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OWi II: Messung durch Private II, oder: Auch die Bayern äußern sich zur Verwertbarkeit nach dem Einsatz Privater

Und die zweite OWi-Entscheidung des Tages, die letzte des Jahres 2019, kommt aus Bayern. Das BayObLG hat sich im BayObLG, Beschl. v. 29.10.2019 – 202 ObOWi 1600/19 – ebenfalls zu den Folgen der kommunalen Verkehrsüberwachung durch Leiharbeitnehmer und sonstige (technische) Unterstützung durch private Dienstleister geäußert.

Das hatte das BayObLG vor einigen Jahren schon getan. Die Rechtsprechung greift es jetzt wieder auf, und zwar mit folgenden amtlichen Leitsätzen:

1. Die Heranziehung privater Dienstleister zur eigenständigen Feststellung und Verfolgung von Geschwindigkeitsverstößen im Rahmen der kommunalen Verkehrsüberwachung ist unzulässig. Macht die Gemeinde von der gesetzlichen Befugnis zur Verkehrsüberwachung Gebrauch, darf sie sich hierbei privater Dienstleister nur bedienen, wenn sichergestellt ist, dass sie ‚Herrin‘ des Verfahrens bleibt, wozu insbesondere die Vorgaben über Ort, Zeit, Dauer und Häufigkeit der Messungen, die Kontrolle des Messvorgangs, die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel und die Kontrolle über die Ermittlungsdaten gehören sowie die Entscheidung darüber, ob und gegen wen ein Bußgeldverfahren einzuleiten ist (stRspr., u.a. Anschluss an BayObLG, Beschl. v. 21.03.2005 – 2 ObOWi 700/04 = DAR 2005, 633).

2. Nimmt die Gemeinde als Verfolgungsbehörde bei der Durchführung von Geschwindigkeitsmessungen oder deren Auswertung einen privaten Dienstleister in Anspruch, der ihr Personal nach den Bestimmungen des AÜG überlässt, und ist dieses Personal – unter Aufgabe der Abhängigkeiten und des Weisungsrechts der Entleihfirma – hinreichend in die räumlichen und organisatorischen Strukturen der Gemeinde integriert sowie der für das Verfahren zuständigen Organisationseinheit der Gemeinde zugeordnet und deren Leiter unterstellt, so ist das Handeln des überlassenen Mess- bzw. Auswertepersonals unmittelbar der Gemeinde als hoheitliche Tätigkeit zuzurechnen (stRspr., u.a. Anschluss an BayObLG, Beschl. v. 21.03.2005 – 2 ObOWi 700/04 = DAR 2005, 633 und 17.02.1999 – 2 ObOWi 751/98 = NZV 1999, 258 = BayObLGSt 1999, 38 = VD 1999, 133 = NJW 1999, 2200 = DAR 1999, 321 = BayVBl 1999, 444 = VRS 97 [1999], 62 = DÖV 1999, 829 = VerkMitt 1999, Nr 84). Im Rahmen der Auswertung von Messdaten durch Leiharbeitnehmer ist eine hinreichende Kontrolle der Gemeinde über die (digitalen) Ermittlungsdaten grundsätzlich nur dann hinreichend gewährleistet, wenn sich die Messdatensätze auf einem ausschließlich der Gemeinde oder dem von ihr mit der Auswertung betrauten Leiharbeitnehmer zugänglichen Speichermedium befinden.

3. Auch sonst darf sich die Gemeinde der (technischen) Hilfe eines privaten Dienstleisters bedienen, wenn diese nicht in Bereiche eingreift, die ausschließlich hoheitliches Handeln erfordern und sichergestellt ist, dass die Verantwortung für den ordnungsgemäßen Einsatz technischer Hilfsmittel sowohl bei der Messung selbst als auch bei der Auswertung bei ihr verbleibt.

