Schlagwortarchiv: Zulässigkeit

Schon wieder: Unzulässige Wiedereinsetzung, oder: Wenn ihr es nicht könnt, lasst es….

Ebenfalls in die Rubrik: „Das kann doch nicht wahr sein“, gehört der BGH, Beschl. v. 29.11.2016 – 3 StR 444/16 (zum ersten Posting aus dem Themenkreis vgl. Mal wieder die Nebenklägerrevision, oder: der Orthopäde zieht ja auch keine Zähne). Dre behandelt ebenfalls einen Dauerbrenner, bei dem sich mancher Verteidiger nicht mit Ruhm bekleckert, nämlich bei der ordnungsgemäßen Begründung eines Wiedereinsetzungsantrags. So auch hier. Die Beschlussbegründung spricht für sich:

„Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Bandendiebstahls in zehn Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch geblieben ist, und wegen Wohnungseinbruchdiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Gegen das am 25. Mai 2016 in seiner Anwesenheit verkündete Urteil hat der Angeklagte mit einem am 1. Juli 2016 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz seines Verteidigers vom selben Tage Revision eingelegt. Zugleich hat er Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision beantragt. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrags hat der Verteidiger ausgeführt:

Der Angeklagte habe ihn gleich nach der Urteilsverkündung beauftragt, Revision gegen das Urteil einzulegen. Das habe er aufgrund von Arbeitsüberlastung unterlassen. Erst als ihn der Angeklagte „heute“ in der Justizvollzugsanstalt darauf angesprochen habe, eine neue Strafzeitberechnung erhalten zu haben, in der die Rechtskraft des Urteils vermerkt sei, habe er sein Versäumnis erkannt.

1. Der Wiedereinsetzungsantrag ist unzulässig, weil die Voraussetzun-gen gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht eingehalten wurden. Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 26. Oktober 2016 ausgeführt:

„Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist auf Antrag demjenigen zu gewähren, der ohne Verschulden verhindert war, eine Frist einzuhal-ten (§ 44 Satz 1 StPO). Der Antrag ist binnen einer Woche nach Wegfall des Hindernisses zu stellen (§ 45 Abs. 1 Satz 1 StPO); innerhalb der Wochenfrist muss der Antragsteller auch Angaben über den Zeitpunkt des Wegfalls des Hindernisses machen (BGH, Beschluss vom 13. Januar 2016 – 4 StR 452/15, BeckRS 2016, 02161, mwN). An dieser Zulässigkeitsvoraussetzung fehlt es hier. Der Antrag enthält keine ausreichenden Angaben dazu, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegenstand, weggefallen ist. Entscheidend für den Fristbeginn ist der Zeitpunkt der Kenntnisnahme durch den Angeklagten. Auf den – von der Revision mitgeteilten – Zeitpunkt der Kenntnis des Verteidigers kommt es hingegen nicht an (BGH, aaO, mwN). Wann dem Angeklagten die neue Strafzeitberechnung, in der das Urteil als rechtskräftig vermerkt ist, ausgehändigt wurde und ihm somit die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist bekannt geworden ist, wird indes von der Revision nicht vorgetragen, obwohl der Wiedereinsetzungsantrag erst einen Monat nach Ablauf der Frist des § 341 Abs. 1 StPO gestellt wurde. Jedenfalls in den Fällen, in denen die Wahrung der Frist des § 45 Abs. 1 StPO wie hier nach Aktenlage nicht offensichtlich ist, gehört zur formgerechten Anbringung des Wiedereinset-zungsantrags, dass der Antragsteller mitteilt, wann das Hindernis, das der Fristwahrung entgegenstand, weggefallen ist. Dies gilt selbst dann, wenn der Verteidiger ein eigenes Verschulden geltend macht, das dem Angeklagten nicht zuzurechnen wäre (BGH, aaO, mwN).“

Dem schließt sich der Senat an.

