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Verfahrensrüge, oder: Vorsicht/Achtung vor der bloßen Protokollrüge!!

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Und zur „Montagsmittagszeit“ kommt hier der OLG Bamberg, Beschl. v. 25.10.2018 – 3 Ss OWi 1368/18, der noch einmal einen wichtigen Punkt betreffend Begründung der Rechtsbeschwerde/Revision im Hinblick auf die Verfahrensrüge ins Gedächtnis ruft und zu dem der Ausruf passt: Achtung! Vorsicht vor der bloßen Protokollrüge. Die macht die Rechtsbeschwerde/Revision nämlich unzulässig.

Gegenstand der Rechtsbeschwerde war hier eine Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG. An das kommt man – wenn überhaupt nur „ran“, wenn man die Verfahrensrüge erhebt und bei der eben die hohe Hürde des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO beachtet bzw. überspringt. Hier ist es dem Betroffenen bzw. seinem Verteidiger nicht gelungen:

„1. Die gegen das Verwerfungsurteil gerichtete formelle Rüge, mit der eine Verletzung des § 74 III OWiG geltend gemacht wird, ist unzulässig, da sich das Rügevorbringen in der Beanstandung erschöpft, aus dem Hauptverhandlungsprotokoll […] ergebe sich trotz Protokollierungspflicht keine Protokollierung einer Belehrung nach § 74 III OWiG. Damit behauptet die Rechtsbeschwerde nicht bestimmt einen konkreten Verfahrensfehler, was Voraussetzung für eine ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge i.S.d. §§ 344 II 2 StPO, 79 III 1 OWiG ist (Meyer-Goßner/Schmitt StPO 61. Aufl. § 344 Rn. 25 m.w.N.). Bloße Fehler des Protokolls wiederum vermögen die Revision nicht zu begründen, weil das Urteil hierauf nicht im Sinne von § 337 I StPO beruhen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 11.10.2010 – 1 StR 359/10 [bei juris] = NStZ-RR 2011, 170; Urt. v. 20.04.2006 – 4 StR 604/05 [bei juris] = NStZ-RR 2007, 52, 53).

2. Die zulässig erhobene allgemeine Sachrüge hat ebenfalls keinen Erfolg. Mit ihr kann nur das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung oder das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses gerügt werden, da das Urteil nach § 74 II OWiG als reines Prozessurteil keine Feststellungen materiell-rechtlicher Art zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage enthält (vgl. nur Göhler-Seitz/Bauer OWiG 17. Aufl. § 74 Rn. 48a f. m.w.N.; OLG Bamberg, Beschl. v. 07.09.2012 – 2 Ss OWi 834/12 [bei juris] = OLGSt OWiG § 74 Nr 22). Verfahrenshindernisse oder fehlende Verfahrensvoraussetzungen sind nicht gegeben und werden auch nicht geltend gemacht. […]“.

Also Vorsicht. Formulierungen wie z.B. „ausweislich des Protokolls…“ sind tötlich für das Rechtsmittel bzw. können es sein. Denn das ist keine bestimmte Behauptung eines Verfahrensfehlers. Wird leider immer wieder falsch gemacht. 

Bußgeldverfahren: Einspruchsverwerfung, wenn bei (erlaubter) Abwesenheit des Betroffenen auch der Verteidiger fehlt?

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Und die zweite Arbeitsentscheidung im neuen Jahr kommt dann auch aus dem Bußgeldverfahren. Es ist der KG, Beschl. v. 29.10.2018 – 3 Ws (B) 267/18, der eine Problematik in Zusammenhang mit der erlaubten Abwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung des Bußgeldverfahrens (§ 73 Abs. 2 OWiG) zum Gegenstand hat.

