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Vollzug: Es gibt kein „Zimmer“ mit Telefon….

© scusi - Fotolia.com

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Ganz gut zum gestern vorgestellten OLG Hamm, Beschl. v. 15.09.2015 – 1 Vollz (Ws) 401/15 (vgl. dazu Der Gefangene darf mit seinem Verteidiger telefonieren, oder: Es geht nicht um das Ob, sondern um das Wie) passt dann der KG, Beschl. v. 10.11.2015 – 5 Ws 120/15 Vollz -, den ich gestern übersandt bekommen habe. Es geht um die Rechtsbeschwerde eines Untergebrachten, der in der Unterbringung (im KrankenhausI ein Mobiltelefon besitzen und benutzen wollte. Die StVK hatte das abgelehnt, das KG hat sich dem angeschlossen.

Dazu dann folgende (amtlichen) Leitsätze:

  1. Der Besitz und die dadurch mögliche Benutzung eines Mobiltelefons gefährden sowohl in einer geschlossenen als auch in einer offenen Justizvollzugsanstalt generell die Sicherheit und Ordnung der Anstalt in einem Maße, das es ausschließt, einzelnen Gefangenen aufgrund einer auf deren Persönlichkeit zugeschnittenen individuellen Prüfung die Verwendung eines Handys innerhalb der Anstalt zu erlauben.
  1. Es ist kein sachlicher Grund dafür erkennbar, diese abstrakte Gefahr unterschiedlich zu beurteilen, je nach dem, ob sich der Betroffene in Untersuchungshaft oder im Straf- oder Maßregelvollzug befindet.

 

Das „beschlagnahmte Handy“ des Rechtsanwalts, oder: „Steine statt Brot“

entnommen wikimedia.org Urheber User:Mattes

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Der ein oder andere Leser wird sich vielleicht noch an das Posting: Applaus, Applaus, oder: „…fühlte ich mich nach der Lektüre Ihres Handbuches doch wesentlich weniger hilflos“ erinnern. Da ging es um den Vorwurf der versuchten Strafvereitelung, der einem Kollegen von der Staatsanwaltschaft Bad Kreuznach gemacht wurde. In dem Verfahren ging es dann auch um die Beschlagnahme/Sicherstellung des Handys des Kollegen und das Auslesen der darauf befindlichen Nachrichten. Die sache ist natürlich weitergegangen. Inzwsichen gibt es dazu einen landgerichtlichen Beschluss, nämlich den LG Bad Kreuznach, Beschl. v. 09.11.2015 – 2 Qs 107/15. Dazu hatte der Kollege angefragt, ob ich an dem Interesse habe. Und das mit folgender Mail, die den „Sach- und Streitstand“ sehr schön zusammenfasst (wer es juristsich aufbereitet haben möchte…..bitte den Beschluss lesen). Der Kollege schreibt:

„Sehr geehrte Herr Kollege,
in obiger Angelegenheit gibt es einen kleinen Fortschritt.

Das Landgericht hat mir jetzt bestätigt, dass die (mündliche) richterliche DuSu-Anordnung rechtswidrig war, soweit mein Handy komplett ausgewertet wurde, also nicht beschränkt auf Telefonate/SMS in Zusammenhang mit den Beteiligten des konkreten Falles. Ursache hierfür war wohl, dass die Anordnung nirgendwo nachvollziehbar dokumentiert ist, weshalb die Staatsanwaltschaft unterschiedliche Versionen darüber verbreitet, was denn eigentlich angeordnet wurde. Toller Rechtsstaat!

Allerdings: Steine statt Brot!

Der Staatsanwalt hatte damals ausdrücklich und aktenkundig verfügt, dass nur Daten bis 12.8. um 11 Uhr ausgewertet werden dürfen. Darüber hat sich die Kripo hinweg gesetzt und auch noch SMS vom 12.8.15 um 14 Uhr, 16 Uhr und 18 Uhr erfasst. Insbesondere eine SMS von 16 Uhr wurde zum Anlass genommen, den Absender des SMS ebenfalls mit einer Hausdurchsuchung zu überziehen, um auch dessen Handy noch auszuwerten.

