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Tätscheln des bekleideten Knies, oder: Sexuelle Belästigung oder bloße Ungehörigkeit?

Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Hamm, Beschl. v. 31.01.2019 – 4 RVs 1/19 – zur Abgrenzung zwischen sexueller Belästigung und bloßen Ungehörigkeiten. Gegenstand der OLG-Entscheidung ist eine  Verurteilung wegen sexueller Belästigung in Tateinheit mit Beleidigung durch – verkürzt Tätscheln des bekleideten Knies. Dazu das OLG:

„Nur soweit das Landgericht den Angeklagten wegen sexueller Belästigung für schuldig befunden hat, weist das Urteil durchgreifende Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten auf. Im Übrigen ist es frei von solchen Rechtsfehlern.

Zu Unrecht geht das Landgericht auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen davon aus, dass der Angeklagte die Zeugin H durch das Tätscheln des bekleideten Knies und des Liegenlassens der Hand in „sexuell bestimmter Weise“ körperlich berührt habe (§ 184i Abs. 1 StGB). Das Landgericht führt – im Ausgangspunkt zwar zutreffend – dazu aus, dass eine Berührung sowohl objektiv – nach dem äußeren Erscheinungsbild – als auch subjektiv – nach den Umständen des Einzelfalls – sexuell bestimmt sein könne. Die sexuelle Bestimmung der Berührung zeige sich vorliegend daran, dass die Zeugin zuvor das sexuelle Interesse des Angeklagten erregt habe, was daran erkennbar geworden sei, dass er sie zuvor bereits „im Bereich des Hinterteils“ angefasst habe. Dadurch, dass er sich eng neben die Zeugin gesetzt und ihr Knie getätschelt habe und durch die Bezeichnung der Zeugin als seine „Frau“, was das Landgericht mit der Bezeichnung als „Sexualpartnerin“ gleichsetzt, sei für einen unbefangenen Betrachter die Berührung des Knies in einem sexuellen Kontext gemeint gewesen.

1. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Dass die Zeugin bereits unmittelbar nach dem Zusteigen des Angeklagten das sexuelle Interesse des Angeklagten erregt hatte, wovon das Landgericht in seiner rechtlichen Würdigung ausgeht, ist in der Beweiswürdigung nicht belegt. Der Angeklagte hat sich nach den Urteilsgründen nicht in einer solchen Weise eingelassen. Soweit das Landgericht dies möglicherweise aus objektiven Umständen schließen will, geht es von einem Geschehensablauf aus, der den Feststellungen zum Tatgeschehen widerspricht, wenn es möglicherweise darauf abstellen will, dass der Angeklagte die Zeugin bereits zuvor „im Bereich des Hinterteils“ berührt habe. Nach den Feststellungen zum Tatgeschehen hatte der Angeklagte die Zeugin hingegen „an beiden Seiten an den Hüften“ angefasst. Selbst wenn man die Hüften noch als im „Bereich des Hinterteils“ liegend ansehen wollte, wäre fraglich, ob allein daraus geschlossen werden kann, dass die Berührung Ausdruck des sexuellen Interesses war. Im Rahmen der Beweiswürdigung wird dazu ausgeführt, dass der alkoholisierte Angeklagte bereits beim Einsteigen in den Zug getorkelt habe und die Zeugin H ihn bei der Erstberührung einfach für betrunken gehalten habe (UA S. 6). Insoweit setzt sich das Landgericht nicht mit der Möglichkeit auseinander, dass der Angeklagte sich lediglich festhalten wollte. Die Beweiswürdigung ist daher lückenhaft. Als eigenständige Berührung „in sexuell bestimmter Weise“ hat das Landgericht dieses erste Geschehen offenbar selbst nicht gewertet.

2. Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen ist die Berührung des Knies der Zeugin durch den Angeklagten auch keine Berührung in sexuell bestimmter Weise. Eine nähere Definition dieses Begriffs enthält das Gesetz nicht. Der Gesetzgeber wollte aber durch Schaffung des § 184i StGB erreichen, dass auch Handlungen, die unterhalb der Erheblichkeitsschwelle des § 184h StGB liegen, bestraft werden können. Er hatte dabei Handlungen, wie zum Beispiel den flüchtigen Griff an die Genitalien einer bekleideten Person sowie das Berühren im Vaginalbereich über der Kleidung, ferner auch das Küssen des Nackens, der Haare und des Kopfes der von hinten umfassten Geschädigten sowie das feste Drücken der behandschuhten Hand der Geschädigten auf das Geschlechtsteil des Täters im Blick (BT-Drs. 18/9097 S. 29 f.). Als typische Fälle schwebten ihm das Küssen des Mundes oder des Halses oder das „Begrapschen“ des Gesäßes als Tathandlungen vor, während bloße Ärgernisse, Ungehörigkeiten oder Distanzlosigkeiten wie das einfache „In-den-Arm-Nehmen“ oder der schlichte Kuss auf die Wange nicht ohne Weiteres dazu geeignet sein sollten, die sexuelle Selbstbestimmung zu beeinträchtigen (BT-Drs. 18/9097 S. 30). Für den vorliegenden Fall lässt sich zunächst einmal festhalten, dass die Tathandlung jedenfalls nicht zu den Fallgestaltungen zählt, welche dem Gesetzgeber vorschwebten. Sie ist auch – gemessen an dem mit einer bestimmten körperlichen Berührung vorausgesetzten Grad der Intimität – nicht vergleichbar mit den o.g. Berührungen an Sexualorganen oder dem Gesäß bzw. mit dem Küssen.