Die Gemeinde bleibt jedenfalls dann ,Herrin‘ des Verfahrens, wenn sich die Tätigkeit des Dienstleisters auf die Aufbereitung der Daten einer Messreihe (etwa durch Vergrößerung bzw. Aufhellung von Bildern oder sonstige rein qualitative Bildbearbeitungen) beschränkt und die Resultate anschließend durch die Gemeinde selbst oder das an sie entliehene Auswertepersonal einer Kontrolle auf Vollständigkeit, Authentizität und Integrität sowie Verwertbarkeit unterzogen werden. Dabei muss sichergestellt sein, dass die Bestimmungen des Datenschutzes durch den privaten Dienstleister strikt eingehalten werden und dieser nach der Rückübertragung keinen Zugriff mehr auf die Daten hat. Dies schließt eine Vorselektion der Daten, etwa durch Vorenthaltung wegen mangelnder Beweiseignung, seitens des privaten Dienstleisters aus (u.a. Anschluss an OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.04.2017 – 2 Ss OWi 295/17 = NStZ-RR 2017, 188 = DAR 2017, 386 = NStZ 2017, 588 = ZD 2017, 577 und 28.04.2016 – 2 Ss OWi 190/16 = NStZ-RR 2016, 322 = NJW 2016, 3318 = DAR 2017, 45; OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.08.2016 – 4 Ss 577/16 = VerkMitt 2016, Nr 56 = Justiz 2016, 453 = DV 2016, 296 und OLG Saarbrücken, Beschl. v. 18.05.2017 – Ss Bs 8/17 = NStZ 2018, 480 = ZD 2019, 82).”

Wer noch Zeit und Lust hat, kann den Volltext dann ja noch vor dem Jahresende lesen 🙂 .

OWi I: Einsatz Privater bei Messungen I, oder: “Untermauerung und Festigung unserer Rechtsprechung ….”

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Am letzten Arbeitstag des Jahres – nun ja, nicht bei allen, aber der ein oder andere wird heute vielleicht doch noch ein wenig arbeiten – dann noch einmal zwei OWi-Entscheidungen.

Die beiden Entscheidungen passen ganz gut zusammen, denn in beiden Beschlüssen geht es um die Zulässigkeit der Beteiligung Privater an Messungen bzw. dem Messverfahren pp. und zur Frage, ob und wie weit eine Messung, an der ein Privater beteiligt war, im Bußgeldverfahren verwertbar ist.

Dazu hat zunächst noch einmal das OLG Frankfurt am Main im OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 6.11.2019 – 2 Ss OWi 942/19 – Stellung genommen. Das OLG Frankfurt am Main hat sich ja schon häufiger zu diesen Fragen geäußert.

Hier ging es um eine Geschwindigkeitsmessung. Der Betroffene soll am 30.08.2018 um 10.35 Uhr in A mit 56 km/h statt der erlaubten 50 km/h gefahren sein. Die Messung erfolgte durch den Zeugen1 mittels des geeichten Gerätes Leivtec XV3.

Zum Tatzeitpunkt war die Geschwindigkeitsüberwachung der Gemeinde C, die mit der Gemeinde A einen gemeinsamen Ordnungsbehördenbezirk bildet, so organisiert, dass die Ortspolizeibehörde für die jeweiligen Messungen das Messgerät bei einer Privatfirma mietete. Der Zeuge1, der die Messung durchgeführt hat, war zum Tatzeitpunkt Angestellter bei der X GmbH. Zwischen der X GmbH und der Gemeinde C, die für den gemeinsamen Ordnungsbezirk die Verkehrsüberwachung durchführt, wurde am 23.3.2017 ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag für den Zeitraum vom 1.4.2017 bis 15.12.2017 zum Zwecke der „Unterstützung bei der Durchführung von Geschwindigkeitsprotokollen, allgemeine Datenverarbeitung und Erstellung von Messberichten“ zum Stundenverrechnungssatz von 23,12 € geschlossen. Mit Datum vom 20.12.2017 wurde dieser Vertrag für den Zeitraum 01.01.2018 bis 28.09.2018 abgeändert und die Tätigkeit als „Hilfspolizist“ für die „Unterstützung bei der Durchführung von Verkehrskontrollen, Aufbereitung“ beschrieben. Der Stundensatz betrug 23,58 €, und es erfolgte ein Hinweis auf den TVÖD.

