Archiv für den Monat: März 2019

Strafzumessung II: „das Eindringen erfolgte „zudem mit dem Glied“ des Geschädigten, oder: Doppelverwertungsverbot

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Die zweite Strafzumessungsentscheidung kommt auch vom BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 30.01.2019 – 4 StR 501/18. Die Angeklagte ist wegen Vergewaltigung in Tateinheit mit schwerem sexuellen Missbrauch eines Kindes und mit sexuellem Missbrauch von Schutzbefohlenen zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt worden.Die Revision hatte hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg.

1. Der Strafausspruch weist einen durchgreifenden Rechtsfehler auf und hält deshalb revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Nach den Feststellungen zwang die Angeklagte ihren zur Tatzeit 12 oder 13 Jahre alten Sohn mit Gewalt dazu, mit ihr den vaginalen Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Außerdem drückte sie einen seiner Finger in ihre Vagina, sodass dieser kurz eindrang. Die Strafkammer hat die Strafe dem Strafrahmen des § 177 Abs. 2 StGB in der Fassung vom 13. November 1998 entnommen und sowohl bei der Verneinung eines Absehens von der Regelwirkung als auch bei der konkreten Strafbemessung der Angeklagten zur Last gelegt, dass das Eindringen „zudem mit dem Glied“ des Geschädigten erfolgte (UA 28/29).

b) Damit hat das Landgericht gegen § 46 Abs. 3 StGB verstoßen, wonach Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, nicht mehr berücksichtigt werden dürfen. Dabei sind die ein Regelbeispiel bestimmenden Umstände (hier die des Beischlafs im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB aF) grundsätzlich wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln (vgl. BGH, Beschluss vom 22. April 2004 – 3 StR 113/04, NStZ-RR 2004, 262 mwN). Danach war es der Strafkammer verwehrt, der Angeklagten nochmals anzulasten, dass sie eine Penetration ihrer Vagina mit dem Glied des Geschädigten erzwungen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 – 5 StR 269/12, NStZ-RR 2012, 306).“

Strafzumessung I: es bestand „die Gefahr, dass das Marihuana in den Verkehr gelangt, oder: Falsch

Heute dann ein „Strafzumessungstag“, den ich mit dem BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – 4 StR 401/18 76 – eröffne. Nichts besonderes, aber die Entscheidung ist deshalb einen Hinweis wert, weil das, was der BGH beanstandet hat, immer wieder falsch gemacht wird.

Es geht um eine Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das BtMG. Da merkt der BGH an:

„Die allein bei der Strafrahmenwahl angestellte strafschärfende Erwägung, es habe „die Gefahr“ bestanden, „dass das Marihuana in den Verkehr gelangt“ ist, begegnet hingegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Gefahr, dass Betäubungsmittel in den Verkehr gelangen, kennzeichnet – worauf der Generalbundesanwalt in seiner Zuschrift zutreffend hingewiesen hat – den Normalfall des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und ist daher kein tauglicher Strafschärfungsgrund (vgl. auch BGH, Beschluss vom 22. Mai 2018 – 4 StR 100/18).“

Gebracht hat es allerdings nichts, denn der BGH hat (mal wieder) ausgeschlossen, „dass die Strafrahmenwahl auf dieser rechtsfehlerhaften Erwägung beruht, da die Annahme eines minder schweren Falles angesichts der erheblichen Betäubungsmittelmenge und der teils einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten fern lag.“ Muss man „glauben, das der BGH nähere Einzelheiten nicht mitteilt.

Revision III: Keine Bezugnahmen und Verweisungen, oder: Anfängerfehler

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Und die dritte Entscheidung kommt dann aus Berlin. Es ist der KG, Beschl. v. 05.12.2018 – 3 Ws (B) 287/18.

Seine Aussage ist so selbstverständlich, dass dafür nun wirklich der Leitsatz reicht:

Verfahrensrügen müssen ohne Bezugnahmen und Verweisungen begründet werden. Unbehelflich ist demnach nicht nur die Bezugnahme auf Akten, das Sitzungsprotokoll und andere Schriftstücke, sondern namentlich auch auf Anlagen zur Rechtsbeschwerdeschrift.

Das sollte/muss man als Verteidiger wissen. Achtet man darauf nicht, ist es eindeutig ein Anfängerfehler.

Revision II: „zu keiner Zeit darauf hingewiesen…“, oder: Doppeltes Eigentor

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Die zweite Revisionsentscheidung kommt mit dem BGH, Beschl. v. 29.01.2019 – 1 StR 509/18 – vom BGH. Der Angeklagte hatte gerügt, „er sei „zu keiner Zeit darauf hingewiesen“ worden, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) in Betracht komme“.Der BGh sagt/fragt: Und was ist mit der Zeit vor der Hauptverhandlung:

„Soweit der Beschwerdeführer mit der Verfahrensrüge beanstandet hat, der Angeklagte sei „zu keiner Zeit darauf hingewiesen“ worden, dass die Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) in Betracht komme, „wie sich aus dem diesbezüglichen Schweigen des Hauptverhandlungsprotokolls“ ergebe, ist diese Rüge nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Das Revisionsvorbringen ist dahingehend auszulegen, dass der Beschwerdeführer sich dagegen wendet, dass dem Angeklagten während der Hauptverhandlung kein förmlicher Hinweis auf eine in Betracht kommende Anordnung der Einziehung des Wertes von Taterträgen erteilt worden ist. Diese Auslegung wird durch die Stellungnahme des Beschwerdeführers zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts bestätigt, in der er ausführt, der Angeklagte sei „während der Hauptverhandlung zu keiner Zeit auf die Einziehung des Wertes von Taterträgen“ hingewiesen worden.

Die Rüge ist unzulässig, weil sich die Revisionsbegründung nicht dazu äußert, dass auch vor der Hauptverhandlung kein entsprechender Hinweis erteilt worden ist (vgl. auch BeckOK, StPO/Eschelbach, 31. Ed., Stand: 15. Oktober 2018, § 265 Rn. 78; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl., § 265 Rn. 47).

Das nennt man dann wohl. Doppeltes Eigentor 🙂 .

Revision I: Aufklärungsrüge, oder: Das wollen wir lesen

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Heute dann mal ein wenig Revisions- bzw. Rechtsbeschwerderecht – ist ja kein so großer Unterschied – und zwar mit drei Entscheidungen zur Begründung des Rechtsmittels.

Den Opener macht das OLG Bamaberg, Urt. v. 09.02.2018 – 3 OLG 110 Ss 138/17, das zu den Anforderungen an die Aufklärungsrüge bei Zeugenbeweis und wegen unterbliebener Schuldfähigkeitsbegutachtung Stellung nimmt. Es reichen – wie häufig beim OLG Bamberg – die (amtlichen) Leitsätze. Die lauten:

  1. Die Aufklärungsrüge, mit der die unterbliebene Vernehmung eines Zeugen beanstandet wird, ist nicht zulässig erhoben, wenn dessen ladungsfähige Anschrift nicht mitgeteilt wird .
  2. Eine zulässige Aufklärungsrüge erfordert ferner den Vortrag, welche konkreten Angaben der nicht vernommene Zeuge hätte machen können.
  3. Die Aufklärungsrüge, mit der die unterlassene Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens zu den Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB gerügt wird, ist unzulässig, wenn ausreichend bestimmte Behauptungen dazu, welche konkreten Tatsachen das Gericht hätte aufklären können und was es zu der vermissten Beweiserhebung drängen musste, unterbleiben.

Also: Beachten!!