Dazu meint das LG Bad Kreuznach: macht nix, da nicht willkürlich. Das AG hätte ja vorher den Beschluss auch auf SMS nach 11 Uhr ausdehnen können, weshalb es egal sei, wenn SMS nach 11 Uhr gleich mitbeschlagnahmt werden (von einem Anwaltshandy). Mit anderen Worten: Die Vergewaltigung ist hinzunehmen, weil das dadurch entstandene Kind so schöne Augen hat.

Scheint mir aber Standardrechtsprechung zu sein, deshalb frage ich mal an, ob der Beschluss für Ihr Archiv dennoch interessant wäre. Falls ja, scanne ich ihn am Montag ein und maile ihn durch.

Soweit gegen meine Mandantin (die Zeugin) auch ein Strafverfahren eingeleitet wurde (natürlich nicht wegen Falschaussage, sondern wegen versuchter Strafvereitelung), verweigert mir die StA als Verteidiger (nicht als ausgeschlossener Zeugenbeistand) die Akteneinsicht mit der Begründung, man prüfe, ob ich auch als Verteidiger auszuschließen sei. Mein Hinweis, dass ich vollverwertiger Verteidger bin, so lange das OLG mich nicht abschießt, interessiert die StA nicht. Aber das ist nur eine der vielen Merkwürdigkeiten des Falles.“

Schon ein wenig eigenartig. Aber man sieht mal wieder, wohin die Rechtsprechung des BVerfG und BGH zum Abwägungsgebot und zum hypothetischen Kausalverlauf und das Geeiere um Beweisverwertungsverbote bei Durchsuchung und Beschlagnahme führt. Steine statt Brot…

Und zu:“… ein Hinweis, dass ich vollverwertiger Verteidger bin, so lange das OLG mich nicht abschießt, interessiert die StA nicht.“ Scheinen harte Sitten zu herrschen in Bad Kreuznach.

Und auf den Kollegen komme ich heute Mittag dann noch einmal zurück….

„Ich habe mit dem Handy doch nur einen Hilfsdienst gesucht….“

© Mac Dax - Fotolia.com

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Nach der in Zusammenhang mit dem AG Waldbröl, Urt. v. 31.10.2014 – 44 OWI-225 Js 1055/14-121/14 – gestellten Frage: „Ist ein iPod ein Mobiltelefon?“ dann gleich noch eine Entscheidung zu der Thematik „Mobiltelefon“, nämlich den OLG Hamm, Beschl. v. 15.01.2015 – 1 RBs 232/14. In ihm ging es mal wieder um den Begriff der „Benutzung“ i.S. des § 23 Abs. 1a StVO, den das OLG weit auslegt und für Nutzung des Mobiltelefons als Navigationshilfe bzw. zur Internetabfrage bejaht, wenn das Mobiltelefon dafür in der Hand gehalten wird.

Der Senat schließt sich der obergerichtlichen Rechtsprechung an, dass auch die Nutzung der Navigationsfunktion des Mobiltelefons unter § 23 Abs. 1a StVO fällt. Der 5. Strafsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat insoweit in seinem Beschluss vom 18. Februar 2013 (III-5 RBs 11/13, 5 RBs 11/13 – […]) zutreffend u.a. ausgeführt:

„Insbesondere das Oberlandesgericht Köln hat bereits in seinem Beschluss vom 26. Juni 2008 (81 Ss OWi 49/08 = NJW 2008, 3368, 3369) zutreffend ausgeführt, der Gesamtheit der obergerichtlichen Rechtsprechung zu § 23 Abs. 1a StVO sei mit hinreichender Sicherheit zu entnehmen, dass auch die Nutzung der Funktion eines Mobilfunkgeräts als Navigationshilfe als unzulässig anzusehen sei. Denn die Nutzung des Geräts als Navigationshilfe beinhalte einen Abruf von Daten und stelle sich damit zugleich als „Benutzung“ dar. Ein derartiger Kommunikationsvorgang solle nach dem Willen des Gesetzgebers jedenfalls im Zusammenhang mit einem Mobiltelefon unterbleiben (so OLG Köln, a.a.O.).

