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Zweimal Strafzumessungsfehler: Feststellungen fehlen und Doppelverwertungsverbot übersehen

Da der vorhin veröffentliche Beitrag „Verdachtsstrafzumessung“? Nein, oder: Strafzumessungsgesichtspunkt „Bezüge zu den Übergriffen an Silvester“ in Köln? ja etwas mit Strafzumessung zu tun hatte, will ich dann jetzt auf zwei neuere Entscheidungen des BGH hinweisen. Leider habe ich nichts zur (unzulässigen) „Verdachtsstrafzumessung“ gefunden, aber immerhin zeigt der BGH, Beschl. v. 18.11.2015 – 2 StR 359/15, dass Strafzumessung nur auf der Grundlagevon festgestellten Tatsachen/Umständen erfolgen darf. Also:

Im BGH, Beschl. v. 18.11.2015 – 2 StR 359/15 heißt es:

„Soweit das Landgericht im Rahmen der Gesamtstrafenbildung u.a. die „psychischen Folgen für die Geschädigten“ berücksichtigt hat, fehlt es an entsprechenden Feststellungen im Urteil, wenngleich nicht unerhebliche Tatfolgen angesichts der Vielzahl und des Gewichts der Taten auf der Hand liegen. Die (noch) im Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 29. Mai 2013 getroffenen Feststellungen zu den psychischen Tatfolgen für die Geschädigten sind durch Urteil des Senats vom 9. Juli 2014 aufgehoben und wären deshalb erneut festzustellen gewesen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 27. Juni 2006 – 4 StR 190/06, StV 2007, 23; Urteil vom 12. Juni 2014 – 3 StR 139/14, NStZ 2015, 182, 183 mwN). Die Gesamtstrafenbildung erweist sich insoweit als fehlerhaft.

Der Senat kann aber ausschließen, dass sich dieser Rechtsfehler bei der Gesamtstrafenbildung angesichts von 31 verhängten Einzelfreiheitsstrafen …… zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt hat.“

Und im BGH, Beschl. v. 05.11.2015 – 2 StR 296/15 – geht es bei einer landgerichtlichen Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen das BtMG mal wieder um einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot. Der BGH führt dazu aus:

„Sowohl die im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten dargestellte Erwägung, der Angeklagte habe sich aufgrund eigener Überlegung entschieden, als Drogenkurier tätig zu werden, als auch die Feststellung, er habe die Alternative, mit einem zu erwartenden Verdienst von 4.000 bis 5.000 Schweizer Franken seine finanziellen Probleme über einen längeren Zeitraum zu lösen, letztlich nicht ernstlich in Erwägung gezogen, habe sich vielmehr über den schnellen und ihm lukrativer erscheinenden Einkommenserwerb als Drogenkurier entschieden, erweisen sich als rechtlich nicht unbedenklich. Denn damit wird dem Angeklagten unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB die bloße Tatbegehung vorgeworfen. Der Senat kann jedoch angesichts der milden Strafe ausschließen, dass der Strafausspruch auf diesem Rechtsfehler beruht.“

Also in beiden Fällen Strafzumessungsfehler, aber dann auch mal wieder in beiden Fällen: Außer Spesen nichts gewesen.

„Verdachtsstrafzumessung“? Nein, oder: Strafzumessungsgesichtspunkt „Bezüge zu den Übergriffen an Silvester“ in Köln?

Die Ereignisse der Silvesternacht 2015 in Köln beschäftigen die (Tages)Presse – und auch die Blogs (vgl. die Zusammenstellung von Postings in meinem gestrigen Wochenspiegel: Wochenspiegel für die 1. KW., das war Silvesternacht in Köln, sichere Emails, Kopien/Scans und Neues in 2016). Sie beschäftigen natürlich auch die (Wochen)Magazine „Spiegel“ und „Focus“, die in dieser Woche mit Titelgeschichten zu den Themen aufwarten. Und es wird auch darum herum viel berichtet und geschrieben.