Es geht um eine Frage/Konstellation, die in der Praxis immer wieder falsch gelöst wird, und zwar: Es wird gegen den Bußgeldbescheid fristgemäß Einspruch eingelegt. Dann lädt das AG den Verteidiger und den Betroffenen zur  Hauptverhandlung. Auf Antrag wird der Betroffene dann nach § 73 Abs. 2 OWiG von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen zum Hauptverhandlungstermin entbunden worden. In der Hauptverhandlung erscheinen dann ggf. weder der Betroffene noch sein Verteidiger. Dann wird nicht selten von den Amtsgerichten der Einspruch gegen den Bußgeldbescheid verworfen. Das geht so nicht. Dazu das KG:

„Die Rüge ist auch begründet. Das Amtsgericht hätte den Einspruch nicht verwerfen dürfen. Zwar waren weder der Betroffene noch sein Verteidiger zu diesem Termin erschienen. Die Voraussetzungen des § 74 Abs. 2 OWiG lagen aber gleichwohl nicht vor. Nach dieser Vorschrift kann der Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid bei Abwesenheit des Betroffenen in der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht nur verworfen werden, wenn dieser nicht genügend entschuldigt ist und von seiner Präsenzpflicht nicht entbunden war. Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Das Amtsgericht hatte den Betroffenen durch Beschluss vom 22. Mai 2018 vom persönlichen Erscheinen entbunden. Damit hätte das Amtsgericht, als der Betroffene nicht erschienen war, nach § 74 Abs. 1 OWiG verfahren und die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Betroffenen durchführen müssen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass auch der (bevollmächtigte) Verteidiger des Betroffenen, der ordnungsgemäß zur Hauptverhandlung geladen war, in der Hauptverhandlung nicht erschienen war. § 73 Abs. 3 OWiG verpflichtet den Betroffenen nicht, sondern eröffnet ihm lediglich die Möglichkeit, sich durch einen bevollmächtigten Verteidiger im Hauptverhandlungstermin vertreten zu lassen (OLG Hamm, Beschluss vom 30. Juni 2015 – III – 5 RBs 84/15 -, juris). Der Verteidiger ist zudem auch nicht verpflichtet, im Fall des Nichterscheinens des von seiner Anwesenheitspflicht befreiten Betroffenen an der Hauptverhandlung teilzunehmen (vgl. OLG Hamm NZV 2001, 491).“

Muss man schon im Auge habe – und zwar sowohl als Amtsrichter als auch als Verteidiger. Diese Fehler führen nämlich auf die Verfahrensrüge hin zur Aufhebung des Verwerfungsurteils.

OWi I: Verfahrensrüge gegen Verwerfungsurteil, oder: Vortragen, vortragen, vortragen….

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Heute ist in Teilen der Republik wiederFeiertag, in den anderen Teilen wird aber gearbeitet. Daher gibt es auch heute drei Entscheidungen. Die kommen aus dem OWi-Bereich.

Ich starte mit dem KG, Beschl. v.21.06.2018 – 3 Ws (B) 170/18. Thematik: Anforderungen an eine ausreichende Begründung der Verfahrensrüge bei übergangenem Entbindungsantrag.

Nach Einspruch gegen den Bußgeldbescheid war der Betreoffene zu dem auf seinen Einspruch anberaumten Hauptverhandlungstermin nicht erschienen. Das Amtsgericht hat den Einspruch durch nach § 74 Abs. 2 OWiG erlassenes Urteil verworfen. Dagegen die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, die nicht ausreichend begründet war:

1. Die Verfahrensrüge, das Verwerfungsurteil verstoße gegen § 74 Abs. 2 OWiG oder verletze das rechtliche Gehör, ist nicht den Anforderungen der §§ 79 Abs. 3, 344 Abs. 2 Satz 2 StPO entsprechend ausgeführt.