Soweit nunmehr mit Schriftsatz des Verteidigers vom 16. November 2016 ausgeführt worden ist, dass auch der Angeklagte erst am 1. Juli 2016 von der unterbliebenen Revisionseinlegung erfahren habe, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Die Angaben zu dem Zeitpunkt, in dem der Angeklagte von dem Wegfall des Hindernisses, hier mithin von dem Versäumnis des Verteidigers, erfahren hat, müssen innerhalb der Wochenfrist des § 45 Abs. 1 StPO gemacht werden, weil sie Voraussetzung für die Zulässigkeit des Wiedereinsetzungsantrags sind; später können bereits rechtzeitig vorgetragene Zulässig-keitsvoraussetzungen nur noch ergänzt und verdeutlicht werden (BGH, Beschluss vom 30. April 2015 – 1 StR 135/15, juris Rn. 4).“

Ich kann nur (nochmals) sagen: Kollegen, wenn ich nicht wollt oder es nicht könnt, dann lasst es. Es gibt genügend Kollegen, die es können und die auch wollen.

Verfahrensrüge I, oder: Bitte nicht selbst ein Bein stellen….

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Urheber Harald Bischoff

Jeder Revisionsrechtler weiß, Verfahrensrügen haben häufig keinen Erfolg. Das wird allseits beklagt und darauf hingewiesen, dass die Revisionsgerichte die Hürden für die Zulässigkeit der Rügen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) zu hoch legen. Aber: Man muss natürlich als Verteidiger auch etwas dazu tun, damit man die Hürde zumindest im Zulässigkeitsbereich überspringt, man darf sich also nicht selbst ein Bein stellen. Und daran hat es an der vom BGH im BGH, Beschl. v. 10.10.2016 – 4 StR 100/16 – behandelten Revision gefehlt. Gepasst hat da fast gar nichts:

Ergänzend zum Verwerfungsantrag des Generalbundesanwalts ist hinsichtlich der Verfahrensrügen anzumerken:

„Die im Zusammenhang mit der Beschaffenheit des Hochbettes erhobenen Verfahrensrügen sind nicht ordnungsgemäß ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), weil die in den Beweisanträgen jeweils in Bezug genommene und als Anlage beigefügte Abbildung von der Revision nicht vorgelegt wird. Des Weiteren teilt die Revisionsbegründung den Inhalt des Beweisantrags vom 2. Juli 2015, auf den in dem Beweisantrag auf Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens verwiesen worden ist, nicht mit. Der zu dem Beweisantrag vom 2. Juli 2015 ergangene Beschluss der Strafkammer vom 10. Juli 2015 ist in der am letzten Tag der Revisionsbegründungsfrist per Telefax übermittelten Fassung der Revisionsbegründung wegen der vom Absender vorgenommenen Verkleinerung von zehn Seiten auf eine Telefaxseite nicht lesbar. Eine Verfahrensrüge bezüglich des sich auf den Zeitpunkt des Umzugs beziehenden Beweisantrags auf Vernehmung der Zeugin F. ist der Revisi onsbegründung nicht zu entnehmen.

Die einen Belehrungsmangel im Zusammenhang mit der Untersuchung des Nebenklägers im Rahmen der aussagepsychologischen Begutachtung geltend machende Verfahrensbeanstandung dringt nicht durch. Soweit die unterbliebene Einholung des Einverständnisses des gesetzlichen Vertreters beanstandet wird, ist die Rüge mangels Vorbringens zur Verstandesreife des Nebenklägers bereits unzulässig. Soweit geltend gemacht wird, dass die für die Verwertbarkeit des Gutachtens erforderliche Belehrung des Nebenklägers über sein Recht, die Mitwirkung an der Begutachtung verweigern zu können, nicht durch die hierfür zuständige Staatsanwaltschaft erfolgt ist, ist die Verfahrensbeschwerde unbegründet. ……………..“

Wie gesagt: Man muss sich nicht selbst ein Bein stellen…

Die Organisationsentscheidung der Staatsanwaltschaft muss man hinnehmen

Der BGH, Beschl. v. 11.08.2016 – 1 StR 196/16 – ist in mehrfacher Hinsicht interessant. Ich picke mir heute zunächst die verfahrensrechtliche Frage der Abtrennung heraus. Zur Last gelegt wurde dem Angeklagten Steuerhinterziehung in Zusammenhang mit dem Handel/Verkauf von unversteuerten Zigaretten und ein BtM-Delikt. Das BtM-Delikt ist dann abgetrennt und der Angeklagte ist insoweit gesondert verurteilt worden. Mit der Revision wird u.a. deshlab ein Verfahrenshindernis geltend gemacht. Die BGH sieht das nicht so:

b) Die Abtrennung des Verfahrens und die gesonderte Aburteilung einer Betäubungsmittelstraftat begründete für die verfahrensgegenständlichen Steuerstraftaten ebenfalls kein Verfahrenshindernis.

