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OWi I: In Schrägfahrt nachfahrendes Polizeimotorrad, oder: Übersichtlichkeit der Überholstrecke

Und dann in dieser Woche noch ein paar OWi-Entscheidungen

Ich starte mit dem OLG Hamm, Beschl. v. 09.01.2023 – 5 RBs 334/22. Das AG hat den Betroffenen wegen vorsätzlicher Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit und fahrlässigem Überholen, obwohl nicht übersehbar war, dass während des gesamten Überholvorgangs jede Behinderung des Gegenverkehrs ausgeschlossen war, zu einer Geldbuße verurteilt und ein Fahrverbot verhängt.

Das OLG hebt wegen nicht ausreichender Feststellungen auf:

„1. Die der Verurteilung zugrundeliegende Beweiswürdigung erweist sich sowohl (a)) bezüglich der gefahrenen Geschwindigkeit als auch (b)) bezüglich der Übersichtlichkeit der Überholstrecke als lückenhaft und hält damit sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand (§ 261 StPO).

a) Im Ansatz zutreffend ist das Amtsgericht davon ausgegangen, dass die Geschwindigkeitsmessung mittels des ProVida-Systems vorliegend wegen der Schrägfahrt des nachfahrenden Polizeimotorrades während des Messvorgangs nicht den Anforderungen genügt, welche an ein standardisiertes Messverfahren zu stellen sind.

aa) Es liegt vielmehr lediglich ein individuelles Messverfahren ohne die Vermutung der Richtigkeit und Genauigkeit vor, sodass das Amtsgericht — wovon es selbst auch zutreffend ausgegangen ist — die Korrektheit des Messergebnisses individuell zu prüfen hatte (OLG Naumburg DAR 2016; 403; OLG Bamberg ZfS 2017, 171; OLG Düsseldorf BeckRS 2012, 01983; Burmann, in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, 27. Aufl. 2022, § 3 StVO Rn. 85). Holt das Gericht aus diesem Grund — wie vorliegend — ein Sachverständigengutachten ein und misst diesem Beweisbedeutsamkeit bei, so muss es nach ständiger Rechtsprechung die Ausführungen des Sachverständigen in einer (wenn auch gerade in Bußgeldsachen nur gedrängt) zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen wenigstens insoweit wiedergeben, als dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner gedanklichen Schlüssigkeit erforderlich ist (stRspr; BGH, Urteil vom 20.03.1991 — 2 StR 610/90 —, Rn. 11, juris; OLG Koblenz, Beschluss vom 31.05.2021 — 3 OWi 32 SsBs 97/21 —, Rn. 10, juris; Senatsbeschluss vom 10.05.2022 — 5 RBs 111/22).

bb) Den vorstehend beschriebenen Anforderungen genügt die Beweiswürdigung mangels vollständiger Darlegung der Anknüpfungstatsachen nicht. So teilt das Amtsgericht zwar mit, dass der Sachverständige das Messvideo ausgewertet und aufgrund von sogenannten Orthofotos zwei Fixpunkte bestimmt habe. Die hiernach ermittelte Wegstrecke und Zeit habe unter Abzug näher dargelegter Toleranzen eine Mindestgeschwindigkeit von 141 km/h ergeben. Den Darlegungen in der Beweiswürdigung lässt sich jedoch nicht entnehmen, welche Fixpunkte gewählt worden sind, welcher Abstand zwischen den Fixpunkten bestand und auf welcher Weise dieser Abstand bestimmt worden ist sowie welche Zeit das Motorrad des Betroffenen zur Zurücklegung der Wegstrecke zwischen den Fixpunkten benötigte und wie diese Zeitspanne ermittelt worden ist. Aufgrund dieser fehlenden Darlegung wird der Senat nicht — was indes erforderlich wäre — in die Lage versetzt, die Geschwindigkeitsermittlung zu überprüfen.