Gestoßen bin ich in dem Zusammenhang auf einen Bericht von Spiegel-Online unter dem Titel: Antänzer vor Gericht: Mit der Milde des Rechtsstaats, den ich am Samstag auch schon auf Facebook mit einer Kurzbemerkung geteilt hatte. Das geht es um zwei Angeklagte, die verdächtigt werden, in Köln in der Silvesternacht „Frauen sexuell belästigt und beklaut zu haben.“ Gegen die hat am Freitag, 08.01.2016, eine Hauptverhandlung beim AG Köln wegen „eines Trickdiebstahls an einem anderen Abend“ stattgefunden.

Über die Hauptverhandlung berichtet SPON. Es hat sich – das vorab – um eine Hauptverhandlung im sog. beschleunigten Verfahren (§§ 417 ff StGB) gehandelt, da es um einen „Trickdiebstahl“ am 03.01.2016 ging. Hauptverhandlung dann schon am 08.01.2016 geht nur, wenn das beschleunigte Verfahren durchgeführt wird.

Ich will jetzt gar nicht näher auf das Verfahren, die Sanktion und die berichtete Reaktion der beiden Angeklagten eingehen. Das kann man letztlich nur beurteilen, wenn man dabei war, und nicht nur einen Bericht liest, der sicherlich auch von den persönlichen Einstellungen des Berichterstatters geprägt ist. Und zur Klarstellung – sicherheitshalber – auch: Ich will auch gar nicht die Ereignisse in der Silvesternacht 2015 in Köln herunterreden und kleinreden, das haben andere vielleicht schon genug getan. Und natürlich müssen die Täter, wenn man sie kennt bzw. erkannt hat, bestraft werden. Mir geht es hier um zwei ganz andere Dinge. Nämlich:

Im Bericht heißt es u.a.:

„Weil die beiden Trickdiebe im sogenannten Eilverfahren binnen einer Woche vor Gericht gestellt wurden, blieb den Behörden kaum Zeit für Ermittlungen: Wer sind die Täter? Welche Kontakte haben sie? Wovon leben sie? Die Justiz ist ahnungslos.

„Sie haben Glück gehabt, dass unser Informationsstand so ist, wie er ist“, sagt der Staatsanwalt.

Dazu ist anzumerken: Ja, es war ein beschleunigtes Verfahren, mit seinen Vor- und Nachteilen. Es ist – was sicherlich vorteilhaft ist – „schnell gegangen“ mit der Hauptverhandlung, aber – und das ist sicherlich ein Nachteil“: Der Schnelligkeit werden dann Genauigkeit und umfassende Ermittlungen geschuldet. Vom 03.01.2016 bis zum 08.01.2016 lässt sich eben nicht alles aufklären und feststellen, was man wissen möchte. Wenn ich aber den Weg über das beschleunigte Verfahren gehe, dann darf ich das später nicht beklagen. Meine ich.

Und ein zweiter Punkt brennt bei mir. Zitiert wird in dem Bericht der nordrhein-westfälische Landesvorsitzende der Deutschen Polizeigewerkschaft, Erich Rettinghaus, wie folgt:

„Für uns Polizisten sind solche Urteile vollkommen unverständlich“, kritisiert der nordrhein-westfälische Landesvorsitzende der Deutschen Polizeigewerkschaft, Erich Rettinghaus, gegenüber SPIEGEL ONLINE. „Es kann doch nicht sein, dass wir gerade in diesem Fall, in dem es Bezüge zu den Übergriffen an Silvester gibt, eine derart niedrige Strafe verhängen.“ Diese Nachsicht könne verheerende Folgen haben. „Leider verstehen gerade solche Täter die Milde eines Richters fälschlicherweise als Schwäche des Rechtstaats“, so Rettinghaus.

Doch Herr Rettinghaus. Es kann nicht nur sein, sondern es darf auch nicht anders sein. Denn den Strafzumessungsgesichtspunkt „Bezüge zu den Übergriffen an Silvester„ gibt es nicht. Eine Strafzumessung – um die geht es hier – beruht auf vom Gericht festgestellten Taten/Umständen. Darauf weist der BGH immer wieder hin (vgl. u.a. den BGH, Beschl. v. 22.07.2015 – 2 StR 214/15 und dazu: Strafzumessung: Der strafschärfende Verdacht weiterer Straftat, oder: Entweder oder…). Wir haben in unserer Rechtsordnung nun mal – zum Glück – kein Verdachtsstrafrecht (vgl. dazu auch schon: „Endlich geklärt: Polizeigewerkschaft für Verdachtsstrafen„). Und werden es hoffentlich auch nie haben/bekommen. Wenn wir damit jetzt anfangen (wollen), dann erreichen wir doch nicht den Schutz des Rechtsstaates, nach dem alle schreien/rufen, sondern wir erreichen genau das Gegenteil: Wir schaden dem Rechtsstaat. Daher wehret den Anfängen.