Der Senat folgt dieser Argumentation. Denn der Begriff der Benutzung eines Mobiltelefons wird von der Rechtsprechung weit ausgelegt. Eine Benutzung liegt nicht nur dann vor, wenn das Gerät zum Telefonieren verwendet wird, sondern auch bei jeder anderen bestimmungsgemäßen Verwendung von Bedienfunktionen (vgl. Senatsbeschluss vom 01. Februar 2012 – 5 RBs 4/12 – m. w. Nachw.). Die Frage der Benutzung eines Mobiltelefons i.S.d. § 23

Abs. 1a StVO beurteilt sich allein danach, ob das Gerät in der Hand gehalten wird oder nicht (vgl. bereits OLG Hamm, NZV 2003, 98) und die Handhabung des Geräts einen Bezug zu einer bestimmungsgemäßen Funktion desselben aufweist. Nach der gesetzgeberischen Intention der 33. Verordnung zur Änderung straßenrechtlicher Vorschriften vom 11. Dezember 2000 (VBl. 2001, 8) soll die Vorschrift des § 23 Abs. 1a StVO gewährleisten, „dass der Fahrzeugführer während der Benutzung des Mobiltelefons beide Hände für die Bewältigung der Fahraufgabe frei hat. Die Benutzung schließt neben dem Gebrauch im öffentlichen Fernsprechnetz sämtliche Bedienfunktionen ein“. Hierzu zählt auch die Verwendung der Navigationshilfe, weil jegliche Nutzung untersagt wird, soweit das Mobiltelefon – wie im vorliegenden Fall festgestellt – in der Hand gehalten wird, so dass der Fahrzeugführer nicht beide Hände für die Fahraufgabe frei hat, wodurch wiederum erhebliche Gefahren im Straßenverkehr entstehen können.“

Auch die Nutzung des Mobiltelefons für Abfragen über das Internet o.ä. fällt nach ständiger obergerichtlicher Rechtsprechung unter § 23 Abs. 1a StVO (vgl. nur: OLG Hamm NZV 2003, 98).“

Nach den Empfehlungen des 53. VGT wird sich an der Stelle dann demnächst vielleicht etwas tun.

Ist ein iPod ein Mobiltelefon?

entnommen wikimedia.org by Yukinobu Zengame - Flickr. Licensed under CC BY 2.0 via Wikimedia Commons

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Interessante Frage, die beim AG Waldbröl in einem Bußgeldverfahren mit dem Vorwurf des Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO – ja, mal wieder Handyverstoß – eine Rolle gespielt hat. Nämlich die Frage: Ist ein iPod ein Mobiltelefon i.s. des § 23 Abs. 1a StVO? Der Amtsrichter ist davon ausgegangen, dass der Betroffene, während er seinen PKW geführt hat, mit einem Apple iPod etwas diktiert hat und dabei das Gerät auch während der Fahrt in der Hand gehalten hat. Da stellte sich dann die Frage: Mobiltelefon, ja oder nein, die das AG Waldbröl im AG Waldbröl, Urt. v. 31.10.2014 – 44 OWI-225 Js 1055/14-121/14 – verneint hat:

„Der Betroffene hat kein Mobiltelefon im Sinne des § 23 Abs. 1a StVO genutzt. Der Begriff des Mobiltelefons ist nicht gesetzlich definiert (vgl. König in Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 41. Auflage, § 23 StVO, Rn. 31). Unter Mobiltelefon versteht man ein tragbares Telefon, das über Funk mit dem Telefonnetz kommuniziert und daher ortsunabhängig eingesetzt werden kann (so zutreffend Burhoff, Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Auflage, Rn. 1980; OLG Köln, NJW 2010, 546). Damit fallen Geräte wie das iPod, mit denen man nur über eine Internetverbindung ggf. telefonieren kann, nicht unter den Begriff des Mobiltelefons (vgl. Herrmann, NStZ 2011, 65, 67; Burhoff, Rn. 1981).

Eine Auslegung über den Wortlaut hinaus ist auch im Ordnungswidrigkeitenrecht unzulässig (verfassungsrechtliches Analogieverbot).

