Archiv für den Monat: September 2011

Dreimal OLG, zweimal BGH – nun hat es (endlich) ein Ende

Der Spruch „Ende gut, alles gut“, passt zu dem dritten (!) Berufungsurteil des OLG Düsseldorf (vgl. hier das OLG Düsseldorf, Urt. v.  07.06. 2011 – 24 U 183/05) sicherlich nicht. Das passt schon besser ein einfaches „Endlich“ ist das Verfahren, das seit 2005 dauert und das OLG Düsseldorf insgesamt dreimal und den BGH zweimal beschäftigt hat, beendet. Dieser Rechtsprechungsmarathon hat, so traurig sich das Verfahren auch darstellt, immerhin etwas gut: Der BGH hat zweimal Gelegenheit erhalten, zur Beurteilung von Zeithonoraren Stellung zu nehmen und ist dabei von seiner Rechtsprechung aus dem Jahr 2005 (vgl. NJW 2005, 2142 = StV 2005, 621 = AGS 2005, 378) zumindest teilweise abgerückt (vgl. dazu auch BVerfG StraFo 2009, 323 = JurBüro 2009, 641 [Ls.] m. Anm. Madert = StRR 2009, 318 = RVGreport 2009, 299 = StV 2010, 89; vgl. dazu u.a. das BGH, Urt. v. 21.10.2010 – IX ZR 37/10).  Den Schwenk hat das OLG Düsseldorf, dessen entscheidender Senat nun wahrlich nicht „Anwalts Liebling“ ist, mitmachen müssen. An der Bindungswirkung des Revisionsurteils ging kein Weg vorbei.Obwohl: Man merkt dem urteil m.E. an, dass man gerne anders entschieden hätte, wenn man rechtlich gekonnt hätte.

Für die Praxis von Bedeutung ist, dass das OLG die nach seiner Auffassung ungeklärten Zeiträume, die der Rechtsanwalt abgerechnet hatte, nicht zum Anlass genommen hat, die gesamte auf der Vergütungsvereinbarung basierende Abrechnung der vom Rechtsanwalt/Verteidiger erbrachten Tätigkeiten zu kippen. Für die Annahme einer betrügerischen Abrechnung hat es wohl nicht gereicht. In dem Zusammenhang kann nur empfohlen werden, den Zeitaufwand, der für den Mandanten erbracht wird, festzuhalten, um ihn im Streitfall ggf. nachweisen zu können.

Festgehalten hat das OLG Düsseldorf ausdrücklich an seiner Auffassung zur Unzulässigkeit von 15-Minuten-Zeittaktklausel (vgl. dazu schon OLG Düsseldorf AGS 2006, 530 = RVGreport 2006, 420 AGS 2009, 109). Andere Gerichte sind in der Beurteilung von deren Zulässigkeit großzügiger (vgl. OLG Schleswig RVGreport 2009, 179 = AnwBl. 2009, 554; LG München AGS 2010, 284 = BRAK-Mitt. 2010, 148; s. auch BGH AGS 2009, 209 [Frage des Einzelfalls], zu allem eingehend Hansens RVGreport 2009, 164 und Schons BRAK-Mitt. 2010, 52 in der Anm. zu OLG Düsseldorf, AGS 2009, 109). Auch das OLG Düsseldorf (vgl. AGS 2011, 366) hat allerdings die Regelung in einer Vergütungsvereinbarung als wirksam angesehen, die vorsieht, dass nur die letzte pro Tag angefangene Viertelstunde bei der Zeithonorarabrechnung aufgerundet wird. Die pro Tag einmalige Aufrundung auf eine Viertelstunde lasse sich rechtfertigen, weil der Rechtsanwalt so eine Kompensation für die Reibungsverluste, zum Beispiel wegen zwischenzeitlicher Anrufe Dritter oder Anfragen seines Personals, erlange.