Soweit zugunsten des Betroffenen zudem angenommen wird, dass für den Beginn der Messung auf die Position des vorderen und für das Ende der Messung auf die Position des hinteren Motorrades abgestellt wird, weil eine Vertauschung der Position der Motorräder nicht auszuschließen sei, ist das Urteil ferner nicht aus sich heraus verständlich. Weder den Feststellungen noch der Beweiswürdigung lässt sich entnehmen, ob und wie ein zweites Motorrad im Messvideo auftaucht.

b) Ferner werden auch die Anknüpfungstatsachen zur Übersichtlichkeit der Überholstrecke nicht hinreichend dargelegt.

aa) Nach § 5 Abs. 1 und 2 StVO darf nur überholen, wer übersehen kann, dass während des ganzen Überholvorgangs jede Behinderung des Gegenverkehrs ausgeschlossen ist. Das ist nur dann der Fall, wenn der ,Überholende einen Abschnitt der Gegenfahrbahn einsehen kann, der zumindest so lang ist, wie die für den Überholvorgang benötigte Strecke, zuzüglich des Weges, den ein entgegenkommendes, mit zulässiger Höchstgeschwindigkeit fahrendes Fahrzeug während des Überholens zurücklegt,‘ es sei denn, die Breite der Straße lässt ein gefahrloses Überholen auch bei Gegenverkehr zu (OLG Hamm NStZ-RR 2013, 181). Die erforderliche Mindestsichtweite für das Überholen ergibt sich demnach aus der Summe der Strecken des Überholenden und des Gegenverkehrs bis zur Begegnung (Heß, in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, a.a.O. § 5 StVO 19).

bb) Diesbezüglich trifft das Amtsgericht zwar eine Reihe von Annahmen zu Gunsten des Betroffenen. So geht es (1) vom Beginn des Überholvorgangs möglichst nah an der Kurve im Hinblick auf die bessere Einsehbarkeit aus, legt (2) nur die Strecke zu Grunde, die das Motorrad zurückgelegt hat, nachdem es sich in Höhe des überholten PKWs befunden hatte und berücksichtigt (3) den Weg des entgegenkommenden Fahrzeugs nicht. Diese Annahme legen ein ordnungswidriges Überholen in der Tat sehr nahe. Gleichwohl sind auch die diesbezüglichen Ausführungen für den Senat nicht überprüfbar. So wird die vom Sachverständigen ermittelte Geschwindigkeit des überholten Fahrzeugs von 70. km/h , die zurückgelegten Strecken nach dem Einscheren von 98 m bzw. 120 m und die Einsehbarkeit der Strecke von maximal etwa 70m — 90m lediglich mitgeteilt, ohne dass konkret dargelegt wird, wie diese jeweils durch den Sachverständigen ermittelt wurden.“

OWi I: Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren, oder: Provida, ungeeichter Tacho, Reifenwechsel

Heute am „stürmischen“ Donnerstag dann mal wieder OWi-Entscheidungen. Das KG hat mal wieder „geliefert“, so dass mein OWi-Ordner gut gefüllt ist.

Zunächst stelle ich zwei Entscheidungen des KG zur Geschwindigkeitsüberschreitung vor, allerdings nur mit den Leitsätzen, und die auch nur, soweit sie sich zur Geschwindigkeitsüberschreitung äußern. Und zwar:

    1. Bei der Geschwindigkeitsermittlung durch Nachfahren mit ungeeichtem Tacho kann ein zu geringer Abstand durch eine die Mindestanforderungen weit übertreffende Länge der Messstrecke und durch einen großzügigen Toleranzabzug kompensiert werden.
    2. Geschwindigkeitsüberschreitungen auf der Bundesautobahn im Berliner Stadtgebiet sind als innerörtliche Verstöße zu behandeln.
    1. Ein vorgenommener Sicherheitsabschlag in Höhe von 10 Prozent gleicht mögliche Messfehler infolge nicht erfolgter Neueichung nach einer Umrüstung des Fahrzeugs von Sommer- auf Winterreifen, ohne dass sich Umfang oder Reifengröße verändert haben, aus.
    2. Grundsätzlich kann davon ausgegangen werden, dass (ordnungsgemäß angebrachte) Vorschriftszeichen, auch solche, durch die eine Herabsetzung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit erfolgt, wahrgenommen werden und ein fahrlässiges Übersehen die Ausnahme darstellt.
    3. Regelmäßig liegt ab einem Zeitraum von etwa zwei Jahren die Prüfung nahe, ob ein Fahrverbot seine erzieherischen Zwecke im Hinblick auf den Zeitablauf noch erfüllen kann. Dabei ist zu berücksichtigen, worauf die lange Verfahrensdauer zurückzuführen ist, insbesondere ob hierfür maßgebliche Umstände im Einflussbereich des Betroffenen liegen oder Folge gerichtlicher oder behördlicher Abläufe sind.

