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Wenn der Wahlanwalt kommt, muss der Pflichtverteidiger i.d.R. gehen

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Im Moment stehen aufgrund der „Ereignisse“ im Münchner NSU-Verfahren (vgl. dazu mein Posting: Ich behaupte: Es wird nicht reichen Frau Zschäpe und das Posting zu weiteren Entwicklung vom „Terrorismus-Blog unter: Konflikt um Zschäpe-Verteidigerin spitzt sich zu) mal wieder Pflichtverteidigungsfragen im Fokus. Daher dann hier jetzt der Hinweis auf den OLG Dresden, Beschl. v. 05.06.2015 – 3 Ws 47/15, der sich (auch) mit der Frage der Entpflichtung eines Pflichtverteidigers befasst. Allerdings unter anderen Voraussetzungen, nämlich hinsichtlich der Frage: Was ist mit der Pflichtverteidigerbestellung, wenn sich der Beschuldigte einen Wahlanwanlt genommen hat?

Nun, die Frage ist in § 143 StPO geregelt, und zwar eindeutig. Dann „ist“ die Bestellung zurückzunehmen. Und das ist – wie das OLG Dresden ausfeührt – „grundsätzlich zwingend“. Dazu dann weiter:

„Eine Ausnahme von dieser Regel wird nur für den Fall zu machen sein, wenn konkrete Gründe für die Annahme vorhanden sind, andernfalls sei die ordnungsgemäße Durchführung der Hauptverhandlung nicht mehr gewährleistet. Hierfür bietet der Akteninhalt keine Anhaltspunkte. Die Berufungskammer hat die in der Sache für erforderlich angesehenen Verhandlungstermine mit dem Wahlverteidiger abgesprochen. Dass er sie nicht wahrnehmen wird oder kann, ist nicht zu befürchten.

Ein im Sinne des § 143 StPO unabwendbares Bedürfnis, die Entpflichtung des bisherigen Pflichtverteidigers abzulehnen, besteht auch nicht deswegen, weil zu befürchten wäre, dass der Wahlverteidiger das Mandat wegen Mittellosigkeit des Angeklagten alsbald wieder niederlegen wird (Meyer-Goßner/Schmitt, § 143 Rn. 2). Zwar ist davon auszugehen, dass der Angeklagte die aus der Wahlverteidigung anfallenden Gebühren aus eigenen Mitteln nicht zu begleichen vermag; indes hat der Wahlverteidiger ausdrücklich und mehrfach schriftlich versichert, „keinen Pflichtverteidigungsantrag“ stellen zu wollen, weil seine Kosten anderweitig gedeckt seien. Der Senat hat keinen Anlass, an dieser Erklärung zu zweifeln. Die Befürchtung des Landgerichts, die „Verzichtserklärung“ des Wahlverteidigers beziehe sich nur auf die bisher angesetzten und mit dem Wahlverteidiger abgesprochene drei Verhandlungstage und werde für den Fall einer sich ausdehnenden Berufungshauptverhandlung u. U. zurückgenommen werden, vermag keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Der Wahlverteidiger hat seine Erklärung in Kenntnis der Sach- und Rechtslage des Verfahrens abgegeben und weiß deshalb, mit welchem Verfahrenslauf, zumindest aus seiner Sicht, zu rechnen ist.“

Bezogen auf das NSU-Verfahren: Selbst wenn Frau Zschäpe sich einen Wahlverteidiger suchen und dieser das Mandat annehmen würde, würde das m.E. an der Bestellung der drei bisherigen Pflichtverteidiger nichts ändern. Man wird eine „Ausnahme“ von der Regel des § 143 StPO annehmen und die dann zmit der bisherigen Prozessdauer und dem Prozessverlauf, in den die Pflichtverteidiger eingearbeitet sind, begründen.

Das hätte für drei Aufhebungen gereicht….