Allerdings können auch ambivalente Berührungen den Straftatbestand des § 184i StGB erfüllen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es – anders als nach der Vorstellung des Gesetzgebers (vgl. BT-Drs. 18/9097 S. 30: „Die körperliche Berührung erfolgt in sexuell bestimmter Weise, wenn sie sexuell motiviert ist“) – nicht allein auf die Motivation des Täters an. Eine Berührung in sexuell bestimmter Weise ist nach seiner Rechtsprechung – was auch das Landgericht zutreffend erkennt – zu bejahen, wenn sie einen Sexualbezug bereits objektiv, also allein gemessen an dem äußeren Erscheinungsbild, erkennen lässt. Darüber hinaus können auch ambivalente Berührungen, die für sich betrachtet nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter aufweisen, tatbestandsmäßig sein. Dabei ist auf das Urteil eines objektiven Betrachters abzustellen, der alle Umstände des Einzelfalles kennt; hierbei ist auch zu berücksichtigen, ob der Täter von sexuellen Absichten geleitet war (BGH, Beschluss vom 13. März 2018 – 4 StR 570/17 -, BGHSt 63, 98-107, Rn. 35; vgl. auch Drohsel NJOZ 2018, 1521, 1524). Grundsätzlich können daher auch das Streicheln von Armen und Beinen tatbestandsmäßig sein (Renzikowski in MK-StGB, 3. Aufl., § 184i Rdn. 8). Jedoch muss bei der Auslegung der Begrifflichkeiten des § 184i Abs. 1 StGB dafür Sorge getragen werden, dass die in ihnen tendenziell angelegte Unbestimmtheit nicht zu einem Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot führt (vgl. Ziegler in: BeckOK-StGB, 40. Ed., § 184i Rdn. 6). Deswegen muss die Intensität der Handlung nach Auffassung des Senats wenigstens annähernd mit den Handlungen vergleichbar sein, welche der Gesetzgeber bei Schaffung des Straftatbestands als strafwürdiges Unrecht und nicht als bloße Ungehörigkeiten etc. vor Augen hatte (s.o.). Nicht jede körperliche Berührung, bei der ein sexueller Zusammenhang nicht völlig ausgeschlossen werden kann, erfüllt bereits den Straftatbestand des § 184i StGB.

Auch daran gemessen, reichen die getroffenen Feststellungen nicht aus, um die Berührung des bekleideten Knies der Zeugin durch den Angeklagten als sexuell bestimmt anzusehen. Die Berührung des bekleideten Knies weist nicht ohne Weiteres einen sexuellen Charakter auf. Es handelt sich um eine ambivalente Handlung. Wie bereits dargelegt, ist der Intimitätsgrad einer solchen Berührung grundsätzlich deutlich entfernt von den anderen o.g. Beispielen, wobei hier allerdings auch die Art der Bekleidung und der Umfang der körperlichen Nähe, welche sie zulässt, eine Rolle spielt. So kann es im Einzelfall von Bedeutung sein, ob es sich um eine dicke Winterbekleidung oder etwa nur eine dünne Strumpfhose gehandelt hat. Über die konkrete Art der Bekleidung teilt das angefochtene Urteil indes nichts mit.

Zudem kann gerade im vorliegenden Fall die Berührung des Knies in Zusammenhang mit der Bezeichnung der Zeugin als „meine Frau“ unter Berücksichtigung der Herkunft des Angeklagten und angesichts seines geringen Bildungsgrads durchaus auch als Ausdruck eines patriarchalischen Macht- und Besitzanspruchs seiner Herkunftsverhältnisse sein. Dafür könnte auch sein Verhalten gegenüber den Zeuginnen I sprechen, welchen er „Respekt“ abverlangte. Mag ein solcher Macht- und Besitzanspruch auch beinhalten, dass generell die Frau dem Mann sexuell zur Verfügung zu stehen hat, so bedeutet dies doch nicht, dass die konkrete Berührung bereits sexuell bestimmt war.

Selbst wenn der Angeklagte die Vorstellung gehabt habe, die Geschädigte könne seine Sexualpartnerin (zukünftig) werden (was in tatsächlicher Hinsicht nicht hinreichend belegt ist, s.o.), so begründet dies für sich genommen noch nicht die sexuelle Bestimmung der hier relevanten Berührung. Nach der dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Umstand, dass der Täter von sexuellen Absichten geleitet war, nur einer unter verschiedenen in Betracht kommenden zu berücksichtigenden Umständen. Allein diese Motivation für eine sexuelle Bestimmung der Berührung ausreichen zu lassen, würde bei einer Handlung wie der vorliegenden der oben dargestellten gesetzgeberischen Intention, bloße Ungehörigkeiten, Ärgernisse oder Distanzlosigkeiten nicht zu pönalisieren, zuwiderlaufen (vgl. insoweit auch: Hörnle NStZ 2017, 13, 20). Anders könnte es nach Auffassung des Senats etwa dann sein, wenn die Berührung des bekleideten Knies sich als Beginn eines beabsichtigten näheren körperlichen Kontaktes, der unmittelbar in sexuelle Handlungen münden sollte („Fummelei“), darstellen würde. Das wäre zum Beispiel der Fall, wenn der Angeklagte sodann weiter – etwa unterhalb eines Rocks – in die Nähe des Schambereichs der Zeugin hätte vordringen wollen. Ähnlich könnte es sich verhalten, wenn das Knie nur wenig bekleidet war (etwa nur durch eine dünne Strumpfhose) und insoweit ein nahezu direkter Körperkontakt hergestellt wurde, der auch im Hinblick auf seine Dauer eine gewisse Intimität aufwies. Nähere Feststellungen zur Art der Bekleidung enthält das angefochtene Urteil indes nicht.

Dass die Zeugin sich sexuell bedrängt fühlte, ist für die Frage, ob die Berührung sexuell bestimmt war, nicht entscheidend. Dass sich ein Opfer durch die Berührung belästigt fühlen muss, ist ein eigenständiges weiteres Tatbestandsmerkmal des § 184i Abs. 1 StGB – neben der sexuellen Bestimmung der Berührung.

Da weitere Feststellungen (Art der Bekleidung der Zeugin, nähere Umstände der Berührung des Knies bzw. der vorangegangenen Berührung beim Einsteigen in den Zug etc.) möglich sind, war das angefochtene Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Der neue Tatrichter wird auch zu erwägen haben, ob der der Angeklagte nicht schlicht auf Streit aus war. Dafür könnte neben seinem angetrunkenen und bereits lädierten Zustand sprechen, dass er auch gegenüber den Zeuginnen I und dem Zeugen L aggressiv wurde.“

OWi II: Mobiltelefon nur halten reicht nicht, oder: sag ich doch.