OWi III: Welcher Toleranzabzug bei Provida?, oder: 5 % reichen auf jeden Fall

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Und am Schluss des Tages geht es in der dritten OWi-Entscheidung, dem KG, Beschl. v. 07.03.2019 – 3 Ws (B) 51/19 – noch einmal um das Messverfahren ProVida, und zwar um die Frage: Welcher Toleranzabzug muss gemacht werden? Dazu meint das KG: 5 % reichen auf jeden Fall:

„2. Soweit der Betroffene im Rahmen der erhobenen Sachrüge beanstandet, der Reifendruck des Messfahrzeugs sei durch die Polizeibeamten nicht anhand des Eichscheins, sondern anhand des im Fahrtenbuch vermerkten Reifendrucks überprüft worden, gefährdet dies nicht den Bestand des angefochtenen Urteils. Denn das Messgerät war ausweislich der Urteilsfeststellungen mit Sommerreifen geeicht worden. Dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe, insbesondere der in den Urteilsgründen wiedergegebenen Bekundung des Zeugen PK M, alles habe „den Vorgaben entsprochen“,  entnimmt der Senat, dass  an dem Messfahrzeug auch tatsächlich Sommerreifen montiert waren. Bei zugelassenen und geeichten Geräten ist in aller Regel gewährleistet, dass die Fehlergrenze 5 % nicht überschreitet. Dieser Toleranzspielraum erfasst alle gerätetypischen Betriebsfehlerquellen, auch Abweichungen, die sich beispielsweise durch Reifenverschleiß und Reifendruck ergeben (Senat, Beschluss vom 17.10.2014 – 3 Ws (B) 550/14 -; BayObLG, Beschluss vom 23. Juli 2003 – 1 ObOWi 246/03 -; beide juris). Zutreffend hat die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2019 darauf hingewiesen, dass der vorgenommene Toleranzabzug von 10% diesen Vorgaben mehr als ausreichend genügt.“

Das „verschollene“ Problem, oder: Beweisverwertungverbot bei Messung mit Provida?

entnommen Wikimedia.org Urheber Federico Cantoni (Jollyroger)

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Es gibt immer wieder (Rechts)Fragen, die Rechtsprechung und Literatur beschäftigen und die einen Verteidigungsansatz bieten. Häufig ist dann aber nach einer gewissen Zeit die Frage geklärt = es hat sich in der Rechtsprechung eine h.M. gebildet, die man zur Kenntnis nehmen muss/sollte. Und zwar auch, wenn einem das Ergebnis dieser Klärung nicht gefällt. Jedenfalls kann man mit den Fragen dann nur noch schwer verteidigen. So ist es mit den Fragen um den Richtervorbehalt bei der Blutentnahme gewesen (§ 81a StPO) und so war/ist es mit der Frage nach der Ermächtigungsgrundlage für Videomessungen nach dem BVerfG, Beschl. v. 11.08.2009 – 2 BvR 941/08 – und einem sich daran ggf. anknüpfenden Beweisverwertungsverbot gewesen. Aber: Die Fragen kochen dann immer wieder doch noch einmal hoch. So ist es mit den Videomessungen. Dazu hat jetzt gerade das OLG Köln im OLG Köln, Beschl. v. 06.09.2016 – 1 RBs 246/16 – im Rahmen der Zulassung einer Rechtsbeschwerde noch einmal Stellung genommen und – was mich nicht wundert – ein Beweisverwertungsverbot abgelehnt:

„Die Fragen, die sich mit Rücksicht auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 11.08.2009 (2 BvR 941/08) hinsichtlich der Verwertung der von einer Überwachungsanlage gefertigten Aufnahmen und der dazugehörigen Daten ergeben, sind – jedenfalls soweit es das hier zum Einsatz gelangte System Q betrifft – als hinreichend geklärt anzusehen, so dass auch insoweit keine Zulassungsbedürftigkeit besteht. Geklärt ist insoweit, dass es sich bei Bildaufzeichnungen im Rahmen einer verdachtsabhängigen Geschwindigkeitsmessung mit dem System Q nicht um einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung handelt (SenE v. 17.12.2009 – 83 Ss-OWi 99/09 -; SenE v. 22.01.2010 – 82 Ss-OWi 122/09 -; SenE v. 02.12.2010 – III-1 RBs 296/10), sondern eine Rechtsgrundlage in § 100 h StPO i.V.m. § 46 Abs. 1 OWiG gefunden werden kann (OLG Schleswig zfs 2010, 171;  OLG Brandenburg NJW 2010, 1471 = VM 2010, 37 [Nr. 36] = VRS 118, 290 = NStZ 2010, 589 L. [für verdachtsabhängige Geschwindigkeitsmessung mit ES 3.0]; OLG Brandenburg zfs 2010, 527, 528 [für ES 3.0]). Dagegen bestehen auch verfassungsrechtlich keine Bedenken (BVerfG DAR 2010, 508 – 2 BvR759/10 -; BVerfG DAR 2010, 574; OLG Jena NJW 2010, 1093; SenE v. 03.08.2010 – III-1 RBs 192/10 -; SenE v. 02.12.2010 – III-1 RBs 296/10 -; SenE v. 24.09.2014 – III-1 RBs 257/14 -).

Auch soweit gemäß der insoweit als wahr unterstellten Beweisbehauptung des Betroffenen der Aufzeichnungsvorgang durch die Polizeibeamten bereits bei deren Auffahren auf die L 123 in Gang gesetzt wurde, ergibt sich daraus kein weitergehender Klärungsbedarf. Der Senat folgt den sorgfältigen und zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung, wonach dieser Umstand keinen unzulässigen Eingriff in das Recht des Betroffenen auf informationelle Selbstbestimmung darstellt. Dies folgt schon daraus, dass nach den Urteilsfeststellungen der Betroffene erst nach Vorliegen von Anhaltspunkten zu einer Geschwindigkeitsüberschreitung aufgenommen wurde. Diese Maßnahme war indes – wie ausgeführt – ohne weiteres zulässig, während ein evtl. davor liegender Aufzeichnungsvorgang allenfalls dritte Personen als Verkehrsteilnehmer betroffen haben kann.

Ohnehin hegt der Senat Zweifel, ob dem Umstand des „vorbeugend“ in Gang gesetzten Aufnahmevorgangs angesichts dessen Einbettung in eine als solche notwendige und zulässige verkehrsüberwachende Maßnahme eine grundrechtsverletzende Eingriffsintensität beizumessen wäre. Das Amtsgericht führt zu Recht aus, dass die ausschließlich von hinten getätigten Bildaufnahmen eine (direkte) Identifizierung von im Fahrzeug befindlichen Personen nicht zulassen. Soweit Fahrzeuge zu erkennen sein sollten, welche von dritten, einer Ordnungswidrigkeit in der konkreten Situation unverdächtigen Personen geführt werden, vermag die Aufnahme der Kennzeichen zwar die Identifizierung der Fahrer erleichtern, es handelt sich vorliegend indes weder um eine systematische oder flächendeckende Erfassung. Der Betroffene hat darüber hinaus weder vorgetragen noch ist dies sonstwie ersichtlich, dass die Bildaufnahmen gespeichert wurden, um sodann gegebenenfalls zum Zwecke weiterer Maßnahmen zur Verfügung zu stehen. Erst in einem solchen Fall käme ein grundrechtsrelevanter Eingriff in Betracht (vgl. BVerfG, Urt. v. 11.03.2008 – 1 BvR 2074/05 – = NJW 2008, 1505 ff. zur landesgesetzlich gestatteten automatisierten Kennzeichenerfassung zwecks Abgleich mit dem Fahndungsdatenbestand).“