Faxdefekt beim Verteidiger

Sicherlich nicht häufig, aber immer mal wieder kann es ja auch zu Störungen der Telefonverbindung beim Rechtsanwalt/Verteidiger kommen.So auch in dem dem OLG Hamm, Beschl. v. 20. 9. 11 –  III-1 RBs 152/11 – zugrundeliegenden Verfahren. Dort wurde der Schriftsatz über die Einlegung eines Rechtsmittels aufgrund einer Löschung des Sendespeichers durch einen unvorhergesehenen Ausfalls der Telefonverbindung der Verteidigerin nicht von dem genutzten Telefaxgerät über­mittelt. Das wurde erst am nächsten Morgen nach Ablauf der Rechtsmitteleinlegungsfrist bemerkt. Das OLG Hamm hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.  Das OLG hat den Ausfall der Telefonverbindung als ein ausschließlich der Verteidigerin zuzurechnendes Verschulden an der Fristversäumung, das dem Betroffenen nicht anzulasten war, angesehen.

Hinzuweisen ist noch darauf, dass die Verteidigerin die Richtigkeit ihres Vortrags nicht – wie sonst allgemein üblich – anwaltlich versichert hatte. Das hat das OLG aber mit Rücksicht auf die Wahrheitspflicht der Rechtsanwältin als unschädlich angesehen.

Bezugnahme im OWi-Urteil – geht nur ausnahmsweise

Der OLG Jena, Beschl. v. 22.08.2011 – 1 Ss 68/11 – weist (noch einmal) darauf hin, dass bei einer Geschwindigkeitsmessung mit Provida 2000 sich dem tatrichterlichen Urteil entnahmen lassen muss,  in welcher Weise die Videoüberwachungsanlage ProViDa 2000 zum Einsatz gekommen ist. Insoweit aber nichts Neues, weil die Aussage h.M. ist.

Interessant ist in dem Zusammenhang aber ein Hinweis in der Entscheidung des OLG Jena. Die GStA hatte die Auffassung vertreten, dass die nicht ausreichenden tatrichterlichen Feststellungen dadurch geheilt würden, dass das AG in den Urteilsgründen auf ein von ihm eingeholtes Sachverständigengutachten, welches die verwendete Messmethode beschrieb, in Bezug genommen worden ist. Das hat dem OLG aber nicht ausgereicht, was zutreffend ist. Denn Bezugnahmen sind nur im Rahmen des § 267 Abs. 1 S. 3 StPO auf Abbildungen zulässig. Pauschale Bezugnahmen auf den im Urteil nicht wiedergegebenen Inhalt in der Akte befindlicher Urkunden können dagegen das Fehlen wesentlicher Urteilsangaben nicht kompensieren.

 

 

Bei einer Geschwindigkeitsmessung mit Provida 2000 muss sich dem tatrichterlichen Urteil entnahmen lassen nämlich, in welcher Weise die Videoüberwachungsanlage ProViDa 2000 zum Einsatz gekommen ist.

Pauschale Bezugnahmen auf den im Urteil nicht wiedergegebenen Inhalt in der Akte befindlicher Urkunden können das Fehlen wesentlicher Urteilsangaben nicht kompensieren.

 

 

 

 

Wer A sagt, muss auch B sagen, oder: Keine Sachentscheidung bei unentschuldigtem Ausbleiben des Betroffenen

Liegen die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 OWiG vor, ist also der Betroffene in der HV ohne genügende Entschuldigung ausgeblieben, muss der Amtsrichter den Einspruch des Betroffenen ohne Verhandlung zur Sache durch Urteil verwerfen. Die nach der früheren Rechtslage dem Amtsrichter eröffnete Ermessensentscheidung, trotz unentschuldigtem Ausbleibens des Betroffe­nen in Ausnahmefällen sachlich entscheiden zu können, hat der Gesetzgeber 1998 durch die Neufassung des § 74 Abs. 2 OWiG abgeschafft. Das Amtsrichter ist deshalb nicht befugt, in diesen Fällen eine Sachentscheidung zu treffen. Es darf daher auch nicht von der Verhängung eines Fahrverbotes absehen. Darauf weist jetzt der OLG Hamm, Beschl. v. 22.08.2011 – III-1 RBs 139/11 ,mit dem Leitsatz: “Im Falle der Einspruchsverwerfung nach § 74 Abs. 2 OWiG muss der Einspruch zwingend  verworfen werden – ein Absehen vom Fahrverbot kann nicht ausgeurteilt werden.” hin. Folge: Rechtsbeschwerde der StA hatte Erfolg.