Nur damit auch das klar ist: Ich rede hier nicht einer milden Bestrafung der potentiellen Täter aus der Silvesternacht in Köln das Wort – wenn man sie denn überhaupt (alle) fasst, woran ich erheblich Zweifel habe. Sie sind für ihre – in einem förmlichen rechtsstaatlichen Verfahren festgestellte – Taten zu bestrafen. Sicherlich auch aus generalpräventiven Gründen durch – wie A. Merkel meint – eine „harte Antwort des Rechtsstaates“ – was immer sie damit meint. Aber: Eben nach rechtsstaatlichen Grundsätzen. Alles andere ist „Bananenrepublik“. Der Eindruck und das Signal, wenn eine Verurteilung in der Revision aufgehoben würde, wäre übrigens m.E. noch viel fataler.

Und die (Er)Kenntnis, dass das so ist und sein muss, erwarte ich auch von dem „nordrhein-westfälische Landesvorsitzende der Deutschen Polizeigewerkschaft“. Aber wie hatte bei Facebook ein Kommentator geschrieben: „Mir erscheint ohnehin die Spezies „Funktionär der Polizeigewerkschaft“ innerhalb der Polizei eine ganz besondere zu sein.“, worauf ich geantwortet hatte: „Funktionäre sind immer eine besondere Spezies“. Und auch hier zur Sicherheit – und um (unnötigen) – Kommentaren vorzubeugen: Ich kann den Frust der Polizei verstehen und auch nachvollziehen. Dem begegnen wir aber nicht dadurch, dass wir die rechtsstaatlichen Pfade verlassen, sondern nur dadurch, dass die Politik die Polizei nicht allein stehen lässt und nur (auf)schreit, wenn das Kind in den Brunnen gefallen ist. Sondern eher „tätig“ wird, in dem die erforderlichen Mittel zur Verfügung gestellt werden, um schnell angemessen reagieren zu können. Und wir müssen auch nicht nach härteren Gesetzen rufen. Wenden wir doch einfach die an, die wir haben.

Zum Abschluss: In dieselbe Kategorie der voreiligen Sch(l)üsse fällt der Aufruf unseres Bundeswirtschaftsministers Sigmar Gabriel aus dem fernen Kuba, den der Lawblog unter „Libyscher Knast: Vielleicht gar nicht so übel“ – m.E. zutreffend – schon kommentiert hat. Auch da gilt: „Sine ira et studio“, oder vielleicht hilft auch der Satz: Ein Blick ins Gesetz, erleichtert die Rechtsfindung. Denn nach der derzeitigen Regelung in § 456a StPO ist das so einfach nun auch nicht. Aber wer nimmt schon eine StPO mit nach Kuba. Ein Bundeswirtschaftsminister ganz bestimmt nicht. Aber der hat doch Leute, die das wissen müssten/sollten?

„Passt schon“, geht nicht, oder: So kann man auch in der Revision noch verteidigen

Seit Inkrafttreten des 1. JuMoG am 01.09.2004 sieht § 354 StPO in Abs. 1a die eigene Sachentscheidung des Revisionsgericht vor, wenn das tatrichterliche Urteil zwar einen Strafzumessungsfehler enthält, aber „die verhängte Rechtsfolge angemessen ist“. Also verkürzt: Zwar rechtlich falsch, aber „passt schon“. Davon machen die Revisionsgerichte gern Gebrauch, denn es erspart – was der Sinn dieser Vorschrift ist – eine Zurückverweisung und Neuverhandlung. Aber das klappt nicht immer, und zwar dann nicht, wenn neue Tatsachen vorliegen, die der Anwendung dieser Regelung entgegenstehen. Dazu hat ja 2007 auch bereits das BVerfG Stellung genommen.