Also: Im Zweifel lieber an anderer Stelle verteidigen. Aver: Versuchen kann man es ja mal. Es gibt immer wieder noch, vor allem amtsgerichtliche, Entscheidungen, in denen der Ansatz erfolgreich.

OLG Saarbrücken ändert Rechtsprechung bei Provida, oder: Einsatzmöglichkeiten?

entnommen Wikimedia.org Urheber Federico Cantoni (Jollyroger)

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Den – „richtigen“ – Wochenauftakt will ich heute mit zwei OWi-Entscheidungen machen, die mir der Kollege Brunow aus Berlin in der vergangenen Woche geschickt hat. Seine „Trefferquote“: 50 : 50, also eine Aufhebung und eine Verwerfung. Anfangen will ich mit der Verwerfung, nämlich mit dem OLG Saarbrücken, Beschl. v. 02.06.2016 – Ss (BS) 8/2016 (7/16 OWi). Es ging um die Anforderungen an die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Amtsrichters bei einer Messung mit Provida. Das Messsystem lässt ja verschiedene Einsatzmöglichkeiten zu, nämlich Messung aus einem stehenden Fahrzeug, Messung aus einem fahrenden Fahrzeug durch Nachfahren oder Vorwegfahren mit gleichbleibendem Abstand, Weg-Zeit-Messung. Und da stellt sich die Frage, ob im Urteil zusätzlich zur Mitteilung des Messverfahrens und des berücksichtigten Toleranzwertes auch mitgeteilt werden muss, welche der verschiedenen Betriebsarten zum Einsatz gekommen ist. Die ganz h.M. in Rechtsprechung und Literatur sagt: Ja. Das OLG Saarbrücken sagt (jetzt): Nein, und gibt vorsorglich Rechtsprechung, aus der man das Gegenteil ableiten könnte, auf:

„c) Der Annahme, dass der Tatrichter durch die Mitteilung des Messverfahrens und des berücksichtigten Toleranzwertes den Darlegungsanforderungen vorliegend genügt hat, steht auch nicht entgegen, dass in den Urteilsgründen nicht ausdrücklich mitgeteilt wird, welche der bei diesem Messgerät möglichen Betriebsarten konkret zum Einsatz gekommen ist, und sich dies auch nicht aus dem Zusammenhang der Darlegungen in dem angefochtenen Urteil entnehmen lässt (zu letzterer Fallgesta-tung vgl. Senatsbeschluss vom 21. März 2016 – Ss (B) 12/2016 [8/16 OWi] -).

Allerdings wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung im Hinblick darauf, dass das Messsystem ProViDa verschiedene Einsatzmöglichkeiten — Messung aus einem stehenden Fahrzeug, Messung aus einem fahrenden Fahrzeug durch Nachfahren oder Vorwegfahren mit gleichbleibendem Abstand, Weg-Zeit-Messung (vgl. Thüring. OLG VRS 111, 211 ff.; Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O.; OLG Hamm, Beschluss vom 9. Dezember 2009 – 3 Ss OWi 948/09 -, juris; Löhle/Beck, Fehlerquellen bei Geschwindigkeitsmessungen, DAR 1994, 465, 475 ff.; Cierniak, a.a.O., S. 667) — zu-lässt, gefordert, dass der Tatrichter — zusätzlich zur Mitteilung des Messverfahrens und des berücksichtigten Toleranzwertes — in den Urteilsgründen auch mitteilen muss, welche der verschiedenen Betriebsarten zum Einsatz gekommen ist (vgl. Thü-ring. OLG, a.a.O. sowie Beschluss vom 22. August 2011 – 1 Ss Rs 68/11 -, juris; Schleswig-Holsteinisches OLG, OLG Hamm, jew. a.a.O.; OLG Bamberg DAR 2012, 154 ff.; DAR 2014, 334 f.; Burhoff, a.a.O., Rn. 2377 m.w.N. aus der Rechtsprechung; a.A. OLG Frankfurt, a.a.O.). Auch ist der Generalstaatsanwaltschaft zuzugeben, dass der Beschluss des Senats vom 27. Dezember 2007 (Ss (B) 88/2007 [98/07]) ebenfalls in diesem Sinne verstanden werden könnte.

