechtsanwalt, er setze sich nicht damit auseinander, weshalb er als vorzeitig entbundener Strafverteidiger anderen kostenrechtlichen Maßstäben unterliegen solle als ein weiterhin tätiger, der ebenfalls erst nach Abschluss des Verfahrens eine Pauschgebühr abrechnen könnte. Meint das BVerfG das ernst? Sieht es den Unterschied nicht oder will es ihn nicht sehen? Denn der nicht entbundene Pflichtverteidiger ist noch im Verfahren tätig, der entbundene hingegen nicht mehr. Warum soll er, der ja nun mit dem Verfahrens nichts mehr zu tun hat, bis zu dessen Abschluss warten? Die Entscheidung(en) führen zu zumindest leichtem Kopfschütteln.

 

Überall sieht man wieder Black-Friday-Werbung, oder: Aber bei Burhoff-Online ist immer „Black-Friday“

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Seit Tagen, wenn nicht seit Wochen, liest man – egal, ob man möchte oder nicht – überall Hinweise auf „Black-Friday“. Und wenn man die liest, weiß man: Es ist Ende November, die Adventszeit und Weihnachten steht vor der Tür. Und das ist dann die Zeit für die „besten Deals“, die „besten Preise“ und „große Rabatte“.

Ich habe es natürlich auch gelesen und mir dabei gedacht: Was soll das „Getue“? Denn bei mir und meinen Büchern ist doch immer „Black-Friday“. Es gibt doch immer gute Angebote und Aktionen. Dafür brauche ich keinen Sondertag und/oder Sonderverkauf, sondern: Das ist Alltagsgeschäft.

Aber: Ich will und muss dann doch mal darauf hinweisen und daher gibt es hier heute zum Tagesbeginn diesen Sonderbeitrag – ja, ein reines Werbeposting, was es sonst ja nur selten gibt. Also:

Zunächst hier Hinweise auf Sonderaktionen in Zusammenhang mit meinen Handbüchern

Die sind ja jetzt gerade im Herbst neu erscheinen. Jedes Werk für 129,00 EUR, was m.E. schon günstig ist.

Aber: Es geht noch besser/günstiger – und zwar immer, nicht nur zu Black-Friday. Denn:
Es gibt zu den Werken wieder ein „Burhoff-Paket„, das aus dem „Ermittlungsverfahren“ und der „Hauptverhandlung“ besteht. Dieses Paket ist natürlich erheblich preisreduziert, so dass sich die Sammelbestellung auf jeden Fall lohnt. Das „Burhoff-Paket“ gibt es für 209 €, also mit einem Rabatt von 49 EUR.

Aus Anlass des Neuerscheinens der drei Handbücher Ermittlungsverfahren, Hauptverhandlung und Rechtsmittelverfahren gibt es auch wieder ein weiteres Paket, und zwar die „Burhoff-Trilogie“ 2024. Die besteht aus den drei neu erschienenen Handbüchern. Preis der Trilogie: 269 EUR. Das ist eine Ersparnis gegenüber dem Einzelbezug der Werke von insgesamt mehr als 30 %.

Aber das ist noch nicht alles, denn es gibt noch ein weiteres Spar-Paket, und zwar das „Verkehrsrechtspaket“. Das besteht aus:

Also: Geballtes aktuelles Wissen im straßenverkehrsrechtlichen OWi-Recht. Und das für nur 209,00 EUR. Damit spart man gegenüber dem Einzelbezug der Werke mehr als 40,00 EUR.

Und schließlich: Auch der RVG-Kommentar Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 6. Aufl. 2021, ist kostengünstig zu beziehen. Das Werk gibt es inzwischen nämlich als sog. Mängelexemplar zu einem reduzierten Preis von 99 EUR – das sind 30 EUR Ersparnis.

Der RVG-Kommentar ist zwar schon im März 2021 erschienen, er enthält alle Änderungen durch das KostRÄG 2021 und ist immer noch aktuell. Und bei der Gelegenheit: Er wird auch noch weiter lieferbar bleiben, denn es wird m.E. auf absehbare Zeit keine RVG-Änderungen geben. Die angekündigten RVG-Änderungen bzw. – Erhöhungen haben sich durch das Scheitern der Ampelkoalition in Wohlgefallen aufgelöst. Ich vermute, dass es vor Ende 2025/Anfang 2026 keine Änderungen geben wird. So lange wollen wir warten, stehen aber Gewehr bei Fuß, um dann ganz schnell neu da sein zu können.