Die Trennung verbundener Strafsachen ist gesetzlich zulässig und kann sogar noch nach Eröffnung des Hauptverfahrens angeordnet werden (§ 4 Abs. 1 StPO). Sie ist aus Zweckmäßigkeitserwägungen insbesondere dann zulässig, wenn nur eine der verbundenen Sachen entscheidungsreif ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Oktober 1974 – 4 StR 385/74, MDR 1975, 23 bei Dallinger).

Bei der Entscheidung über die Abtrennung von Verfahrensteilen handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Selbst bei einer im gerichtlichen Verfahren erfolgten Trennung verbundener Strafsachen kann diese mit der Revision nur auf Ermessensmissbrauch hin überprüft werden (vgl. BGH, Urteil vom 6. August 2013 – 1 StR 201/13, NStZ-RR 2013, 352). Ob sich bei einem – wie hier allein in Frage kommenden – Ermessensmissbrauch durch die Staatsa-waltschaft überhaupt ein Verfahrenshindernis ergeben kann, bedarf keiner Entscheidung. Denn ein solcher Missbrauch liegt hier nicht vor.

Insbesondere ergibt er sich auch nicht aus dem Umstand, dass wegen unterschiedlicher Tatvorwürfe eigenständige Ermittlungsverfahren geführt wurden. Zwar kann es zum Zwecke der Verfahrensbeschleunigung sinnvoll sein, das Verfahren wegen mehrerer Tatvorwürfe durch lediglich ein staatsanwaltschaftliches Dezernat führen zu lassen. Gerade bei Deliktsarten, bei denen – wie bei Wirtschafts- und Steuerstraftaten – juristisches Spezialwissen erforderlich ist, kann es indes zweckmäßig sein, diejenigen Ermittlungen, die sich auf solche Tatvorwürfe beziehen, in einem gesonderten Ermittlungsverfahren durch ein hierauf spezialisiertes Dezernat der Staatsanwaltschaft führen zu lassen. Die Organisationsentscheidung der Staatsanwaltschaft, die gegen den Angeklagten bestehenden Tatvorwürfe wegen Steuerstraftaten und diejenigen wegen des Betäubungsmitteldelikts nicht in einem einheitlichen Ermittlungsverfahren zu führen, ist daher weder ermessensmissbräuchlich, noch führt sie zu einem Verfahrenshindernis.

Wird bei Anklageerhebung zunächst nur ein Teil der Tatvorwürfe in die Anklageschrift aufgenommen, kann dies hinsichtlich der übrigen eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung darstellen, für die dann – wie hier – bei späterer Aburteilung ein Ausgleich vorzunehmen ist. Andererseits besteht für die Staatsanwaltschaft regelmäßig keine Pflicht, mit der Anklage bezüglich ausermittelter Tatvorwürfe zuzuwarten, bis eine einheitliche Anklageerhebung für alle Tatvorwürfe möglich ist. Zwar kann ein einheitliches Hauptverfahren verfahrensökonomischer und für den Angeklagten weniger belastend sein. Allerdings ist auch insoweit der Beschleunigungsgrundsatz im Blick zu behalten. Letztlich besteht damit insoweit weitgehendes Ermessen der Ermittlungsbehör-den. Gleichwohl eintretende rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerungen sind zu kompensieren.“

„Wer hat dir was geschickt?“ oder: Postbeschlagnahme?