Diese Auffassung vermag der Senat jedoch nicht zu teilen; eine eventuell entgegenstehende Rechtsprechung gibt er (vorsorglich) auf. Dabei ist Folgendes zu berück-sichtigen: Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach es für sich allein genommen keinen sachlich-rechtlichen Mangel des Urteils darstellt, wenn sich die Verurteilung eines nicht geständigen Betroffenen wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit bei Verwendung eines standardisierten Messverfahrens auf die Mitteilung des Messverfahrens und der nach Abzug der Messtoleranz ermittelten Geschwindigkeit stützt (vgl. BGHSt 39, 291 ff.; 43, 277, 282), liegt die Überlegung zugrunde, dass die amtliche Zulassung technischer Messgeräte und -methoden durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt — und mithin auch die Anerkennung eines Messsystems als standardisiertes Messverfahren — ebenso wie die Reduzierung des gemessenen Wertes um einen — die systemimmanenten Messfehler erfassenden — Toleranzwert gerade den Zweck verfolgt, Ermittlungsbehörden und Gerichte von der Sachverständigenbegutachtung und Erörterung des Regelfalls frei-zustellen (vgl. BGHSt 39, 291, 297). Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen festgestellt, dass Zweifel an der Funktionstüchtigkeit und der sachgerechten Handhabung von Geschwindigkeitsmessgeräten, deren tatsächliche Grundlagen in den Urteilsfeststellungen keinen Niederschlag gefunden haben, im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht aufgrund einer Sachrüge berücksichtigt werden können (BGHSt 39 291 LS 2; 43, 277, 282). Das bedeutet nach Auffassung des Senats aber, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unter sachlich-rechtlichen Gesichtspunkten, sofern aus dem Urteil keine (erörterungsbedürftigen) Besonderheiten ersichtlich sind, in allen Fällen, in denen der Nachweis des Verkehrsverstoßes auf dem Einsatz standardisierter Messverfahren beruht, die Mitteilung des zum Einsatz gekommenen Messverfahrens und die Höhe des von der gemessenen Geschwindigkeit in Abzug gebrachten Toleranzwertes genügt (vgl. Cierniak, a.a.O., S. 666) und weitergehende Ausführungen zur angewandten Betriebsart nicht erforderlich sind. Dies gilt auch mit Blick auf den in Ansatz zu bringenden Toleranzabzug. Denn es ist insoweit anerkannt, dass zum Ausgleich systemimmanenter Messungenauigkeiten im Regelfall jedenfalls ein Toleranzabzug von 5 Prozent der gemessenen Geschwindigkeit ausreichend ist (vgl. H.-P. Grün/Eichler/D. Schäfer/M. Grün/Böttger in: Burhoff, a.a.O., Rn. 2101 m.w.N.; s.a. Beck/Löhle, Fehlerquellen bei polizeilichen Messverfahren, 9. Aufl., S. 151).

Zu einer Vorlage der Sache an den Bundesgerichtshof gemäß § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 121 Abs. 2 GVG sieht sich der Senat nicht veranlasst, da er sich seiner Auffassung nach in Übereinstimmung mit der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs befindet (vgl. BGHSt 43, 277, 282).“

Ich sehe es nach wie vor anders – so wie die h.M. Schön auch der „Trick“ mit der Nichtvorlage an den BGH, denn die Vertreter der Gegenauffassung sehen sich ja auch in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH. So kann man die Vorlagepflicht abschaffen.