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Es war „nur“ eine Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls (§§ 242, 243 StGB), die  dem OLG Dresden, Beschl. v. 12.03.2015 – 2 OLG 22 Ss 14/15 – zugrunde gelegen hat. Also amtsgerichtliches Alltagsgeschäft. Aber das OLG listet in seinem Beschluss drei große Kritikpunkte an der zu überprüfenden amtsgerichtlichen Entscheidung des AG Chemnitz auf. Und das sind:

1. Keine ausreichenden Feststellungen zur Wegnahmehandlung enthalten.

„Den Darlegungen im angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, ob die Diebstahlshandlungen jeweils vollendet wurden. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass der Angeklagte ausweislich der Urteilsgründe in vollem Umfang geständig war. Es wird lediglich mitgeteilt, dass er die Waren „entwendet“ habe, um sie ohne Bezahlung für sich zu behalten. Der tatsächliche „Entwendungs“vorgang wird allerdings nicht geschildert. Damit aber ist das Tatbestandsmerkmal der Wegnahme im Sinne des § 242 Abs. 1 StGB nicht belegt. Wegnahme bedeutet Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams. Die rudimentären Urteilsgründe lassen diesbezüglich nicht die Beurteilung zu, ob der bisherige Gewahrsam des Berechtigten aufgehoben worden oder ob es lediglich zu einer bloßen Gewahrsamslockerung gekommen war.“

2. Fehler 1 bei der Strafzumessung:

„Der Urteilsbegründung kann allerdings schon nicht zweifelsfrei entnommen werden, ob das Amtsgericht bereits das gesetzliche Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB („durch eine Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesicherte Sache“) für erfüllt angesehen hat (was rechtlich fehlerhaft wäre), oder ob es die Taten aus allgemeinen Gesichtspunkten – außerhalb des Regelbeispielkatalogs – als „besonders schwer“ gewertet hat. Denn einerseits (UA S. 4; Pkt. IV. 1. Absatz) führt das Amtsgericht aus, der Angeklagte habe sich „des Diebstahls…gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Nr. 2 StGB“ schuldig gemacht. Andererseits wertet es den Einsatz des Magneten zum Lösen der Sicherheitsetiketten als Ausdruck „erkennbar erhöhter krimineller Energie“, die deshalb den „Unwertgehalt dieser Tat dem in den Regelbeispielen des § 243 Abs. 1 S. 2 StGB erfassten Unwertgehalt vergleichbar“ erscheinen ließe (UA S. 5, Pkt. IV. letzter Absatz).“

Diese offene Ambivalenz in den Urteilsgründen ist rechtsfehlerhaft.

aa) Rechtlich nicht haltbar wäre es, bereits das in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 StGB gesetzlich aufgeführte Regelbeispiel für erfüllt anzusehen.

Voraussetzung für die indizierte Strafschärfung ist es, dass eine Schutzvorrichtung überwunden wird, welche nach ihrer Zweckbestimmung gerade den Gewahrsam des Berechtigten gegen den Bruch durch einen Unbefugten sichern soll. Danach darf der Gewahrsamsbruch bei Wirksamwerden der Schutzvorrichtung noch nicht vollendet sein. Mit Recht verweist die Revision darauf, dass elektronische Sicherungsetiketten diesen Schutz nicht gewähren. Denn sie dienen nicht dem Schutz gegen einen Gewahrsamsbruch, sondern nur der Wiedererlangung des bereits an den Täter verlorengegangenen Gewahrsams durch Ergreifen des Berechtigten oder seiner Hilfspersonen (OLG Stuttgart NStZ 1985, 385; OLG Frankfurt/Main MDR 1993, 671 [672]; Ruß in LK, StGB, 11. Auflage, § 243 Rdnr. 19; KG Berlin, Beschluss vom 04. Februar 1998 – (4) 1 Ss 209/97 (135/97) -, Rdnr. 7, zitiert nach juris).

3. Fehler 2 bei der Strafzumessung

Das Amtsgericht meint, die Verhängung der drei kurzen Freiheitsstrafen von zweimal drei und einmal vier Monaten sei unerlässlich, weil der Angeklagte „sich auch durch vorhergehende Verurteilungen nicht von der Begehung weiterer Straftaten abhalten ließ“ (UA S.5 Pkt. V. 5. Absatz). Dies reicht zur Begründung nicht aus, selbst wenn das Urteil formal den Terminus „unerlässlich“ gebraucht……