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Manche Vorschriften in der StPO führen ein Schattendasein bwz. spielen nur sporadisch eine Rolle. So ist es m.E. mit § 99 StPO, der die sog. Postbeschlagnahme zulässt. Mit der Vorschrift hat sich jetzt gerade im BGH, Beschl. v. 27.10.2016 – 1 BGs 107/16 – der Ermittlungsrichter des BGH auseiander gesetzt. Und zwar hatte in einem Verfahren wegen des Verdachts der Beihilfe zu einer schweren staatsgefährdenden Gewalttat gemäß § 89a i.V.m. § 27 StGB der GBA beantragt, gemäß §§ 99, 100 Abs. 1, § 162 Abs. 1 Satz 1, § 169 Abs. 1 Satz 2 StPO einem Paketzustelldienst aufzugeben, für einen bestimmten Zeitraum Auskunft zu erteilen über sämtliche Lieferungen, die u.a. an den Beschuldigten gerichtet waren. Die Auskunft sollte sich insbesondere auf die Namen und Anschriften der Absender, Hinweise auf den Inhalt der Lieferung(en), den Sendungsverlauf sowie alle Unterlagen, die Aufschluss über die Person(en) geben, die die Lieferung(en) in Empfang genommen hat/haben beziehen. Die Auskunftserteilung sollte ferner die Herausgabe von Unterlagen, insbesondere unterschriebenen Quittungen – auch in elektronischer Form -, die eine Identifizierung des tatsächlichen Empfängers ermöglichen, umfassen. Der Ermittlungsrichter des BGH hat diesen Antrag abgelehnt.

Er stützt die Ablehnung auf zwei Argumente:

Nach Auffassung des Ermittlungsrichters sieht die StPO keine Eingriffsnorm für die Anordnung der begehrten Auskunftserteilung vor. Im Hinblick auf das Postgeheimnis aus Art. 10 Abs. 1 GG, § 39 PostG komme als einzig denkbare Rechtsgrundlage § 99 StPO in Betracht. Nach allgemeiner Meinung enthalte die Vorschrift des § 99 StPO als weniger einschneidende Maßnahme zur (Post)Beschlagnahme einen Auskunftsanspruch gegen das Postunternehmen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 99 Rn 14; Greven in: KK-StPO, 7. Aufl., § 99 Rn 11). Das Auskunftsverlangen sei jedoch nur dann von § 99 StPO gedeckt, wenn zum Zeitpunkt des Auskunftsersuchens die Voraussetzungen des § 99 StPO erfüllt seien, sich mithin die Postsendung noch im Gewahrsam des Postunternehmens befinde. Dies sei nicht der Fall.
Eine Absage erteilt der Ermittlungsrichter dem im Beschluss des Ermittlungsrichters des BGH vom 11. o7. 2012 – 3 BGs 211/12 – und teilweise in der Literatur (KK/Greven, § 99 Rn 11; BeckOK StPO/Graf, Stand: 1. 7. 2016, § 99 Rn 16) vertretenen Auffassung, dass in entsprechender Anwendung § 99 StPO auch auf solche Postsendungen bezogen werden könne, die sich nicht mehr im Gewahrsam der Stelle befinden. Vielmehr sei § 99 StPO für die Verpflichtung zur Auskunftserteilung keine taugliche Eingriffsgrundlage, wenn sich die Postsendung nicht mehr im Gewahrsam des Postunternehmens befinde (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, a.a.O. Aufl.; LG Hamburg StV 2009, 404; LG Landshut, Beschl. v. 21.5.2012 – 6 Qs 82/12). Die Zulässigkeit der Auskunftserteilung über Umstände, die dem verfassungs- und einfachrechtlich geschützten Postgeheimnis unterliegen, sei gesetzlich nicht explizit geregelt. Im Gesetzgebungsverfahren zu § 39 PostG sei diese Problematik gesehen und ausführlich diskutiert worden. Der Bundesrat hatte insoweit angeregt, mit Blick auf § 39 PostG ein Auskunftsrecht ausdrücklich gesetzlich zu regeln. Dem sei die Bundesregierung mit dem Hinweis entgegengetreten, nach h.M. sei in der Beschlagnahmebefugnis das geringere Recht enthalten, von einem Postunternehmen Auskunft zu verlangen, so dass weiterer Gesetzgebungsbedarf nicht bestehe (vgl. BT-Drs. 13/8453, S. 4, 12; Menges in: LR, 26. Aufl., § 99 Rn 29). Der Gesetzgeber habe sich damit bewusst dafür entschieden, einen über § 99 StPO hinausgehenden Auskunftsanspruch nicht zu regeln. Bereits aus diesem Grund verbiete sich eine über den originären Anwendungsbereich des § 99 StPO hinausgehende analoge Anwendung der Norm auf Auskünfte betreffend Postsendungen, die sich nicht mehr im Gewahrsam des Postunternehmens befinden. Eine analoge eingriffserweiternde Anwendung sei ferner aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht zulässig, denn der Schutz des Grundrechts aus Art. 10 Abs. 1 GG erstreckt sich auch die Aspekte, ob, wann und warum zwischen mehreren Beteiligten unter welchen Umständen eine Korrespondenz stattgefunden habe. Es sei Aufgabe des Gesetzgebers, nicht der Rechtsprechung, eine Gesetzeslücke zu schließen.