Der Betroffene rügt, das Amtsgericht habe einen im Vorfeld der Hauptverhandlung gestellten Entbindungsantrag übergangen und ihn daher zu Unrecht als säumig behandelt. Bei dieser Sachlage muss die Rechtsbeschwerde nicht nur mitteilen, dass ein Gerichtsbeschluss unterblieben ist. Insbesondere ist der gestellte Entbindungsantrag in seinem vollständigen Wortlaut oder jedenfalls seinem wesentlichen Inhalt nach darzulegen. Ist der Entbindungsantrag durch einen Verteidiger gestellt worden, ist weiterhin dessen über die Verteidigervollmacht hinausgehende besondere Vertretungsvollmacht (vgl. Senat VRS 120, 200; BayObLG NZV 2001, 221; OLG Köln NZV 2002, 241, 466; OLG Brandenburg VRS 116, 276; Seitz/Bauer in Göhler, OWiG 17. Aufl., § 73 Rn. 4) darzutun. 

Dies ist hier nicht in revisionsrechtlich zulässiger Weise geschehen. Dabei kann dahinstehen, ob der in der Rechtsbeschwerdeschrift kursorisch mitgeteilte Inhalt des Entbindungsantrags den Darstellungsanforderungen der §§ 79 Abs. 3 OWiG, 344 Abs. 2 Satz 2 StPO genügt. Offen bleiben kann auch, ob der in dem Entbindungsantrag bezeichnete Hinweis auf §§ 233, 234 StPO im Grundsatz ausreichen könnte, die Vertretungsvollmacht darzulegen, wenn er Bestandteil der Verfahrensrüge geworden wäre. Denn jedenfalls enthält die Verfahrensrüge selbst keinen Hinweis auf die über die Verteidigervollmacht hinausgehende Vertretungsvollmacht, und die Verweisung auf eine Anlage („Beweis: Entbindungsantrag vom 20.04.2018“) kann diese Darlegung nicht ersetzen. Denn es ist anerkannt, dass Verfahrensrügen ohne Bezugnahmen und Verweisungen begründet werden müssen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 61. Aufl., § 344 Rn. 21; 345 Rn. 14). Unzulässig ist demnach nicht nur die Bezugnahme auf Akten, das Sitzungsprotokoll und andere Schriftstücke, sondern namentlich auch auf Anlagen zur Rechtsbeschwerdeschrift (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, aaO mwN). Damit fehlt es der Verfahrensrüge zumindest an der Darlegung der besonderen Vertretungsvollmacht. Die Rüge ist unzulässig.“

Also: Vortragen, vortragen, vortragen….

Beim schweigenden Betroffenen ist die Entbindung ein Muss, oder: Wie oft denn noch?

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Es ist nicht so ganz einfach, nach dem Paukenschlag aus dem Saarland (vgl. hier den VerfG Saarland, Beschl. v. 27.04.,2018 – Lv 1/18 und dazu Paukenschlag beim (Akten)Einsichtsrecht, oder: Der Rechtsstaat lebt…) Entscheidungen zu bringen, die die Stimmung halten 🙂 . Ich will es dann versuchen, aber ob es klappt, weiß ich nicht

Ich schließe dann mal an mit dem OLG Hamburg, Beschl. v. o5.03.2018 – 6 RB 3/18. Er stammt aus dem auch schier unerschöpflichen Fundus zu den Entbindungs-/Verwerfungsfragen rund um die §§ 73, 74 OWiG. Ergangen ist der Beschluss in einem Verfahren, die eine Gelbuße in Höhe von 75 € zum Gegenstand hat, die gegen den Betroffenen festgesetzt wordne ist, weil er seinen Pkw nicht rechtzeitig zur Hauptuntersuchung vorgestellt hatte. Dre Betroffene lässt sich durch seinen Verteidiger zu dem Vorwurf ein und erklärt außerdem, dass er in einer Hauptverhandlung keine weiteren Angaben machen kann. Der Verteidiger beantragt die Entbindung des Betroffenen von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen. An sich eine klare Sache. Aber: Das AG lehnte das AG mit der Begründung ab, die Anwesenheit des Betroffenen sei zur Sachverhaltsaufklärung weiterhin erforderlich. Der Einspruch wird verworfen. Die Quittung/Antwort kommt aus Hamburg: Das OLG hebt das Verwerfungsurteil auf.