Nach den weiteren Feststellungen des AG war der Zeuge1 im Tatzeitraum als „Ordnungspolizeibeamter“ für die Gemeinden C sowie für zwei weitere Gemeinden (D und B) durch den Landrat des E-Kreises bestellt worden. Die Bestellungsurkunde ist dem Zeugen1. durch seinen Arbeitgeber, die X GmbH, ausgehändigt worden.

Nach Ansicht des AG hat die Ortspolizeibehörde die Verkehrsüberwachung gesetzeswidrig durch private Dienstleister durchführen lassen. Deshalb hat das Amtsgericht mit einer umfangreichen Begründung unter Berücksichtigung der sog. „Lauterbach-Entscheidung“ des OLG Frankfurt am Main v. 26.04.2017 (2 Ss-Owi 295/17, NStZ 2017, 588, 590) eine nachträgliche Rekonstruktion der Beweisführung bei einem mobilen Messgerät abgelehnt und ein generelles Beweisverwertungsverbot angenommen und den Betroffenen frei gesprochen.

Dagegen die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die das “zur Untermauerung und Festigung der bestehenden Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 26.04.2017 – 2 Ss-OWi 295/17, NStZ 2017, 588, 590, sog. „Lauterbach-Entscheidung“) zur gesetzeswidrigen Verkehrsüberwachung durch private Dienstleister, hier überlassener Arbeitnehmer einer juristischen Person des Privatrechts, der bei einer örtlichen Ordnungsbehörde im Bereich der Verkehrsüberwachung tätig ist,” zugelassen hat.

Der OLG- Beschluss hat dann folgende Leitsätze:

1. Die Überwachung des fließenden Verkehrs ist Kernaufgabe des Staates. Sie dient dem Schutz des Lebens und der Gesundheit der am Verkehr teilnehmenden Bürger. Sie ist eine hoheitliche Aufgabe, die unmittelbar aus dem Gewaltmonopol folgt und deswegen bei Verstößen berechtigt, mit Strafen und/oder Bußgeldern zu reagieren. Sie ist ausschließlich Hoheitsträgern, die in einem Treueverhältnis zum Staat stehen, übertragen.

2. In der Folge kann der Staat nicht die Regelungs- und Sanktionsmacht an „private Dienstleister“ abgeben, damit diese für ihn als „Subunternehmer“ ohne Legitimation hoheitliche Aufgaben wahrnehmen.

3. Zuständig für die kommunale Verkehrsüberwachung ist der Bürgermeister als Ortspolizeibehörde. In dieser Funktion ist er kein kommunales Selbstverwaltungsorgan, sondern Teil der Polizei und unmittelbar der Dienst- und Fachaufsicht des Innenministeriums unterworfen.

4. Bei der Verkehrsüberwachung des fließenden Verkehrs beim Einsatz technischer Verkehrsüberwachungsanlagen ist die Hinzuziehung und Übertragung von Aufgaben an private Dienstleister bzw. Personen, die nicht in einem Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehen, ausgeschlossen.

5. Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) regelt ausdrücklich nicht die Übertragung hoheitlicher Aufgaben.

Und dann noch einmal <<Werbemodus an >> mit dem Hinweis auf das gerade erschienen Buch: “Burhoff/Grün, Messungen im Straßenverkehr”, 5. Auflage, 2020″. Den Bestelllink findet man hier. <<Werbemodus aus>>.

Mehr Blitzer auf der Landstraße – bringt das was?

Die “Westfälischen Nachrichten” berichten heute, wohl zurückgehend auf einen Bericht u.a. aus der “Saarbrücker Zeitung“, über einen Entwurf eines neuen “Verkehrssicherheitsprogramms“, das bis 2020 den Rückgang um weitere 40% bei den Verkehrstoten bringen soll. Schwerpunkt der Initiative sollen die Landstraßen sein, wo es zur Geschwindigkeitsüberwachung mehr “Blitzer” geben soll. Außerdem ist u.a. “die Einführung von Warntafeln für Falschfahrer” geplant – was immer man darunter zu verstehen hat. Ob es was bringt?