Und? Geschmack bekommen und Interesse eins der o.a. Pakete/Werke zu bestellen? Das geht ganz einfach auf der Bestellseite meiner Homepage. Einfach hier klicken und man kann bestellen. Danach muss man dann nichts mehr tun. Die Werke werden vom Verlag geliefert, die Rechnung kommt von mir. Bestellen kann man da übrigens nicht nur die o.a. Pakete, sondern natürlich auch die einzelnen Werke.

So. Das war das Wort zum „Black-Friday“. 🙂

StGB III: Bezahlung mit einer gefundenen EC-Karte, oder: Eine Reise durch das StGB mit dem BayObLG

entnommen openclipart.org

Und dann als dritte StGB-Entscheidung der BayObLG, Beschl. v. 29.07.2024 – 201 StRR 49/24. Es geht um die Bezahlung von Kleinbeträgen mit einer gefundenen EC-Karte durch einen Nichtberechtigten.

Das AG hatte den Angeklagten wegen Computerbetrugs in vier Fällen in Tatmehrheit mit versuchtem Computerbetrug verurteilt. Das LG hat die Berufung als unbegründet verworfen. Dagegen die Revision, die Erfolg hatte:

„Die Revision des Angeklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache. Das Urteil leidet an einem durchgreifenden Darstellungsmangel, der dem Senat weder die Nachprüfung erlaubt, ob der Angeklagte zu Recht wegen Computerbetrugs und versuchten Computerbetrugs verurteilt wurde, noch ob er sich wegen (versuchter) Urkundenunterdrückung (§ 274 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB) schuldig gemacht hat.

1. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben, weil die getroffenen Urteilsfeststellungen lückenhaft (§ 267 Abs. 1 Satz 1 StPO) sind:

a) Nach den Feststellungen des Landgerichts hat der Angeklagte eine von ihm aufgefundene EC-Karte für das Konto von M. bei der S-Bank aufgrund jeweils neu gefasster Tatentschlüsse im Juli 2023 in jeweils zwei Fällen bei den Discountern Aldi und Netto in X zur Bezahlung von Einkäufen in Höhe von 16,40 Euro, 16,56 Euro, 7,67 Euro und 9,45 Euro verwendet. In einem weiteren Fall am 27.07.2023 versuchte er, mit der inzwischen gesperrten Karte bei der genannten Filiale der Firma Aldi einen Einkauf in Höhe von 23,40 Euro zu bezahlen, was jedoch nicht gelang.

b) Das Landgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Angeklagte die EC-Karte unter Eingabe einer PIN verwendet hat oder ob die Bezahlung beim Einkauf jeweils kontaktlos erfolgte. Auch in einer Gesamtschau der Urteilsgründe sind die genauen Zahlungsmodalitäten nicht erkennbar, sodass dem Senat die rechtliche Überprüfung anhand der Urteilsfeststellungen nicht möglich ist.

aa) Sollte der Angeklagte die aufgefundene EC-Karte bzw. Girocard bei der elektronischen Bezahlung von Waren mit Eingabe der dazugehörigen PIN benutzt haben, ist der Tatbestand des § 263a Abs. 1 StGB in der Variante der unbefugten Verwendung von Daten erfüllt. Das POS-System („Point of Sale“) ermöglicht das elektronische Bezahlen von Waren oder Dienstleistungen an automatisierten Kassen mittels der Girocard bzw. Debitkarte. An einem Zahlungsvorgang über ein POS-System nehmen der Karteninhaber, das am System angeschlossene Vertragsunternehmen (etwa ein Händler) sowie der Kartenemittent teil. Der Karteninhaber autorisiert einen Zahlungsvorgang durch das Einführen der Karte am POS-Terminal und die Eingabe der dazugehörigen PIN. Das kartenausgebende Institut überprüft die Korrektheit der Daten und die Wahrung des Verfügungsrahmens. Bei einem wirksam autorisierten Zahlungsvorgang übernimmt der Kartenemittent gegenüber dem Vertragsunternehmen (z.B. Händler) ein Zahlungsversprechen, das überwiegend als abstraktes Schuldversprechen i.S.d. § 780 BGB qualifiziert wird. Aufgrund des vertraglichen Verbots der Weitergabe der Geheimzahl (PIN) kann eine wirksame Autorisierung des Zahlungsvorgangs nur durch den berechtigten Karteninhaber persönlich erfolgen. Eine Strafbarkeit ist demnach zu bejahen, wenn der Täter im Rahmen eines POS-Zahlungsvorgangs eine gefälschte bzw. manipulierte Karte verwendet oder wenn er die Karte (nebst PIN) vom Karteninhaber im Wege der verbotenen Eigenmacht erlangt hat (vgl. zum Ganzen MüKo/Hefendehl/Noll StGB 4. Aufl. § 263a Rn. 107f.; Schumann/Mosbacher/König/Nadeborn Medienstrafrecht 1. Aufl § 263a StGB Rn. 24, LK/Tiedemann/Valerius StGB 12. Aufl. § 263a Rn. 52; LG Heilbronn StraFo 2022, 120).