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Die zweite Entscheidung, auf die ich hinweise, ist der OLG Hamm, Beschl. v.28.02.2019 – 4 RBs 30/19. Er stammt aus der „Abteilung“ „elektronisches Gerät“ im Straßenverkehr, also der (neue) § 23 Abs. 1a StVO. Der Beschluss befasst sich dann noch einmal mit der Frage, ob das bloße Halten eines elektronischen Geräts, also z.B. eines Smartphones, zur Verwirklichung des Tatbestandes ausreicht. Das OLG Hamm sagt – ebenso wie bereits das OLG Celle im OLG Celle, Beschl. v. 07.02.2019 – 3 Ss (OWi) 8/19 – (vgl. dazu: OWi I: Mobiltelefon nur halten reicht (auch jetzt) nicht, oder: Habe ich doch schon immer gesagt). Nein:

Zu der festgestellten verbotswidrigen Nutzung eines elektronischen Geräts gemäß § 23 Abs. 1a StVO hat das Amtsgericht im Rahmen der Beweiswürdigung zunächst ausgeführt, dass der Betroffene anhand der Lichtbilder auf Bl. 22 und 23 der GA ? auf die sodann gemäß §§ 71 Abs. 1 OWiG, 267 Abs. 1 S. 3 StPO Bezug genommen worden ist – eindeutig und zweifelsfrei als Fahrer habe identifiziert werden können. Aufgrund der Inaugenscheinnahme der Lichtbilder stehe zur Überzeugung des Gerichts weiter fest, dass der Betroffene zum Tatzeitpunkt verbotswidrig ein elektronisches Gerät benutzt habe. Auf den Lichtbildern sei zu erkennen, dass der Betroffene ein Mobiltelefon in der Hand und an sein linkes Ohr gehalten habe. Sodann hat das Amtsgericht ausgeführt, dass es keine Feststellungen dazu habe treffen können, ob der Betroffene das Telefon zum Telefonieren an sein Ohr gehalten habe. Das Amtsgericht ist – unter Hinweis auf OLG Oldenburg, Beschluss vom 25. Juli 2018 (Az. 2 Ss OWi 201/18) – der Auffassung, dass nach der am 19. Oktober 2017 in Kraft getretenen und vorliegend anwendbaren Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO eine tatsächliche zweckentsprechende Nutzung des elektronischen Geräts (wie hier beispielsweise das Telefonieren) nicht mehr erforderlich sei. „Das Halten an und für sich“ genüge bereits zur Verwirklichung des Tatbestandes.

….

II.

Die Rechtsbeschwerde war zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG) zuzulassen (vgl. Tenor zu Ziff. 1) und die Sache auf den Senat in der Besetzung mit drei Richtern einschließlich des Vorsitzenden zu übertragen (vgl. Tenor zu Ziff. 2, § 80a Abs. 3 S. 1 OWiG). Die Rechtsfrage, ob allein das bloße Halten eines elektronischen Geräts während des Führens eines Fahrzeugs einen tatbestandsmäßigen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO darstellt, ist über den entschiedenen Einzelfall hinaus für die Rechtsprechung im Ganzen von Bedeutung. Bei der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung, die auch künftig vielfach vorkommen kann, ist zu befürchten, dass die angefochtene Entscheidung Fehlentscheidungen dieser Art nach sich zieht, sei es durch das erkennende Tatgericht oder aber durch andere Gerichte aufgrund eines Nachahmungseffekts.

III.

Die zugelassene und auch im Übrigen zulässige Rechtsbeschwerde hat in der Sache jedoch keinen Erfolg.

Das angefochtene Urteil hält im Ergebnis sachlich-rechtlicher Prüfung stand.

1.Das Amtsgericht hat – wenn auch mit unzutreffender Begründung, aber im Ergebnis letztlich zutreffend – eine vorsätzlich begangene verbotswidrige Nutzung eines elektronischen Gerätes im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO angenommen.

Nach der zu § 23 Abs. 1a StVO a.F. ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung war ein bloßes Halten im Sinne eines Aufhebens oder Umlagerns eines Mobiltelefons nicht tatbestandsmäßig (vgl. OLG Hamm, NJW 2006, 2870; OLG Düsseldorf, NZV 2007, 95, jeweils m.w.N.). Im Unterschied zur alten Fassung der genannten Vorschrift, die ein Verbot formulierte, regelt § 23 Abs. 1a StVO in der Neufassung (nach Änderung durch Art. 1 Nr. 1 der 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 06. Oktober 2017 mit Wirkung zum 19. Oktober 2017) nunmehr ein Gebot, unter welchen Voraussetzungen eine Gerätenutzung zulässig ist und normiert in Abs. 1b Ausnahmen von diesen Anforderungen in bestimmten Fällen (vgl. BR-Drs. 556/17, S. 25). § 23 StVO lautet auszugsweise:

(1a) Wer ein Fahrzeug führt, darf ein elektronisches Gerät, das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist, nur benutzen, wenn

  1. hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird und
  1. entweder

a) nur eine Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt wird oder

b) zur Bedienung und Nutzung des Gerätes nur eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung zum Gerät bei gleichzeitig entsprechender Blickabwendung vom Verkehrsgeschehen erfolgt oder erforderlich ist.

(…)

(1b) Absatz 1a Satz 1 bis 3 gilt nicht für (…).

Aber auch nach der Neufassung der Norm ist – im Gegensatz zu der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung – allein das bloße Halten eines elektronischen Geräts während des Führens eines Fahrzeugs kein tatbestandsmäßiger Verstoß. Eine andere Auslegung des § 23 Abs. 1a StVO n.F. wäre schon mit dem Wortlaut der Vorschrift, die jedenfalls ein „benutzen“ voraussetzt, nicht vereinbar. Fehlt es am Element der „Benutzung“, so unterfällt auch allein das „Halten“ nicht dem Verbot (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 07. Februar 2019 – 3 Ss (OWi) 8/19 – mit eingehender Begründung, juris Rn. 9 ff.). Einer solchen Auslegung steht auch nicht die vom Amtsgericht in Bezug genommene Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg entgegen. Aus der dort herangezogenen Begründung des Entwurfes der Verordnung (BR-Drs. 556/17) ergibt sich vielmehr, dass mit der Neufassung u.a. eine Regelungslücke geschlossen werden sollte, und zwar für Konstellationen, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies nicht erforderlich wäre (vgl. dazu OLG Stuttgart, Beschluss v. 25. April 2016 – 4 Ss 212/16 –). Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass das Element der „Benutzung“ keine Tatbestandsvoraussetzung (mehr) sein soll (vgl. BR-Drs. 556/17, S. 26; so auch OLG Celle, a.a.O., Rn. 13).