Die Zulässigkeit der Vernehmung der Verhörsperson

Ganz gut zum Beschluss des Großen Senats für Strafsachen im BGH, Beschl. v. 15.07.2016 – GSSt 1/16 passt der BGH, Beschl. v. 15.09.2016 – 4 StR 330/16, der auch eine Frage in Zusammenhang mit der Vernehmung der Verhörsperson zum Gegenstand hatte. Der Angeklagte hatte in einem Verfahren wegen sexuellen Missbrauchs mit der Verfahrensrüge eine Verletzung des § 252 StPO dadurch geltend gemacht, dass das LG trotz Ungewissheit über die Ausübung des Zeugnisver-weigerungsrechts die polizeilichen Vernehmungen der Tochter des Angeklagten durch Vernehmung der Verhörsperson und die richterliche Vernehmung – im Einverständnis des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft, des Verteidigers und der Vertreterin der Nebenklägerin – durch deren Verlesung eingeführt habe. Der BGH sagt: Unbegründet:

„Der Revision ist zuzugeben, dass wegen des Verwertungsverbotes des § 252 StPO eine Vernehmung von nichtrichterlichen Verhörspersonen oder eine Verlesung des richterlichen Vernehmungsprotokolls nach § 251 Abs. 2 Nr. 3 StPO erst dann zulässig ist, wenn Gewissheit darüber besteht, dass der Zeugnisverweigerungsberechtigte zur Aussage bereit ist (vgl. BGH, Beschluss vom 18. Januar 2000 – 1 StR 589/99, NStZ-RR 2000, 210 f.; Urteil vom 11. April 1973 – 2 StR 42/73, BGHSt 25, 176, 177). Letzteres ist indessen nach den Maßstäben des Freibeweises zu prüfen, nach denen eine weitere Erforschung der prozessual bedeutsamen Tatsachen jedenfalls dann nicht geboten ist, wenn aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalles ein sicherer Schluss darauf möglich ist, dass der Zeuge von seinem Recht zur Zeugnisverweigerung keinen Gebrauch machen will (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1995 – 1 StR 606/95, NStZ 1996, 295; Sander/Cirener in: Löwe/ Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 252 Rn. 16 mwN). So liegt der Fall hier, denn eine Ungewissheit über die Aussagebereitschaft der mittlerweile volljährigen Nebenklägerin bestand nicht, wie sich aus dem von der Revision selbst vorge-legten Schriftsatz der Nebenklägervertreterin vom 9. März 2016, der einen Antrag auf Ausschließung des Angeklagten während der Vernehmung der Neben-klägerin zum Gegenstand hatte, ohne Weiteres entnehmen ließ. Jedenfalls auf Grund dieses unmittelbar vor dem Beginn der Hauptverhandlung am 14. März 2016 eingereichten Antrages durfte das Landgericht bei Durchführung der Be-weisaufnahme ohne weitere freibeweisliche Erkundigungen von fortbestehender Aussagebereitschaft der Nebenklägerin ausgehen.“

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.