bb) Wurde die gefundene EC-Karte bzw. Girocard beim Einkaufen durch den Angeklagten ohne PIN mittels NFC (Near Field Communication) verwendet, also kontaktlos bezahlt, kommt eine Verurteilung wegen Computerbetrugs nach § 263a Abs. 1, 3. Variante StGB (unbefugte Verwendung von Daten) nicht in Betracht. Beim kontaktlosen Bezahlen werden die auf der Karte gespeicherten Daten, der Rechnungsbetrag und Daten zum Zahlungsempfänger an die Autorisierungszentrale des kartenausgegebenen Kreditinstituts übermittelt, wo ein Computer überprüft, ob die Girocard in keine Sperrdatei eingetragen ist, der Verfügungsrahmen nicht überschritten wird und ob die Voraussetzungen für das Absehen von einer PIN-Abfrage im konkreten Fall vorliegen (Göhler, Kontaktloses Bezahlen mit der Girocard (k)eine Herausforderung für das Strafrecht, JR 2021, 6, 8). Anders als in den Fällen, in denen der Bankcomputer die PIN vom Kartenverwender anfordert, wird hierbei die Berechtigung desjenigen, der den elektronischen Zahlungsvorgang durch Vorhalten der Karte vor das Lesegerät auslöst, gerade nicht durch Anwendung einer starken Kundenauthentifizierung i.S.v. § 55 Abs. 1 Nr. 2 ZAG überprüft, so dass eine Strafbarkeit nach § 263a StGB regelmäßig nicht gegeben ist. Eine Verwendung von Daten ist nach der vorzunehmenden betrugsspezifischen Auslegung nämlich nur dann „unbefugt“, wenn sie gegenüber einer natürlichen Person Täuschungscharakter hätte (OLG Hamm, Beschl. v. 07.04.2020 – 4 RVs 12/20 = WM 2020, 1674 = wistra 2021, 84 = ZIP 2021, 342 = NStZ 2020, 673, 674 m. Anm. Kudlich JA 2020, 710 und Christoph/Dorn-Haag NStZ 2020, 676). Da aber bei einer derartigen Zahlungsabwicklung das Kassenpersonal durch den Angeklagten nicht getäuscht wird (vergleiche hierzu nachfolgend IV. 1.), kommt auch eine Strafbarkeit wegen Computerbetrugs nicht in Betracht.

2. Die Feststellungen des Landgerichts tragen auch keine Änderung des Schuldspruchs dahingehend, dass sich der Angeklagte der (versuchten) Urkundenunterdrückung (§ 274 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 StGB) schuldig gemacht hat.

Auch wenn man insoweit anhand der getroffenen Feststellungen den objektiven Tatbestand bejaht (vgl. OLG Hamm a.a.O.), erlauben diese nicht den erforderlichen Rückschluss auf eine beim Angeklagten vorhandene Nachteilszufügungsabsicht. Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands der Urkundenunterdrückung muss der Kartenverwender nicht nur die Vorgänge der kontaktlosen Karten-Zahlung in seiner Laiensphäre nachvollziehen und insoweit vorsätzlich handeln, sondern er muss auch in der Absicht handeln, einem anderen Nachteil zuzufügen. Diese Absicht, die den tatrichterlichen Feststellungen nicht zu entnehmen und schon gar nicht beweiswürdigend unterlegt ist, erfordert das Bewusstsein, dass notwendige Folge der Tat der Nachteil des Berechtigten ist, mit der Datenurkunde keinen Beweis mehr führen zu können (Göhler a.a.O. S. 21f.). Konkret muss der Kartenverwender also wissen, dass der Karte bzw. ihrem Einsatz in Bezug auf die genannten Daten eine potentielle Beweisbedeutung zukommt, die sich jederzeit realisieren kann, und er muss die Beeinträchtigung eines sich darauf beziehenden Beweisführungsrechts des berechtigten Karteninhabers bzw. der Bank als notwendige Folge seines Handelns erkennen (OLG Hamm a.a.O.; Schönke/Schröder/Heine/Schuster StGB 30. Aufl. § 274 Rn. 15). Die Erkenntnis, dass durch den Einsatz der Karte irgendeinem Beteiligten ein Vermögensschaden entsteht, reicht nicht aus.“

Und das ist noch nicht alles. Denn das BayObLG gibt eine „Segelanweisung“:

„Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass bei den jeweiligen Bezahlvorgängen eine PIN-Abfrage nicht erfolgt ist, wird eine Strafbarkeit wegen Betruges gemäß § 263 Abs. 1 StGB regelmäßig nicht in Betracht kommen. Der Händler erlangt im Fall des kontaktlosen Bezahlens unmittelbar eine einredefreie Forderung gegen die Bank in Höhe des autorisierten Betrags, gerade auch dann, wenn ein Nichtberechtigter die Karte verwendet und die kartenausgebende Bank auf die Abfrage der PIN verzichtet hat. Es fehlt damit schon mangels Täuschung des Angeklagten über seine Berechtigung zur Verwendung der Karte und mangels damit korrespondierenden Irrtums des Kassenpersonals an den tatbestandlichen Voraussetzungen des § 263 Abs. 1 StGB (OLG Hamm a.a.O.; Göhler a.a.O. S. 9ff.).

2. Der neue Tatrichter wird, sollten keine Feststellungen dahingehend möglich sein, dass der Angeklagte das Beweisführungsrecht der Karteninhaberin beeinträchtigen wollte, zu prüfen haben, ob sich der Angeklagte wegen folgender Delikte strafbar gemacht hat:

a) Es kommt eine Strafbarkeit nach § 303a Abs. 1 StGB in Betracht. Für den Datenbegriff im Sinne von § 303a StGB ist es unerheblich, ob die Daten besonders gesichert oder beweiserheblich sind (BeckOK/Weidemann StGB 61. Ed. 01.05.2024 § 303a Rn. 3). Für das Unterdrücken von Daten reicht es aus, wenn diese vorübergehend dem Zugriff des Berechtigten entzogen werden (BeckOK a.a.O. Rn. 10). Zudem führt die Nutzung der Girocard beim kontaktlosen Bezahlen zur Ergänzung der gespeicherten Informationen zum Verfügungsrahmen und zum vorherigen Einsatz der Karte im NFC-System, womit diese Daten verändert werden (vgl. Göhler a.a.O. S. 22). § 303a Abs. 1 StGB verlangt in subjektiver Hinsicht lediglich dolus eventualis, wobei sich der Vorsatz des Täters im Wege einer Parallelwertung in der Laiensphäre auch darauf beziehen muss, dass ein anderer das Nutzungsrecht an den Daten innehat (SK/Hoyer StGB 9. Aufl. 303a Rn. 13).

b) Möglicherweise kann sich der Angeklagte auch wegen Unterschlagung gemäß § 246 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. Dies setzt voraus, dass der Täter die von ihm aufgefundene Karte nicht an den Eigentümer zurückgelangen lassen will. In der (erstmaligen) Verwendung im Bezahlvorgang kann möglicherweise die Manifestation des Zueignungswillens des unberechtigten Kartennutzers nach außen gesehen werden. Es handelt sich auch nicht nur um eine straflose Gebrauchsanmaßung (furtum usus – vgl. BGHSt 35, 152 = NJW 1988, 979), denn es bedarf beim kontaktlosen Bezahlen mit der Karte keiner Eingabe der PIN, sodass sie einen Vermögenswert in sich trägt. Das Wesen der Zueignung besteht darin, dass die Sache oder der in ihr verkörperte Wert dem Eigentümer dauernd entzogen wird, was grundsätzlich auch bei einem elektronischen Datenträger in Betracht kommen kann (vgl. BayObLGSt 1991, 147, 150 = NJW 1992, 1777, 1778).

Ist eine Urkundenunterdrückung durch die Nutzung der Karte erfüllt, tritt § 246 Abs. 1 StGB zurück, da sich die formelle Subsidiarität der Unterschlagung nicht nur auf Eigentums- und Vermögensdelikte bezieht (vgl. BGHSt 47, 243).

3. Hinsichtlich der Strafantragsberechtigung (§§ 246 Abs. 1, 248a, 303a Abs. 1, 303c StGB) wird ggf. zu prüfen sein, wer Geschädigter ist, sofern nicht die Staatsanwaltschaft das besondere öffentlich Interesse an der Strafverfolgung bejahen sollte. Im Falle der kontaktlosen Zahlung dürfen für den Kunden, der den Verlust der Karte oder die missbräuchliche Verwendung unverzüglich anzeigt und die Karte sperren lässt, keine nachteiligen finanziellen Folgen eintreten. Vielmehr hat dann die Bank dafür Sorge zu tragen, dass die Karte nicht mehr missbräuchlich verwendet werden kann. Ansonsten haftet sie für den entstandenen Schaden (§ 675v Abs 5 BGB).“

Man kommt sich vor, wie im Examen 🙂 .