Hausumbau zum Betrieb einer Cannabis-Inhouse-Plantage

Ein kurioser, zumindest aber ein nicht alltäglicher Sachverhalt hat dem BGH, Beschl. v. 03.08.2011 – 2 StR 228/11 – zugrunde gelegen. Das LG hatte den Angeklagten wegen versuchten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe verurteilt und war von folgenden Feststellungen ausgegangen:

Nach den Feststellungen erklärte sich der Angeklagte gegenüber zwei unbekannt gebliebenen Männern bereit, zwei Zimmer seines Hauses zum Betrieb einer Cannabis-Plantage zu vermieten. Für die Überlassung der Räume wurde ein fester monatlicher Betrag von 1.000 € sowie je nach Ernteerträgen ein zusätzlicher Betrag vereinbart. Mitte Mai 2010 brachte der Angeklagte das Plantagenzubehör, das ihm von seinen Komplizen geliefert worden war, zu seinem Haus. Dort begannen die beiden unbekannt gebliebenen Männer am nächsten Tag mit der Ausgestaltung der Räume für den Aufbau der Plantage. Hierzu wurden u.a. Durchbrüche zum Dachboden für Lüftungsrohre geschaffen und Reflektorlampen montiert. Auch wurden bereits 300 Pflanztöpfe und 340 Säcke mit Erde in die Räume gebracht. Die Aufbauarbeiten sollten noch in derselben Woche abgeschlossen werden, so dass spätestens in der folgenden Woche die ersten Cannabissetzlinge hätten angepflanzt werden können. Zu einer Fertigstellung der Plantage kam es aufgrund einer Durchsuchung am 20. Mai 2010 nicht mehr.

Dagegen hatte sich der Angeklagte mit seiner Revision gewandt, die beim BGH Erfolg hatte.Der BGH hat den Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte (nur) der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG) und das Urteil im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. Zur Begründung führt der BGH aus:

Handeltreiben im Sinne des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG ist jede eigennützige auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichtete Tätigkeit. Hier-von sind solche Handlungen abzugrenzen, die lediglich typische Vorbereitungen darstellen, weil sie weit im Vorfeld des beabsichtigten Güterumsatzes lie-gen (BGH, Beschluss vom 26. Oktober 2005 – GSSt 1/05, BGHSt 50, 252, 265 f.). Dabei ist auf die jeweiligen Umstände des Einzelfalles abzustellen. Zwar kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs schon die Aufzucht von Cannabispflanzen den Tatbestand des Handeltreibens erfüllen, wenn der Anbau auf die gewinnbringende Veräußerung der herzustellenden Betäubungsmittel zielt (vgl. Senat, Urteil vom 27. Juli 2005 – 2 StR 192/05, NStZ 2006, 578; BGH, Beschluss vom 12. Januar 2005 – 1 StR 476/04, BGHR BtMG § 29a Abs. 1 Nr. 2 Handeltreiben 4; Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3 StR 491/10, NJW 2011, 1461 mwN). Der Straftatbestand des unerlaubten Anbauens von Betäubungsmitteln entfaltet jedoch insoweit eine Begrenzungsfunktion für den Tatbestand des unerlaubten Handeltreibens, als er als Anfangsstadium den Versuch erst mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Aussaat oder zum An-pflanzen beginnen lässt. Hierzu kommt es regelmäßig erst mit dem Heran-schaffen des Saatguts oder der Setzlinge an die vorbereitete Fläche oder zu den vorbereiteten Pflanzgefäßen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2011 – 3 StR 491/10 aaO; Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 60; Franke/Wienroeder, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 7; Körner, BtMG, 6. Aufl., § 29 Rn. 82; MünchKomm StGB/ Rahlf, 1. Aufl., § 29 BtmG Rn. 80).

Die Herbeischaffung und die begonnene Installation der für die Plantage erforderlichen Gerätschaften stellten hier für den Anbau von Cannabis lediglich typische Vorbereitungshandlungen dar, denen nach dem Tatplan zur Errichtung der Plantage ohnehin weitere vorbereitende Tätigkeiten erst noch folgen soll-ten. Die bisherigen Aufbauarbeiten lagen danach weit im Vorfeld des beabsich-tigten Güterumsatzes. Der Angeklagte ist daher nur der Verabredung eines Verbrechens des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig (§§ 30 Abs. 2 StGB, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtmG).”