„Das Amtsgericht hätte den Betroffenen bei Gewährung des rechtlichen Gehörs in Bezug auf seinen Entpflichtungsantrag nicht als säumig im Sinne des § 74 Abs. 2 OWiG behandeln dürfen, sondern dem Antrag entsprechen müssen. Der Tatrichter hat nämlich dem Antrag nach § 73 Abs. 2 OWiG stattzugeben, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Entbindung vorliegen, wenn sich also der Betroffene zur Sache geäußert oder erklärt hat, er werde sich in der Hauptverhandlung nicht äußern, und seine Anwesenheit zur Sachverhaltsaufklärung nicht erforderlich ist (OLG Köln, Beschluss vom 22. Mai 2003 – Ss 169/03 Z -; BayObLG DAR 2001, 371 [372]; BayObLG DAR 2002, 133 [134]; BayObLG zfs 2002, 597; OLG Dresden zfs 2003, 209). Die Entscheidung steht nicht im Ermessen des Gerichts (OLG Hamm aaO; OLG Köln aaO). Gründe, die eine Ablehnung des Entpflichtungsantrags rechtfertigen konnten, lagen hier ersichtlich nicht vor, nachdem der Betroffene mit Schreiben vom 12. Oktober 2017 ausführliche Angaben zur Sache gemacht und erklärt hatte, dass eine weitere Einlassung zur Sache in der Hauptverhandlung nicht erfolgen werde. Die Aufklärung des Sachverhalts konnte mithin ohne Schwierigkeiten durch die gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 OWiG zulässige Einführung der schriftlichen Erklärung des Betroffenen vom 12. Oktober 2017 gemäß § 74 Abs. 1 Satz 2 erfolgen.

Unter diesen Umständen konnte das Erscheinen in der Hauptverhandlung nur noch ausnahmsweise zur Sachaüfklärung erforderlich sein. Anhaltspunkte für eine solche Fallgestaltung – wie etwa die mögliche Überleitung des Bußgeldverfahrens in ein Strafverfahren (§ 81 OWiG; vgl. OLG Köln, Beschluss vom 22. Mai 2003 – Ss 169/03 Z -mwN) – sind hier nicht erkennbar. Auch die rein theoretische (weder in der ablehnenden Entscheidung vom 17. Oktober 2017 noch im Verwerfungsurteil niedergelegte) Erwägung, der Betroffene werde in der Hauptverhandlung vielleicht doch Angaben machen, kann eine Aufklärungserwartung und damit die Ablehnung des Entpflichtungsantrags nicht begründen (OLG Zweibrücken DAR 2000, 86). Ebenso wenig kann die Ablehnung damit begründet werden, die Anwesenheit sei erforderlich um aufzuklären, ob der Betroffene sich in der Hauptverhandlung äußere oder nicht (BayObLG VRS 100, 441, 442 = NZV 2001, 523, 524).“

Man fragt sich: Wie oft müssen OLG das eigentlich noch schreiben?

„Vollmacht für den Mandanten selbst unterschreiben“ II, oder: Praktikerzeitschriften….