Einer Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG i.V.m. § 79 Abs. 3 S. 1 OWiG bedurfte es vorliegend nicht. Die vom Oberlandesgericht Oldenburg geäußerte Rechtsauffassung, dass bereits das Halten eines Mobiltelefons während des Führens eines Fahrzeugs einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO n.F. darstelle und es auf den Grund des Haltens nicht ankomme (vgl. OLG Oldenburg, a.a.O.) ? von der vorliegend abgewichen werden soll – war nicht tragende Grundlage jener Entscheidung. In dem dort zu entscheidenden Fall war aufgrund des mehrere Sekunden andauernden Anschauens des Displays eine über das bloße Halten des Mobiltelefons hinausgehende Benutzung des Geräts ohne Zweifel gegeben (so auch OLG Celle, a.a.O., Rn. 15).

Zwar ist zur Verwirklichung des Bußgeldtatbestandes in der Neufassung über das bloße Halten eines elektronischen Gerätes (das der Kommunikation, Information oder Organisation dient oder zu dienen bestimmt ist) hinaus eine „Benutzung“ des Geräts während des Führens eines Fahrzeugs erforderlich. Jedoch bedarf die Frage, ob hierfür irgendein Zusammenhang des Aufnehmens oder Haltens mit einer der Bedienfunktionen des Gerätes, also mit seiner Bestimmung zur Kommunikation, Information oder Organisation hinzukommen muss (so eingehend begründet OLG Celle, a.a.O., Rn. 9 ff.; so wohl auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05. Oktober 2018 – 2 Rb 9 Ss 627/18 –, juris), oder aber auch irgendeine, wenn auch zweckentfremdete Benutzung genügt, im vorliegenden Fall indes keiner abschließenden Entscheidung:

Der Betroffene hat sich ausweislich der Urteilsgründe zu diesem ihm vorgeworfenen Verstoß nicht eingelassen. Die Identifizierung des Betroffenen als Fahrer hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Aufgrund der prozessordnungsgemäßen Verweisung auf die Lichtbilder (Bl. 22 und 23 d.A.) sind diese selbst Urteilsbestandteil geworden und können vom Senat als Rechtsbeschwerdegericht aus eigener Anschauung gewürdigt werden. Auf den Lichtbildern ist für den Senat deutlich zu erkennen, dass der Fahrer des LKW ein Mobiltelefon in der linken Hand und an sein linkes Ohr hält. Dies lässt bereits den sicheren Schluss zu, dass der Betroffene das Mobiltelefon nicht nur gehalten, sondern auch eine Funktion des Gerätes, die der Kommunikation, der Information oder der Organisation diente bzw. zu dienen bestimmt war, genutzt hat. Bereits aus der eindeutigen und beispielsweise für ein Telefonieren bzw. Abhören einer Sprachnachricht typischen Art und Weise, wie das Mobiltelefon hier gehalten wird, kann der sichere Rückschluss auf die Nutzung einer Bedienfunktion gezogen werden. Insbesondere ist die Wahrnehmung von Sprechbewegungen für die Annahme einer solchen Nutzung nicht zwingend erforderlich. Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO bedarf es auch keiner weiteren Feststellungen, welche Bedienfunktion konkret verwendet wurde (vgl. OLG Celle, a.a.O., Rn. 16). Ein bloßes Halten – insbesondere im Sinne eines Aufhebens oder Umlagerns – oder eine zweckentfremdete Nutzung des Mobiltelefons schließt der Senat vorliegend sicher aus.“

Sag ich doch 🙂 . Und auch das hatte ich (vorher) gesagt: Der „Streit“ wird bei der Frage der Benutzung entschieden werden.

Nur damit kein falscher Eindruck entsteht: Das Bild passt zur Entscheidung, nicht zur Überschrift 🙂 .

Anwaltskosten als ersatzfähiger Schaden, oder: Aber nur die gesetzlichen Gebühren

entnommen openclipart.org

Im Kessel Buntes dann heute zunächst das OLG Hamm, Urt. v. 18.01.2019 – 11 U 153/17. Es betrifft eine Schadensersatzklage mit gebührenrechtlichem Einschlag. Gestritten worden ist nämlich um den Ersatz von Anwaltskosten. Die werden von der beklagten Stadt verlangt. Es handelt sich um Rechtsanwaltskosten aus einer Honorarvereinbarung für die Vertretung in einer öffentlich-rechtlichen Baurechtstreitigkeit zu zahlen hatten. Anlass für die Beauftragung der Rechtsanwälte war, dass eine in der Nachbarschaft der Klägerin und der Eheleute T gelegene Gaststätte nebst Festhalle im Jahr 2013 von ihrem damaligen Pächter zur Durchführung lärmintensiver Großveranstaltungen genutzt wurde. Nachdem eigene Bemühungen der Klägerin und der Eheleute T sowie des von ihnen zunächst eingeschalteten Rechtsanwalts P, die Beklagte zu einem Einschreiten gegen den Pächter zu bewegen, erfolglos blieben, beauftragten die Klägerin und die Zedenten im April 2013 Rechtsanwalt Dr. B aus der Kanzlei C mit ihrer Vertretung und schlossen dabei eine Honorarvereinbarung, in der sie sich u.a. zur Zahlung einen Stundenhonorars von 250,- € und einer Fahrtkostenerstattung von 0,75 € je gefahrenen Kilometer verpflichteten. Das Tätigwerden von Rechtsanwalt Dr. B führte schließlich zum Erfolg und zum Erlass einer Nutzungsuntersagung gegen den Nachbarn durch die Beklagte. Mit der Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die ihr und den Eheleuten T aufgrund der Honorarvereinbarung entstandenen Rechtsanwaltskosten von 5.965,36 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 655,69 € nebst Zinsen ersetzt.