Ein schönes Beispiel, wann diese Vorgehensweise „nicht klappt“, enthält der OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.12.2015 – 2 RVs 121/15. Da ist der Angeklagte wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls verurteilt worden. Die Strafzumessung ist/war teilweise fehelerhaft:

„Bei der konkreten Zumessung der Einzelstrafen hat das Landgericht auf die bei der Verneinung minder schwerer Fälle angeführten Gesichtspunkte generell Bezug genommen und dabei nicht ausschließbar normale Umstände strafschärfend zu Lasten des Angeklagten berücksichtigt. So ist eine gewöhnliche Fälle des Wohnungseinbruchdiebstahls überschießende Planungstätigkeit nicht festgestellt worden. Erst recht konnte bei der konkreten Strafzumessung nicht zu Lasten des Angeklagten gewertet werden, dass es sich nicht um Spontantaten handelte. Dass die Taten „trotz bestehender sozialer Bindungen“ begangen wurden, ist kein anerkannter Strafschärfungsgrund.“

Aber:

„…Der Senat hat erwogen, gemäß § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO von der Aufhebung des Strafausspruchs abzusehen, weil die verhängte Rechtsfolge jedenfalls angemessen ist. Dazu ist dem Angeklagten Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben worden.

Das Vorbringen des Angeklagten, er habe sich nach der Berufungshauptverhandlung schriftlich bei den Tatopfern entschuldigt, steht der Anwendung des § 354 Abs. la Satz 1 StPO entgegen: Dieser ungeklärte Strafzumessungssachverhalt ist zwar nicht bestimmend. Der Senat kann jedoch nicht ausschließen, dass das neue Tatgericht den noch festzustellenden Umstand zugunsten des Angeklagten berücksichtigen und dies sich jedenfalls bei der Gesamtstrafe auswirken würde.

Bei dieser Sachlage ist der Senat gehalten, von einer eigenen Sachentscheidung abzusehen und nach § 354 Abs. 2 zu verfahren (vgl. BVerfG NJW 2007, 2977, 2979)….“

Sollte man als Verteidiger im Auge haben, um sich für den Mandanten gegen die Verwerfung durch das Revisionsgericht „wehren“ zu können.

Strafzumessung: Kleiner Grundkurs, oder: Wenn schon „kriminelle Energie“, dann muss man auch sagen, wo und wie

Einen kleinen Grundkurs in Strafzumessung hält der BGH, im BGH, Beschl. v. 15.09.2015 – 2 StR 21/15 – zu einem Urteil des LG Kassel, mit dem der Angeklagte wegen gefährlicher Körperverletzung u.a. zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt woden war. Der BGH moniert da gleich mehrere – in meinen Augen – Anfängerfehler. und zwar:

In einem Fall hatte das LG „zu Lasten des Angeklagten eingestellt, dass die Geschädigte dem Angeklagten zuvor keine nachvollziehbare Veranlassung zur Tat geboten habe. Diese Erwägung erweist sich als rechtsfehlerhaft. Damit wirft die Strafkammer dem Angeklagten die Begehung der Straftat als solche vor, ohne dass Besonderheiten vorliegen, die es rechtfertigen könnten, das „Unrecht der Tat“ straferhöhend zu werten; dies verstößt gegen § 46 Abs. 3 StGB (vgl. dazu Fischer, StGB, 62. Aufl., § 46 Rn. 76, 76 b). Hätte das Opfer Anlass zur Tat gegeben, wäre dies ein Umstand, der den körperlichen Übergriff in einem milde-ren Licht erscheinen lassen könnte. Mit der Erwägung des Tatgerichts wird damit zu Lasten des Angeklagten unzulässigerweise das Fehlen eines Milderungsgrundes in die Strafzumessung eingestellt (vgl. Senat, Beschluss vom 8. Januar 2015 – 2 StR 233/14). …“
In einem weiteren Fall hatte die StK zu Ungunsten des Angeklagten seine kriminelle Energie und seine Gewaltbereitschaft berücksichtigt. Auch diese Formulierung lässt besorgen, dass das Landgericht damit dem Angeklagten unter Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB die bloße Tatbegehung vorgeworfen hat. Umstände, die eine kriminelle Energie belegen, welche über typischerweise mit der Begehung einer Körper-verletzung verbundenes Tatunrecht hinausgehen, hat die Strafkammer weder dargelegt noch ergeben sich diese aus den Urteilsgründen im Übrigen. Die Tat ist vielmehr geprägt von einem vorangegangenen Wortgefecht mit gegenseitigen Beleidigungen, an deren Ende der Angeklagte seiner Ehefrau mit der flachen Hand kräftig ins Gesicht schlug und diese durch die Wucht des Schlages zu Boden fiel. Das Verhalten des Angeklagten ist danach weder Ausdruck besonderer krimineller Energie noch lässt sich daran eine Gewaltbereitschaft ablesen, die strafschärfend zu Lasten des Angeklagten hätte berücksichtigt werden dürfen. Dies gilt im Übrigen trotz des von der Strafkammer an anderer Stel-le erwähnten Umstands, dass die Ehe des Angeklagten „aufgrund von Hand-greiflichkeiten des leicht aufbrausenden, aggressiven und eifersüchtigen Angeklagten gegenüber seiner Ehefrau“ problematisch verlaufen ist. Auch dadurch wird die dem Angeklagten vorgeworfene „Gewalt“-Bereitschaft nicht hinreichend belegt.“
Und dann noch: Auch soweit die Strafkammer im Fall II.3 der Urteilsgründe die „kriminelle Energie“ zu Lasten des Angeklagten im Rahmen der konkreten Strafzumessung berücksichtigt hat, begegnet diese floskelhafte, nicht näher erläuterte Erwägung rechtlichen Bedenken. Es erschließt sich auch aus dem abgeurteilten Geschehen nicht, welche gegenüber normalem Tatunrecht erhöhte kriminelle Energie dem Angeklagten zum Vorwurf gemacht wird…“

Alles unschön und muss alles nicht sein, wenn man als Strafkammer ein wenig mehr auf die Formulierung(en) achten würde.

Strafzumessung: Doppelte Gewalt – unzulässige doppelte Verwertung

Zwischendurch mal was Kleines/Einfaches und Kurzes vom BGH, nämlich der BGH, Beschl. v. 13.10.2015 – 2 StR 238/15 – betreffend eine Strafzumessungs(dauer)problematik, nämlich die Frage der Doppelverwertung. Es geht um eine Verurteilung wegen Totschlags, bei der der BGH auf die Revision den Strafausspruch – Freiheitsstrafe von fünf Jahren – aufgehoben hat:

„Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben. Bei der konkreten Strafzumessung hat das Schwurgericht zu Lasten der Angeklagten die in der Tat zum Ausdruck kommende Gewaltbereitschaft berücksichtigt, die bei ihr ansonsten persönlichkeitsbedingt reduziert sei. Weitere straferschwerende Umstände führt das Urteil nicht an.

Diese Strafzumessungserwägung verstößt gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB. Ebenso wie der Tötungsvorsatz als solcher darf die Anwendung der zur Tötung erforderlichen Gewalt nicht straferschwerend gewertet werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 12. Januar 1988 – 5 StR 657/87, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 2; vom 28. September 1995 – 4 StR 561/95, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvor-satz 6; vom 24. März 1998 – 4 StR 34/98, StV 1998, 657). Diese Grundsätze hat das Landgericht nicht beachtet. Indem sie mit einem Messer einmal auf das Tatopfer einstach, hat die Angeklagte lediglich die Gewalt angewendet, die erforderlich war, um den tatbestandsmäßigen Erfolg herbeizuführen.

Dies bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne den Rechtsfehler auf eine mildere Strafe erkannt hätte.

Darüber hinaus begründen die Urteilsgründe auch die Besorgnis, dass das Schwurgericht die zu Gunsten der Angeklagten objektiv gegebene Notwehrlage aus dem Blick verloren hat, da es strafmildernd lediglich berücksichtigt hat, dass der Tat verbale Beschimpfungen und Beleidigungen des Getöteten vorausgegangen waren (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Juli 2013 – 4 StR 213/13).“

Solche Formulierungen sind immer gefährlich.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.