Durch sein Verhalten hat der Betroffene auch nicht gegen § 1 Abs. 2 StVO verstoßen. Daher war er freizusprechen.2

Bei den Fundstellen kann und will ich nicht widersprechen 🙂 .

Die Kostenentscheidung ist dann allerdings nicht so schön. Seine eigenen notwendigen Auslagen muss der Betroffene nämlich gem. § 109a Abs. 2 OWiG selbst tragen. Begründet hat das Amtsrichter das damit, dass der Betroffene sich erstmals in der Hauptverhandlung unwiderlegbar dahingehend eingelassen habe, dass es sich um ein nicht zum telefonieren geeignetes iPod gehandelt hat. Na ja….

Der Fahrlehrer und sein Mobiltelefon: Yes, he can.

© Steve Young - Fotolia.com

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In den letzten Monaten hat es einiges Hin und Her in der Frage gegeben: Ist der Fahrlehrer Führer eines Kraftfahrzeuges und gilt daher für ihn der § 23 Abs. 1a StVO? Bzw. darf der Fahrlehrer während einer Schuldungsfahrt sein Mobiltelefon benutzen?. Die Frage hatten in der Vergangenheit das OLG Bamberg und das OLG Düsseldorf unterschiedlich entschieden (vgl. dazu den OLG Bamberg, Beschl. v. 24.03.2009 – 2 Ss OWi 127/09 bzw. den OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.07.2013 – 1 RBs 80/13 und Der Fahrlehrer und sein Mobiltelefon – er darf…. sowie auch das AG Herne-Wanne, Urt. v. 24.11.2011 – 21 OWi-64 Js 891/11-264/11 und dazu Der Fahrlehrer und sein Mobiltelefon). Das OLG Karlsruhe hat die Frage dann im OLG Karlsruhe, Beschl. v. 20.02.2014 – 3 (5) SsRs 607/13 – dem BGH nach § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, § 121 Abs. 2 Nr. 1 GVG vorgelegt. Und der hat dann jetzt im BGH, Beschl. v. 23.09.2014 – 4 StR 92/14 – erst jetzt auf der Homepage des BGH veröffentlicht – entschieden: Yes, he can. Und zwar mit folgender Begründung:

  • Ein Fahrlehrer, der in der konkreten Situation nicht in die Ausbildungsfahrt eingreift, führt nach allgemeinen Kriterien – etwa im Sinne der §§ 315c, 316 StGB – das Kraftfahrzeug nicht, und zwar so lange nicht, wie er nicht vom Beifahrersitz aus in die Lenk- oder Antriebsvorgänge eingreift.
  • Aus der gegenüber einem Normalfahrzeug abweichenden technischen Ausstattung des Fahrschulwagens (zusätzliche Gas- und Bremspedale, vgl. § 5 Abs. 2 DVFahrlG) ergibt sich nichts anderes; diese erleichtert lediglich die Möglichkeiten des Fahrlehrers zum Eingreifen.
  • Auch der beherrschende Einfluss des Fahrlehrers auf die Fahrt – etwa durch sein Weisungsrecht gegenüber dem Fahrschüler – lässt ihn nicht zum Fahrzeugführer werden.
  • Soweit zum Teil die Fahrzeugführereigenschaft des Fahrlehrers aus seiner Verantwortung für die Fahrt und deren Folgen sowie aus der Pflicht, den Fahrschüler jederzeit im Auge zu behalten, hergeleitet wird (vgl. OLG Bamberg, NJW 2009, 2393; AG Cottbus, DAR 2003, 476, 477), folgt der BGH dem nicht.
  • Schließlich spricht die Existenz der Regelung des § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG gegen eine Fahrzeugführereigenschaft des Fahrlehrers. Wäre der Fahrlehrer nach der gesetzgeberischen Konzeption als Fahrzeugführer anzusehen, so hätte keine Notwendigkeit für eine gesetzliche Fiktion („gilt… als Führer“) bestanden (Heinrich, DAR 2009, 402, 403).

Ob es  nun sinnvoll ist, wenn der Fahrlehrer telefoniert oder simst, ist eine ganz andere Frage.