Das LG hatte in vollem Umfang stattgegeben.Das OLG hebt teilweise auf. Es bejaht zwar einen gem. § 39 Abs. 1 lit. b OBG NW der Klägerin zustehenden Entschädigungsanspruch gegen die Beklagte wegen des rechtswidrig unterbliebenen Einschreitens gegen den Nachbarn. Aber:

„2. Der gem. § 40 Abs. 1 OBG NW in Verbindung mit § 249 BGB erstattungsfähige Vermögensschaden umfasst jedoch nur den Ersatz derjenigen Rechtsanwaltskosten, die bei Abrechnung der von den Rechtsanwälten C entfalteten Anwaltstätigkeit auf der Grundlage der Gebührenregelungen im RVG entstanden wären, was die Klägerin hilfsweise geltend macht. Diese Kosten belaufen sich auf 1.054,82 €.

a) Im Ausgangspunkt nicht streitig und vom Landgericht auch richtig erkannt, gehören zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten auch die durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen vorprozessualen Rechtsverfolgungskosten. Allerdings hat der Schädiger nicht schlechterdings alle durch das Schadensereignis adäquat verursachten Rechtsanwaltskosten zu ersetzen, sondern nur solche, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren. Zur Frage der Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit hat der BGH in seiner vom Landgericht angeführten Entscheidung vom 16.07.2015 (IX ZR 197/14) unter den Randnummern 54-59 Folgendes ausgeführt:

Die Einschaltung eines Rechtsanwalts ist in einfach gelagerten Fällen nur erforderlich, wenn der Geschädigte geschäftlich ungewandt ist oder die Schadensregelung verzögert wird. Bei Fällen wie dem Vorliegenden, die nicht einfach gelagert sind, ist jedenfalls das Honorar bis zur Höhe der gesetzlichen Gebühren erstattungsfähig.

Hinsichtlich des prozessualen Kostenerstattungsanspruchs nach § 91 Abs. 2 Satz 1 ZPO gehen die Rechtsprechung und die Literatur fast ganz einhellig davon aus, dass als erstattungsfähige „gesetzliche Gebühren und Auslagen“ lediglich die Regelsätze des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes zu erstatten sind und nicht ein aufgrund einer Honorarvereinbarung mit dem Rechtsanwalt übersteigendes Honorar.

Nicht nur für den Bereich der prozessualen Kostenerstattungspflicht, sondern auch hinsichtlich vorprozessualer Rechtsverfolgungskosten geht § 3a Abs. 1 Satz 3 RVG davon aus, dass im Regelfall der gegnerischen Partei nicht mehr als die gesetzlichen Gebühren zu erstatten sind. Anderenfalls hätte der hiernach in einer Gebührenvereinbarung zwingend vorgesehene entsprechende Hinweis an den Mandaten keinen Sinn. Die Gesetzesbegründung zu § 3a RVG geht insoweit davon aus, dass der Rechtssuchende die von ihm zu zahlende Vergütung, soweit sie die gesetzlichen Gebühren übersteigt, grundsätzlich selbst tragen muss.

Derjenige, der sich schadensersatzpflichtig gemacht hat, kann aber in besonderen Fällen auch verpflichtet sein, höhere Aufwendungen aus einer Honorarvereinbarung zu erstatten (vgl. BGH, Urteil vom 23.10. 2003 – III ZR 9/03, NJW 2003, 3693, 3697 f), wenn der Geschädigte auch diese Aufwendungen wegen der besonderen Lage des Falles für erforderlich und zweckmäßig halten durfte. Dies kann anzunehmen sein, wenn ein zur Vertretung bereiter und geeigneter Rechtsanwalt zu den gesetzlichen Gebühren, etwa wegen der Aufwändigkeit des Rechtsstreits und des geringen Streitwerts, oder wenn ein erforderlicher spezialisierter Anwalt zu den gesetzlichen Gebühren nicht gefunden werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 30.05.2000 – IX ZR 121/99, BGHZ 144, 343, 346).

Für die Voraussetzung eines gleichwohl weitergehenden, über den Normalfall hinausgehenden Erstattungsanspruchs ist der Anspruchsteller, wie für die Erforderlichkeit und Zweckmäßigkeit seiner Aufwendungen allgemein, darlegungs- und beweispflichtig. … Ein Fall der Verletzung der Schadensminderungspflicht nach § 254 BGB, die vom Beklagten darzulegen und zu beweisen wäre, liegt entgegen der Auffassung der Anschlussrevision nicht vor.

b) Bei Anwendung dieser Maßstäbe, denen der Senat folgt, war hier zwar unzweifelhaft die Beauftragung eines Rechtsanwaltes erforderlich und zweckmäßig. Nicht erforderlich war aber die Auftragserteilung auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung.

Es steht außer Frage und wird auch von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen, dass die Klägerin und die Zedenten sich grundsätzlich anwaltlicher Hilfe bedienen durften, nachdem ihre eigenen Bemühungen, die Beklagte zu einem Einschreiten gegen die lärmintensive baurechtswidrige Nutzung des benachbarten Gaststättenbetriebes zu bewegen, erfolglos geblieben waren.

Auch bedarf keiner Entscheidung, ob die Klägerin Anfang April 2013 berechtigt war, einen weiteren (Fach-)Anwalt zu beauftragen, nachdem der zunächst von ihr beauftragte Rechtsanwalt P den gewünschten Erfolg nicht erreicht hatte. Denn wie im Senatstermin am 18.01.2019 unstreitig geworden ist, hat die Klägerin ihr möglicherweise von Rechtsanwalt P berechnete Kosten nicht von der Beklagten ersetzt verlangt.

Unter Berücksichtigung der bis Anfang April 2013 erfolglos gebliebenen eigenen Bemühungen und der Bemühungen des Rechtsanwalts P bei fortbestehender beharrlicher Weigerung der Beklagten hat der Senat auch keinen Zweifel daran, dass die Klägerin und die Zedenten sich nunmehr der Hilfe eines Fachanwalts für öffentliches Baurecht bedienen durften, auch wenn der Fall aus objektiver Sicht tatsächlich übersichtlich gelagert war und keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten bot.