Das Amtsgericht sieht vorliegend die besonderen Umstände ersichtlich in der Persönlichkeit des Angeklagten begründet, weil es darauf abstellt, dass sich der Angeklagte „auch durch vorhergehende Verurteilungen nicht von der Begehung weiterer Straftaten abhalten ließ“ (UA S.5 Pkt. V. 5. Absatz). Das Vorliegen der Ausnahmevorschrift darf jedoch nicht schematisch auf das Vorliegen einschlägiger Vorstrafen gegründet werden (vgl. KG Beschluss vom 16. Juni 1997 – 5-12/97 -). Dies umso mehr, als die Sachverhalte der früheren Verurteilungen nicht näher dargelegt werden. Überdies weist der in den Urteilsgründen mitgeteilte Auszug aus dem Bundeszentralregister lediglich zwei vorangegangene Ahndungen – eine Geldstrafe von 5 Tagessätzen wegen Leistungserschleichung (Urteil des Amtsgericht Hohenstein-Ernstthal vom 24. Juli 2012) und eine Gesamtgeldstrafe von 45 Tagessätzen wegen Diebstahls (Beschluss nach § 460 StPO des Amtsgericht Zwickau vom 16. Oktober 2013) – aus. Soweit das angefochtene Urteil auf das dieser Gesamtgeldstrafe zugrundeliegende Urteil des Amtsgerichts Zwickau vom 23. März 2013 abstellt (UA S. 5, Pkt V. 3. Absatz), verkennt es, das diese Entscheidung durch den nachgefolgten Gesamtstrafenbeschluss vom 16. Oktober 2013 rechtlich nicht mehr selbständig existent war. Dass angesichts dessen, dass gegen den Verurteilten zuletzt im Februar 2014 eine Jugendstrafe verhängt worden war, nunmehr für die zeitlich davor liegenden verfahrensgegenständlichen Taten die Verhängung einer Freiheitsstrafe unerlässlich war, liegt ebenfalls nicht ohne weiteres auf der Hand. Es hätte deshalb umfassenderer Darlegungen bedurft, worauf das Amtsgericht seine Annahme gründet, eine Geldstrafe sei nicht mehr vertretbar und mit Sicherheit zur Abschreckung nicht mehr ausreichend gewesen. Solche Erörterungen erübrigten sich auch nicht deshalb, weil etwa aufgrund besonderer Umstände in der Tat die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe derart nahegelegen hätte.“

Das alles hätte für mindestens drei Aufhebungen gereicht. M.E. aber nichts Besonderes, sondern alles amtsrichterliches Einmal-Eins, das man wissen/kennen sollte.

Streng ist man mit dem Zeugen, der nicht erscheint

© sss78 – Fotolia.com

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Der Zeuge, der nicht zur Hauptverhandlung erscheint, muss mit Sanktionen – Ordnungsgeld und – ggf. haft (§ 51 StPO) rechnen. Das weiß im Grunde jeder. Nicht so bekannt ist wahrscheinlich, dass die Rechtsprechung im Hinblick auf eine Entschuldigung für das Ausbleiben recht streng ist. Den sicherlich meinen viele Zeugen, dass z.B. eine Urlaubsreise ihr Frenbleiben entschuldigt. Das ist aber so nicht richtig. Denn die Gerichte, insbesondere auch die Obergerichte sind da sehr streng und gehen davon aus, dass auch eine Urlaubsreise den Zeugen grundsätzlich nicht von seiner Pflicht, zur Vernehmung vor Gericht zu erscheinen, entbindet. Das hat vor kurzem noch einmal das OLG Dresden im OLG Dresden, Beschl. v. 24.02.2015 – 2 Ws 82/15 – festgestellt:

„Die Pflicht eines Zeugen, vor Gericht zu erscheinen, ist eine von der Strafprozessordnung vorausgesetzte allgemeine Staatsbürgerpflicht, bei deren Nichterfüllung § 51 StPO verfassungsrechtlich unbedenklich die Möglichkeit gibt, dem ordnungsgemäß geladenen und nicht genügend entschuldigten Zeugen die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten aufzuerlegen und gegen ihn ein Ordnungsgeld festzusetzen (BVerfG NJW 2002, 955 m.w.N.).