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Da ist er mir zuvor gekommen, der Kollege Siebers. In seinem Posting: Vollmacht für den Mandanten selbst unterschreiben“ hat er gestern schon über den KG, Beschl. v. 12.12.2016 – 3 Ws (B) 660/16 – berichtet, den der Kollege Handschumacher aus Berlin erstritten hat. Es geht (mal wieder) um die Frage, ob der Verteidiger die Vertretervollmacht, die im Abwesenheitsverfahren (§§ 73, 74 OWiG) von erheblicher Bedeutung für den Mandanten sein kann, selbst unterschreiben kann. Das hatte der Kollege in einem Bußgeldverfahren beim AG Tiergarten getan. Sein Mandant/der Betroffene war nämlich zur Hauptverhandlung nicht erschienen, wohl aber sein Verteidiger. Eine schriftliche Verteidiger- oder Vertretervollmacht befand sich zu diesem Zeitpunkt (noch) nicht bei den Akten, so dass der Kollege z.B. (noch) keinen Entbindungsantrag stellen konnte. Er versicherte dann mündlich, vom Betroffenen „umfassend bevollmächtigt“ zu sein und verfasste eine kurze Erklärung („Hiermit erteile ich Herrn RA pp. besondere Terminsvollmacht“), die er „i. V.“ im eigenen Namen unterzeichnete. Sodann erklärte er, sein Mandant räume ein, gefahren zu sein, und er wolle sich nicht weiter einlassen. Schließlich beantragte er, den Betroffenen von der Verpflichtung des persönlichen Erscheinens zu entbinden. Das AG hat den Antrag zurückgewiesen, weil eine ordnungsgemäße Bevollmächtigung nicht nachgewiesen sei, und hat den Einspruch nach § 74 Abs. 2 OWiG verworfen. Anders das KG:

„b) Dieses durch das Hauptverhandlungsprotokoll bewiesene Verfahrensgeschehen offenbart eine Verletzung des § 74 Abs. 2 OWiG. Das Amtsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Betroffene nicht im Sinne des § 73 Abs. 3 OWiG durch einen „schriftlich bevollmächtigten Verteidiger vertreten“ war. Denn dieser hatte seine Vertretungsbefugnis durch Vorlage einer schriftlichen Vollmacht nachgewiesen. Dass der Betroffene diese Vollmacht nicht selbst unterzeichnet hat, ist unschädlich. Insoweit ist zwischen der Erteilung der Vollmacht und dem Nachweis durch Vorlag einer entsprechenden Urkunde zu unterscheiden. Die Erteilung der umfassenden Vertretungsvollmacht bedarf keiner besonderen Form und kann auch mündlich erteilt werden. In ihr kann zugleich die Ermächtigung enthalten sein, eine etwa erforderliche Vollmachtsurkunde im Namen des Vollmachtgebers zu unterzeichnen (vgl. Senat VRR 2014, 155 [Volltext bei juris]; BayObLG NStZ 2002, 277; Brandenburgisches OLG zfs 2015, 470; OLG Celle VRR 2014, 83 [Volltext bei juris]; OLG Dresden StRR 2013, 26 [Volltext bei juris]; HK-OWiG/Krumm, OWiG § 73 Rn. 28; Bohnert/Krenberger/Krumm, OWiG 4. Aufl., § 74 Rn. 21; Krumm, Fahrverbot in Bußgeldsachen, 3. Aufl., § 21 Rn. 11).

So liegt der Fall auch hier. Der Betroffene hatte, so die Begründung der Rechtsbeschwerde, seinen Verteidiger umfassend bevollmächtigt. Diese Erklärung schließt die Ermächtigung des Verteidigers ein, die Vollmachtsurkunde im Namen des Betroffenen zu unterschreiben. Damit war der Verteidiger des Betroffenen berechtigt, für den Mandanten Erklärungen zu Sache abzugeben und einen Antrag auf Entbindung von der Anwesenheitspflicht in der Hauptverhandlung zu stellen.

c) Dem steht auch nicht entgegen, dass der Verteidiger den Entbindungsantrag erst zu Beginn der Hauptverhandlung angebracht hat. Denn dies ist nach überwiegender Ansicht in der obergerichtlichen Rechtsprechung zulässig (vgl. Senat NZV 2013, 99 [Volltext bei juris]; OLG Celle VRS 116, 451 mwN; OLG Zweibrücken zfs 2011, 708 mwN).“

Die Entscheidung ist zutreffend. Das Einzige was mich daran stört: Das KG führt leider unser OWi-HB und die Handbücher HV und EV nicht an. Da steht das nämlich auch. Aber dafür bringt es die Entscheidungen, die das ebenso wie das KG sehen, mit ihren VRR- und StRR-Fundstellen 🙂 . Ich sage doch: Praktikerzeitschriften.