Allerdings lagen nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin die vom BGH aufgestellten – oben dargelegten – Voraussetzungen für die Auftragserteilung auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung nicht vor. Die Klägerin hat in der Verhandlung vor dem Senat eingeräumt, dass sie nicht nach einem spezialisierten Fachanwalt gesucht hat, der zu den gesetzlichen Gebühren tätig wird, und, dass es solche Anwälte gibt.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts kommt es auf die subjektive Vorstellung der Klägerin von der Rechtslage und der daraus abgeleiteten Notwendigkeit der Auftragserteilung auf der Grundlage einer Honorarvereinbarung nicht an. Wie der Senat in der Verhandlung am 18.01.2019 deutlich gemacht hat, verkennt er dabei nicht, dass die Sicht der Klägerin, es müsse sich wegen der beharrlichen Weigerung der Beklagten, die fortdauernde massive Lärmbeeinträchtigung zu unterbinden, um eine schwierige Rechtsfrage handeln, ohne weiteres plausibel ist. Das begründet indes nicht die Erforderlichkeit der Beauftragung eines Anwalts auf Honorarbasis. Würde man für die Erstattungsfähigkeit der höheren frei vereinbarten Rechtsanwaltskosten bereits ausreichen lassen, dass der Anspruchsteller die Vereinbarung wegen der aus seiner Sicht bestehenden Schwierigkeit der Sache für erforderlich halten durfte, selbst wenn es Anwälte gab, die zu einer Abrechnung nach RVG bereit gewesen wären, würde der in § 3 a Abs. 1 S. 3 RVG zum Ausdruck kommende Wille des Gesetzgebers weitestgehend leerlaufen. Eine relevante Bedeutung der subjektiven Vorstellung der Klägerin lässt sich auch nicht aus den vom Landgericht dafür angeführten Entscheidungen des OLG Schleswig und des OLG Koblenz ableiten. Abgesehen davon, dass diese Entscheidungen zeitlich vor der oben dargestellten maßgeblichen Entscheidung des BGH ergangen sind, betreffen sie die vom BGH erwähnten Ausnahmefälle, nämlich dass kein anderer Anwalt zu einer günstigeren Vergütung gefunden werden kann (OLG Schleswig) bzw. dass ein objektiv komplexer und schwieriger Fall vorliegt (OLG Koblenz).

Auch die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des BGH, nach der bei der Prüfung der Frage, ob der Geschädigte den Aufwand zur Schadensbeseitigung in vernünftigen Grenzen gehalten hat, eine subjektbezogene Schadensbetrachtung anzustellen ist, d.h. Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine individuellen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen ist (BGH, Urteil vom 11. Februar 2014 – VI ZR 225/13 -, Rn. 7, juris), rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.

Der Klägerin wusste um die unterschiedlichen Abrechnungsmöglichkeiten eines Rechtsanwalts. Ihr war bei Unterzeichnung der Honorarvereinbarung die Regelung des § 3a Abs. 1 S. 3 RVG, auf die in der Vollmachtsurkunde auch pflichtgemäß ausdrücklich hingewiesen worden ist (Anlage K5), bekannt, wonach die gegnerische Partei im Regelfall nicht mehr als die gesetzlichen Anwaltsgebühren zu erstatten hat. Das hat sie im Senatstermin ausdrücklich eingeräumt und auch erklärt, ihr sei daher das Risiko bewusst gewesen, dass sie einen Teil der ihr berechneten Honorarkosten nicht ersetzt bekommt.“

Beweiswürdigung II: Das OLG Hamm und „Aussage-gegen-Aussage“

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Über den OLG Hamm, Beschl. v. 30.10.2018 – 5 RVs 143/18 – habe ich ja vor einigen Tagen schon mal berichtet. Da ging es um eine Beweisantragsproblematik. Hier kommt der Beschluss dann noch einmal, und zwar wegen der Ausführungen des OLG zur Aussage-gegen-Aussage:

„2. Auch die auf die erhobene Sachrüge hin vorgenommene materiell-rechtliche Überprüfung des Urteils hat einen durchgreifenden Rechtsfehler zu Lasten der Angeklagten ergeben.

Die im Revisionsverfahren auf eine erhobene Sachrüge hin vom Revisionsgericht vorzunehmende materiell-rechtliche Überprüfung des angefochtenen Urteils erstreckt sich auch auf die Beweiswürdigung des Tatrichters (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 337 StPO Rn. 26).

Die Grundlagen der Prüfung sind dabei die Urteilsurkunde und die Abbildungen, auf welche in dem Urteil gemäß § 267 Abs. 1 S. 3 StPO verwiesen worden ist (Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 337 StPO Rn. 22). Daneben sind nur noch offenkundige und dem Revisionsgericht gerichtsbekannte Tatsachen beachtlich (vgl. Meyer-Goßner7schmitt, a.a.O., § 337 StPO Rn 22). Alle externen Erkenntnisquellen sind dem Revisionsgericht grundsätzlich verschlossen (vgl. BGH NStZ-RR 2012, 216; NJW 1998, 3654; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 337 StPO Rn. 22). Dies gilt grundsätzlich auch für den Inhalt der Verfahrensakte (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, a.a.O., § 337 StPO Rn. 23 m. w. N.).

Die Beweiswürdigung des Tatrichters unterliegt dabei allerdings nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht. Das Revisionsgericht darf die Beweiswürdigung des Tatrichters nur auf rechtliche Fehler prüfen, sie aber nicht durch seine eigene ersetzen (Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 337 StPO Rn. 26). Die aus Sicht des Revisionsführers falsche Würdigung der Beweise kann daher nicht mit der Revision gerügt werden, wohl aber der Weg dorthin (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 337 StPO Rn. 26 und § 344 StPO Rn. 19).

Die Beweiswürdigung muss aber wenigstens die Grundzüge der Überlegungen des Tatrichters und die Möglichkeit des gefundenen Ergebnisses sowie die Vertretbarkeit des Unterlassens einer weiteren Würdigung aufzeigen. Es stellt demnach einen Rechtsfehler dar, wenn die Gründe des angefochtenen Urteils so beschaffen sind, dass sie dem Revisionsgericht nicht die Möglichkeit einer Nachprüfung geben (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 23. Februar 2017, Az. III – 2 RVs 6/17, und Beschluss vom 22. April 2010, Az. III – 2 RVS 13/19 (NStZ-RR 2010, 348); Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 337 StPO Rn. 26). Insbesondere die Ausführungen zur Beweiswürdigung müssen die Tatsachenfeststellungen für das Revisionsgericht plausibel und nachvollziehbar machen.

Rechtsfehlerhaft im oben genannten Sinne ist die Beweiswürdigung aber insbesondere auch dann, wenn der Tatrichter seiner Pflicht zur erschöpfenden Würdigung der Beweise nicht nachgekommen ist, wenn die Beweiswürdigung in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar ist oder gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn der Tatrichter überspannte Anforderungen an die für eine Verurteilung erforderliche Gewissheit gestellt hat (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 23. Februar 2017, Az. III – 2 RVs 6/17, und Beschluss vom 29. April 2014, Az. III – 4 RVs 35/14; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 337 StPO Rn. 26a und 27).