Private und berufliche Pflichten haben gegenüber dieser staatsbürgerlichen Pflicht grundsätzlich zurückzutreten. Der Zeuge ist daher verpflichtet, der Ladung auch dann zu folgen, wenn dies für ihn Unannehmlichkeiten mit sich bringt oder wenn er zur zeitweisen Umgestaltung seines Organisationskreises gezwungen ist. Eine Geschäfts- oder Urlaubsreise muss er notfalls verlegen oder vorzeitig abbrechen, wenn dringende Hinderungsgründe nicht entgegenstehen und dies nicht zu unverhältnismäßigen Nachteilen führt (vgl. Thüringer Oberlandesgericht NStZ-RR 1997, 333; Meyer-Goßner/Schmitt, § 51 Rdnr. 12 m.w.N.).

Dringende Hinderungsgründe oder unverhältnismäßige Nachteile lagen indes nicht vor. Der Termin zur Hauptverhandlung fand nur einen Tag vor dem ohnehin geplanten Ende des 14-tägigen Urlaubs statt, sodass einem unterbrochenen Erholungseffekt schon deshalb keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Der Zeuge hätte auch lediglich aus Schwerin zum Termin nach Chemnitz anreisen müssen; die Kosten für diese Anfahrt wären erstattungsfähig gewesen (§§ 5 Abs. 5, 19 Abs. 1 Nr. 1 JVEG). Zudem fand der Termin vor dem Landgericht des Ortes statt, in dem der Zeuge wohnt. Der Zeuge hätte seine Urlaubsreise deshalb unterbrechen oder abbrechen müssen.“

Toll, wenn man das so liest: „Allgemeine Staatsbürgerpflicht“ macht sich immer gut als Argument und hier kann man die Entscheidung auch noch, da es der letzte Tag war, einigermaßen nachvollziehen. Nur: Was ist, wenn der Termin mitten im Urlaub liegt? Muss ich dann auch in jedem Fall unterbrechen? Egal, wo ich bin? M.E. wohl kaum. Und wie ist es, wenn die ganze Familie mit dem Auto unterwegs ist? Müssen dann alle mitzurückfahren oder bleibt die Familie am Urlaubsort? Darum müsste man sich sicherlich auch mal Gedanken machen. Alles in allem: So einfach ist es m.E. nicht, aber so natürlich einfach für die Gerichte. Vor allem, wenn man – wie das OLG Dresden – davon ausgeht, dass man als Zeuge beim Schweigen des Gerichts nachfragen muss. Warum eigentlich muss eigentlich ich als Zeuge nachfragen? Das Gericht will doch was von ihm. Ach so, sicher. Staatsbürgerliche Pflicht.

Rettung in solchen Fällen kommt dann allerdings häufig über § 153 StPO. Die Gerichte stellen das Verfahren ggf. entsprechend dieser Vorschrift ein. Aber: Nach Auffassung des OLG Dresden erfasst die Einstellung des Verfahrensneben den Ordnungsmitteln nicht auch die Kostenüberbürdung . Auf denen bleibt der Zeuge dann ggf. „hängen“.

Freibrief/Freilos – Erstaunliches zur U-Haft-Fortdauer vom OLG Dresden

© J.J.Brown - Fotolia.com

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Ich war nicht ganz 14 Jahre beim OLG. In der Zeit hat der Senat, dem ich angehört habe, eine große Zahl von sog. BL-Sachen – das war das Aktenzeichen für Sechs-Monats-und mehr-Haftprüfungen beim OLG (§§ 121, 122 StPO) – entschieden und habe ich viele BL-Sachen der anderen Senat gesehen. Aber in keiner stand das bzw. war so formuliert wie in dem OLG Dresden, Beschl. v. 23.12.2014 – 2 Ws 542/14. Und das habe ich übrigens auch so noch in keinem anderen OLG Beschluss gelesen, der in einem Haftprüfungsverfahren nach §§ 121, 122 StPO ergangen ist.