Besonders strenge Anforderungen an die tatrichterliche Beweiswürdigung werden gestellt, wenn eine sogenannte „Aussage-gegen-Aussage“ Konstellation vorliegt und die Entscheidung allein davon abhängt, welcher Aussage das Gericht folgt (vgl. BGH Urteil vom 19. Juli 1989, Az. 2 StR 182/89 — zitiert nach juris, m.w.N.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 261 Rn. 11a und § 267 Rn. 12a, jeweils m.w.N.). In diesem Fall müssen die Urteilsgründe erkennen lassen, dass das Gericht alle Umstände, welche geeignet sind, die Entscheidung zu Gunsten oder zu Ungunsten des Angeklagten zu beeinflussen, erkannt, in seine Überlegungen einbezogen und in einer Gesamtschau gewürdigt hat (vgl. BGH a.a.O.; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O. § 261 Rn. 11a, m.w.N.).

An diesen Anforderungen ist das angefochtene Urteil zu messen, da eine „Aussage gegen-Aussage“ Konstellation auch anzunehmen ist, wenn der Angeklagte — wie hier — zu den Tatvorwürfen schweigt. Es wird ihnen indes nicht gerecht.

Soweit die Kammer in den Urteilsgründen ausführt, sie sei sich bewusst, dass an die Glaubwürdigkeit des ehemaligen Mitangeklagten F    und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage erhöhte Anforderungen zu stellen sind (vgl. Blatt 12 des Urteils), ermöglicht dies dem Senat eine revisionsrechtliche Überprüfung nicht. Da dem Senat die Verfahrensakte als Erkenntnisquelle verschlossen ist (s.o.), hätte es der Darlegung bedurft, ob der ehemalige Mitangeklagte R. wegen seiner Beteiligung an den hier gegenständlichen Tatvorwürfen bereits verurteilt oder freigesprochen worden ist. Vorliegend erlaubt allein die Formulierung im Rahmen der rechtlichen Würdigung „Hingegen kann eine Anstiftung der Angeklagten zur gewerbsmäßigen Untreue des Zeugen P.        [..]“ den Schluss auf eine vorsätzliche rechtswidrige Haupttat des Zeugen P. i.S.d. § 26 Abs. 1 StGB und mithin auf eine Verurteilung. Es wäre jedoch neben dem Verfahrensgang insbesondere das Aussageverhalten des Zeugen R. in den Blick zu nehmen gewesen. Denn das Landgericht hätte sich mit der nicht fern liegenden Gefahr auseinandersetzen müssen, dass der frühere Mitangeklagte sich durch sein Aussageverhalten Vorteile im Hinblick auf seine eigene Verurteilung / Freisprechung verspricht und auch ggfs. einen nicht Geständigen zu Unrecht belastet (vgl. BGH a.a.O., m.w.N.).

Die so aufgezeigten Darstellungsmängel führen zu einer Urteilsaufhebung. Denn es ist dem Senat aus vorstehenden Erwägungen nicht möglich, die landgerichtliche Annahme, der zufolge die Bekundungen des Zeugen R. „in sich nachvollziehbar und widerspruchsfrei“ waren, zu überprüfen. In einer erneuten Berufungshauptverhandlung wird die Strafkammer daher den Verfahrensgang beginnend mit der Kenntniserlangung der Strafverfolgungsbehörden von dem verfahrensgegenständlichen Sachverhalt bis hin zu einer Verurteilung des nunmehrigen Zeugen R. sowie das jeweilige Aussageverhalten in die Hauptverhandlung einzuführen und entsprechend zu würdigen haben.

StPO II: Richtiger Beweisantrag, oder: Ablehnung wegen Bedeutungslosigkeit

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Die zweite „StPO-Entscheidung“, der OLG Hamm, Beschl. v. 30.10.2018 – 4 RVs 143/18, hat mir der Kollege Ramloh aus Duisburg übersandt. Er behandelt u.a. die Ablehnung eines Beweisantrages wegen „Bedeutungslosigkeit“. Das LG hatte einen Beweiantrag des Verteidigers abgelehnt. Das ist in der Revision erfolgreicht gerügt worden:

„1. Die Revision hat mit der Rüge der Verletzung formellen Rechts Erfolg.

a) Mit Beschluss vom 17. Januar 2018 (vgl. Anlage III zum Tagesprotokoll vom 17. Januar 2018) hat die Strafkammer den im Hauptverhandlungstermin vom selben Tage und als Anlage II zum Tagesprotokoll genommenen Beweisantrag der Angeklagten verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 244 Abs. 3 S. 2 StPO abgelehnt.

aa) Dem liegt folgender Verfahrensgang zugrunde:

Die Angeklagte hat beantragt, Herrn F. zu laden und zum Beweis folgender Tatsachen zu vernehmen:

[1]. Bei Frau M. handelt es sich um eine Prostituierte, die regelmäßig Kunden in ihrer Wohnung empfängt und dieser Tätigkeit mindestens seit 2009 nachgeht,

[2] Im Rahmen dieser Tätigkeit gehörte Herr pp.. nach den Mitteilungen der Frau M. Herrn J. gegenüber zu ihren Kunden.

[3] Im Rahmen dieser Tätigkeit erhielt Frau C. 2009 oder 2010 ihrer Mitteilung an Herrn J. nach als „Gegenleistung“ für die regelmäßige Hingabe an Herrn R. verbunden mit einem vorherigen –  nicht sexuell geprägten Zusammensein – die Finanzierung eines Urlaubs in der dominikanischen Republik im Werte von ca. 3.000,00 Euro.“

Aus diesen Tatsachenbekundungen des Zeugen — so die Angeklagte in ihrem Antrag – sei zu folgern, dass der Zeuge R.  der Frau C. eine Zuwendung in Höhe von 3.000,00 Euro habe zukommen lassen. Dies rechtfertige den Schluss, dass die äußerst große Wahrscheinlichkeit bestehe, dass weitere Leistungen durch Herrn R. an Frau C. erfolgt seien. Dies wiederum belege, dass Herr pp. im Kernbereich seiner Angaben, bewusst unwahre Tatsachen bekundet habe. Er habe nämlich behauptet, mit Ausnahme zu Frau S.  Frau E., Frau K. und Frau A. keine weiteren Beziehungen zu Frauen gehabt zu haben. Den Angaben des Zeugen R.  könne insgesamt keinerlei Glauben mehr geschenkt werden.