Es geht um die Haftprüfung in einem offenbar recht umfangreichen Wirtschaftsstrafverfahren mit dem Vorwurf des Betruges mit einer großen Zahl von Geschädigten und einem sehr hohen Schaden (sog. Infinus-Verfahren). Wie umfangreich das Verfahren zu sein scheint, zeigt die Formulierung im Beschluss: „Überdies ist das Verfahren sowohl in tatsächlicher als auch rechtlicher Hinsicht schwierig und angesichts der sehr großen Zahl geschädigter Anleger, der (auch internationalen) Verflechtung des aus 22 Einzelgesellschaften bestehenden Firmengeflechts und des Volumens der jetzt schon 502 Leitz-Ordner umfassenden Sachakte außerordentlich umfangreich.“ Der Beschuldigte befindet sich inzwischen in dem Verfahren seit mehr als einem Jahr in Untersuchungshaft, es handelt sich also um die sog. 12-Monats-Prüfung. Die Staatsanwaltschaft hat ein Sachverständigengutachten in Auftrag gegeben, zu dem es heißt: „Wie bereits in den früheren Beschlüssen des Senats ausgeführt, war die Wirtschaftsprüfergesellschaft ppp. schon im Oktober 2013 — also schon vor Beginn der mit maßgeblichen Verhaftungs- und Sicherstellungsmaßnahmen — beauftragt worden. Für eine Fristsetzung zur Erstellung des Gutachtens – wie von den Verteidigern gefordert – bestand angesichts der steten und intensiven Bearbeitung des Gutachtenauftrags keine Veranlassung. Das 160 Seiten umfassendes Auswertungsgutachten, welches naturgemäß erst auf Grundlage aller digitalisierter Unterlagen abschließend erstellt werden konnte, liegt der Staatsanwaltschaft seit dem 11. Dezember 2014 vor. Einer erbetenen Aufstellung des Gutachters vom 15. Dezember 2014 (Hauptakte Band 24, Blatt 9780 ff.) über den erforderlichen Zeitaufwand der Wirtschaftsprüfer zufolge waren neben seiner Person zwei weitere Arbeitsgruppen (der Fa. ppp.), somit insgesamt sechs Wirtschaftsprüfer zeitgleich in die Analyse und Auswertung der Unterlagen eingebunden, welche insgesamt 5.306 Arbeitsstunden investieren mussten. Dies allein entspricht schon rein rechnerisch bei Zugrundelegung eines Zeitaufwands von acht Stunden pro Arbeitstag je Gutachter einer Gesamtsumme von mehr als 110 Arbeitstagen.“

So weit, so gut (?). Sicherlich umfangreich und schwierig. Aber: Auch mit der erforderlichen Beschleunigung behandelt? Das OLG meint ja und sieht keinen Grund, dass den Sachverständigen eine Frist zur Erstellung des Gutachtens hätte gesetzt werden müssen. Schon da habe ich meine Zweifel. Denn 110 Arbeitstage, von denen das OLG ausgeht, sind bei 5 Tagen/Woche, 22 Wochen, also noch nicht mal ein halbes Jahr. Gedauert hat die Gutachtenerstellung aber ein Jahr. Hätte man da die Sachverständigen nicht vielleicht doch mal mahnen können, wenn nicht sogar müssen? Wenn man die Verpflichtung nicht sieht/nicht annimmt, dann sind solche Sätze wie:

„Ein – wie vorliegend nunmehr erreichter – Vollzug von Untersuchungshaft von mehr als einem Jahr bis zum Beginn der Hauptverhandlung oder dem Erlass des Urteils kann nach den verfassungsrichterlichen Vorgaben nur in ganz besonderen Ausnahmefällen als gerechtfertigt angesehen werden (BVerfG NStZ 2000, 153), auch gefährdet dann eine schon leichte Verzögerung die weitere Aufrechterhaltung des Haftvollzuges.“

für mich nur Lippenbekenntnisse.

Das ist aber noch nicht das Besondere an dem Verfahren. Das steckt für mich vielmehr in diesen Ausführungen des Senats:

„Auch beabsichtigt sie (die Staatsanwaltschaft) ihrem Bericht zufolge, ihr Augenmerk verstärkt auf die zeitnahe Erhebung der Anklage zu richten und die Abfassung der Anklageschrift, deren Gerüst bereits feststehe, fortzusetzen.