In ihrem als Anlage III zum Tagesprotokoll vom 17. Januar 2018 genommenen Beschluss hat die Strafkammer die Frage, ob es sich bei dem o.g. Antrag um einen Beweisantrag oder einen Beweisermittlungsantrag handelt, dahinstehen lassen und ausgeführt, der Antrag sei jedenfalls gemäß § 244 Abs. 3 3. 2 Var. 2 StPO abzulehnen. Die unter Beweis gestellte Behauptung sei für die Entscheidung der Kammer ohne Bedeutung, da sie lediglich mögliche, aber keine zwingenden Schlüsse zulasse. Diese nur möglichen Schlüsse wolle die Kammer angesichts der bisherigen Beweisaufnahme nicht ziehen.

bb) Vorgenannte Begründung hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

(1) Zunächst handelt es sich bei dem o.g. Antrag um einen „echten“ Beweisantrag, dessen Ablehnung eines begründeten Gerichtsbeschlusses bedarf, vgl. § 244 Abs. 5 und 3 StPO, und nicht um einen bloßen Beweisermittlungsantrag, dessen Ablehnung allein an § 244 Abs. 2 StPO zu messen ist.

Ein Beweisantrag ist das ernsthafte, unbedingte oder an eine Bedingung geknüpfte Verlangen eines Prozessbeteiligten, über eine die Schuld- oder Rechtsfolgenfrage betreffende Behauptung durch bestimmte, nach der StPO zulässige Beweismittel Beweis zu erheben (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Auflage 2018, § 244 Rn. 18, m.w.N.).

Ein Beweisantrag muss bestimmte Beweistatsachen bezeichnen (vgl. BGH NStZ 1993, 550 – zitiert nach beckonline; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 244 Rn. 20). Wird – wie hier – ein Zeuge als Beweismittel benannt, müssen diese Beweistatsachen dem Zeugenbeweis zugänglich sein (vgl. BGH, a.a.O.). Ein Zeuge kann grundsätzlich nur über seine eigene Wahrnehmung vernommen werden (vgl. BGH, a.a.O.; m.w.N.). Gegenstand des Zeugenbeweises können nur solche Umstände sein, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden sollen. Soll aus den Wahrnehmungen des Zeugen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises (vgl. BGH, a.a.O.).

Nach dem Vorbringen der Angeklagten in ihrem Beweisantrag kann der benannte Zeuge J. den letztlich behaupteten Sachverhalt – nämlich Kontakte des Zeugen R. zu Frau C. und Schenkung eines Betrages von 3.000,00 Euro für eine Urlaubsreise nicht aus unmittelbarer eigener Wahrnehmung, sondern lediglich als Zeuge vom Hörensagen bekunden. Dies bedingt, dass Gegenstand des Zeugenbeweises hier nur die Wahrnehmungen des Zeugen aus seinen Unterredungen mit Frau C. sein können.

Gemessen hieran sind die Beweisbehauptungen hinreichend bestimmt. Denn jedenfalls aus den Formulierungen „nach den Mitteilungen der Prostituierten Frau C. gegenüber“ und „ihrer Mitteilung an Herrn J. nach“ sowie dem Gesamtzusammenhang ergibt sich, dass Gegenstand des Zeugenbeweises die Wahrnehmungen des Zeugen F. aus Gesprächen mit Frau C        . sein sollen, und nicht etwaige Schlussfolgerungen seinerseits hieraus.

(2) Indes eröffnet die seitens der Strafkammer vorgenommene Begründung der Ablehnungsentscheidung dem Senat nicht die Möglichkeit, deren Rechtmäßigkeit zu überprüfen.

Wird ein Beweisantrag – wie vorliegend – wegen Bedeutungslosigkeit der behaupteten Tatsache abgelehnt, muss der Beschluss die Erwägungen anführen, aus denen der Tatrichter ihr aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen keine Bedeutung für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch beimisst (vgl. BGH Beschluss vom 27. März 2012, Az. 3 StR 47/17 — zitiert nach juris; BGH Beschluss . vom 29. Dezember 2014, Az. 2 StR 211/14 — zitiert nach juris; Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung/Krehl, 7. Auflage, § 244 Rn. 144 — zitiert nach beckonline; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O., § 244 Rn. 56). Verfolgt der Beweisantrag seiner Stoßrichtung nach das Ziel, die Glaubwürdigkeit eines Zeugen und die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen zu erschüttern, bedarf die Ablehnungsentscheidung der Begründung, warum die zu beweisende (Indiz-) Tatsache das Gericht auch im Falle ihres Nachweises unbeeinflusst ließe (vgl. BGH Beschlüsse vom 27. März 2012 und 29. Dezember 2014, a.a.O.). Hierbei entsprechen die Anforderungen an die Begründung grundsätzlich denjenigen, denen das Gericht genügen müsste, wenn es die Indiz- oder Hilfstatsache durch Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen Urteilsgründen darzulegen hätte, warum sie auf die Entscheidungsbildung ohne Einfluss geblieben ist (vgl. BGH Beschlüsse vom 27. März 2012 und 29. Dezember 2014, a.a.O.). Dies nötigt zu einer Einführung der behaupteten Beweistatsache in das bis dahin gewonnene Beweisergebnis (vgl. BGH Beschluss vom 29. Dezember 2014, a.a.O.).

Diesem Begründungserfordernis genügt der Beschluss des Landgerichts vom 17. Januar 2018 nicht. Er erschöpft sich in der pauschalen Erwägung, dass die Kammer die nur möglichen Schlüsse nicht ziehen wolle, ohne dies mit konkreten Erwägungen zu belegen oder das Ergebnis der bisherigen Beweisaufnahme darzustellen. Insoweit weist die Angeklagte in ihrer Gegenerklärung zutreffend darauf hin, dass es der Strafkammer oblegen hätte, eine den vorgenannten Anforderungen genügende Begründung ihres Beschlusses vorzunehmen und dass eine solche nicht durch die Erwägungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift ersetzt oder nachgeholt werden kann.

Auf diesem Verfahrensfehler beruht der Schuldspruch, vgl. § 337 Abs. 1 StPO. Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Urteil insoweit bei gesetzeskonformer Behandlung des Beweisantrages anders ausgefallen wäre. Denn es ist insbesondere nicht auszuschließen, dass die Strafkammer die Glaubwürdigkeit des Zeugen R. und die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen abweichend beurteilt hätte.

Beanstandet hat das OLG zudem, dass die Strafkammer den Beweisantrag der Angeklagten verfahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen § 245 Abs. 2 S. 3 StPO abgelehnt hat. Insoweit: Selbststudium 🙂 .