Zu beachten ist in diesem Zusammenhang vorsorglich, dass dann, wenn schon die Staatsanwaltschaft für die Erarbeitung des gesamten Akteninhalts und der Erstellung der Anklageschrift mehrere Monate benötigt – worin per se allerdings kein Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot zu sehen ist – ein entsprechender Zeitraum auch der zuständigen Wirtschaftsstrafkammer nach Eingang der Anklage bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens zuzubilligen sein wird. Eine gründliche Auseinandersetzung mit dem gesamten Prozessstoff ist – insbesondere auch aus Sicht eines verständigen Angeklagten – unabdingbare Voraussetzung für eine den Belangen der Verfahrensbeteiligten Rechnung tragende Entscheidung über die Eröffnung des Hauptverfahrens, für eine sinnvolle Terminierung und entsprechender Planung sowie Durchführung der sich anschließenden Hauptverhandlung.“

Aber hallo, das ist nun wirklich „außergewöhnlich“. Die StA „beabsichtigt ….., ihr Augenmerk verstärkt auf die zeitnahe Erhebung der Anklage zu richten und die Abfassung der Anklageschrift, deren Gerüst bereits feststehe, fortzusetzen“. Das ist ja schön, dass ein „Gerüst bereits feststeht“ – nach mehr als einem Jahr. Das ist aber auch alles, was das OLG dazu meint. Kein Hinweis, dass man die Anklage aber nun in einer bestimmten Frist – welcher? – erwartet, da ja immerhin schon mehr als ein Jahr U-Haft vollstreckt wird.

Das toppt das OLG dann aber noch mit dem folgenden Absatz, der nichts anderes ist als ein Freibrief/Freilos für die demnächst zuständige Kammer. Das OLG gibt ihr schon jetzt – bevor die Anklage überhaupt vorliegt – genau dieselbe Zeit zur Prüfung des Verfahrens und Erlass der Eröffnungsentscheidung wie ihn die StA zur Erstellung der Anklage gebraucht hat. Es mag ja sein, das man für die Erstellung der Anklage so lange/länger braucht, aber daraus kann man doch nicht vorab (!!!) bereits der Kammer „freie Fahrt“ geben. Denn das bedeutet hier – mal unterstellt, die StA hat bislang schon drei Monate für die Anklagefertigung gebraucht und benötigt nochmals drei – dass die Entscheidungen zu den 15- und 18-Monats-Haftprüfungen bereits vorliegen. Eine Verletzung des Beschleunigungsgrundsatzes wird das OLG auf der Grundlage in den dann erforderlichen Entscheidungen kaum noch treffen können. Für mich ist das unfassbar.

Und: Auch beim Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 1 Nr. 2 StPO) habe ich angesichts der mitgeteilten Umstände Bedenken. Abgesehen davon, dass sich für mich die Frage stellt, wovon und wohin soll der Beschuldigte eigentlich fliehen, ist er immerhin während einer Außervollzugsetzung nicht geflohen.

Peinlich, wenn der VerfGH dem OLG Dresden u.a. sagt: „offensichtlich unhaltbar“..

Gesicht ärgerlichPeinlich, peinlich – zumindest unschön – was der 3. Strafsenat des OLG Dresden da im im VerfGH Sachsen, Beschl. v. 30.09.2014 – Vf. 19-IV-13 zu einer eigenen Entscheidung lesen muss. Seine Bewertung sei „nicht mehr verständlich“ bzw. „offensichtlich unhaltbar“  bzw. das OLG habe „nicht in den Blick genommen“. Liest man als Revisionsgericht nun gar nicht gern, vor allem weil man das ja lieber selbst den Tatrichtern schreibt.

Ergangen ist der VerfGH-Beschluss zu einer Aufhebungsentscheidung des OLG. Dieses hatte ein Urteil des LG Leipzig nur im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben. Grund: In einem Fall der notwendigen Verteidigung (§ 140 StPO) war der Verteidiger während der Vernehmung des Angeklagten zu seinen persönlichen Verhältnissen nicht anwesend. Das OLG sagt: § 338 Nr. 5 StPO, aber davon ist der Schuldspruch nicht betroffen, obwohl der Angeklagte einen Umstand vorgetragen hatte, der auch insoweit Auswirkungen haben konnte. Und das gefällt dem VerfGH nun gar nicht:

Das Oberlandesgericht geht davon aus, dass der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO gegeben sei, weil während der Vernehmung des Beschwerdeführers über seine persönlichen Verhältnisse als einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung kein Verteidiger anwesend gewesen sei, obwohl ein Fall der notwendigen Verteidigung (§ 140 Abs. 2 StPO) vorgelegen habe. Die hieran anknüpfende Bewertung des Oberlandesgerichts, der Schuldspruch als Urteilsteil sei von diesem Verfahrensverstoß nicht betroffen, erscheint gemessen am Inhalt des § 338 Nr. 5 StPO offensichtlich unhaltbar.

 aa) Während im Allgemeinen eine Revision nur gerechtfertigt ist, soweit ein Gesetzesverstoß für das Urteil kausal ist (§ 337 Abs. 1 StPO), stellt das Gesetz für die in § 338 StPO enthaltene Aufzählung schwerwiegender Verfahrensmängel die grundsätzlich unwiderlegbare Vermutung der Entscheidungserheblichkeit auf (BGH, Beschluss vom 5. Januar 1977, BGHSt 27, 96, [98]; Gericke in: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, 7. Auflage, § 338 Rn. 1 m.w.N.). Danach führt das Vorliegen eines absoluten Revisionsgrundes regelmäßig zur Aufhebung des gesamten Urteils im angefochtenen Umfang, ohne dass es darauf ankommt, ob das Urteil tatsächlich auf dem Verfahrensfehler beruhen kann (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002, NStZ 2003, 218; Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl., § 338 Rn. 2). Hiervon darf nur abgesehen werden, sofern ein Einfluss des Verfahrensfehlers auf das Urteil denkgesetzlich ausgeschlossen ist (BGH, Beschluss vom 25. Juli 1995, NStZ 1996, 49; Urteil vom 28. Juli 2010, NStZ 2011, 233 [234]; Gericke, a.a.O., § 338 Rn. 5).

Eine Beschränkung des Umfangs der Aufhebung kann erfolgen, soweit sich der Verfahrensmangel nur in einem abtrennbaren Teil des Urteils auswirkt (BGH, Urteil vom 23. Oktober 2002, NStZ 2003, 218; Meyer-Goßner, a.a.O., § 338 Rn. 2).

 bb) Vor dem Hintergrund der in dieser Weise ausgeformten gesetzlichen Beruhensvermutung des § 338 StPO erscheint die Bewertung des Oberlandesgerichts nicht mehr verständlich, der Schuldspruch bleibe hier von dem festgestellten, einen absoluten Revisionsgrund begründenden Verfahrensverstoß wegen des Inhalts des betroffenen Verfahrensabschnitts unberührt.

Allerdings kommt bei Verfahrensfehlern i.S.v. § 338 StPO, die nur die Erörterung von allein den Rechtsfolgenausspruch berührenden Fragen betreffen, eine Beschränkung des Umfangs der Aufhebung auf den Strafausspruch grundsätzlich in Betracht (BGH, Urteil vom 30. März 1983, NStZ 1983, 375). Dies mag im Regelfall auf die Vernehmung eines Angeklagten zu seinen persönlichen Verhältnissen zutreffen. Das Oberlandesgericht nimmt jedoch nicht in den Blick, dass hier im Rahmen seiner Vernehmung mit der zur Tatzeit bestehenden Hirntumorerkrankung des Beschwerdeführers auch ein Umstand erörtert wurde, für den offensichtlich nicht schon denkgesetzlich ausgeschlossen werden kann, dass er nicht allein für eine den Rechtsfolgenausspruch betreffende verminderte Schuldfähigkeit des Beschwerdeführers, sondern auch für dessen Schuld(un)fähigkeit und damit für den Schuldspruch Bedeutung erlangt (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Januar 1990 – 1 StR 643/89 – juris). Sachliche Gründe für die gegenteilige Auffassung des Gerichts lassen sich der Entscheidung nicht entnehmen und sind auch sonst nicht erkennbar.

Insbesondere verwehrt es die gesetzliche Beruhensvermutung des § 338 StPO zu erwägen, ob – jenseits bereits denkgesetzlich ausschließbarer Erheblichkeit – auch ein rechtsfehlerfreies Verfahren nach den konkreten Umständen dieses Falles hinsichtlich des Schuldspruchs zu demselben Ergebnis geführt hätte.“

Jetzt darf es der Senat noch einmal machen.