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OWi II: Abweichen von der Bedienungsanleitung, oder: Nachfahren zur Nachtzeit auf der Berliner Stadt-BAB

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Und hier dann im zweiten Posting zwei Entscheidungen zu Messverfahren und was damit zusammenhängt. Auch hier gibt es nur die Leitsätze:

Nicht jede Abweichung von der Bedienungsanleitung nimmt einer Messung den Charakter als standardisiertes Messverfahren. Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn einer vorgeschriebenen Dokumentation keine eigenständige Bedeutung für die Integrität des Messvorgangs zukommt (hier: Datum der durch die Konformitätserklärung gesondert nachgewiesenen Konformitätsbewertung).

    1. Die Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren mit ungeeichtem Tacho ist kein standardisiertes Messverfahren, so dass sich das Tatgericht in jedem Einzelfall mit der Zuverlässigkeit der Messung und der Einhaltung der Voraussetzungen für die Verwertbarkeit auseinandersetzen muss.
    2. Bei einer GeschwindigkeitsmessungdurchNachfahren zur Nachtzeit müssen die Urteilsgründe grundsätzlich Feststellungen zu den Beleuchtungsverhältnissen enthalten und Darlegungen dazu, ob der Abstand zum vorausfahrenden Fahrzeug durch Scheinwerfer des nachfahrenden Fahrzeugs oder durch andere Lichtquellen aufgehellt war und damit ausreichend sicher erfasst und geschätzt werden konnte. Etwas anderes kann gelten, wenn die Beleuchtungsverhältnisse gerichtsbekannt sind.
    3. Der zum Ausgleich von Messungenauigkeiten gewährte Toleranzabzug von 22,5 % auf die gefahrene Geschwindigkeit von 160 km/h beschwert den Betroffenen nicht.

OWi I: Verlesung des Messprotokolls in der HV, oder: Beschränkung des Einspruchs und Einspruch per Mail

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Heute dann mal wieder ein OWi-Tag, und zwar zunächst hier drei verfahrensrechtliche Entscheidungen, und zwar jeweils nur die Leitsätze.

1. Unabhängig von einem in § 77a Abs. 1, 2 und 4 OWiG geregelten Zustimmungserfordernis kann das Messprotokoll auf Anordnung des Vorsitzenden in der Hauptverhandlung nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO verlesen werden.

2. Denn das Messprotokoll ist eine Urkunde i.S.v. § 256 Abs. 1 StPO, weil sie eine Erklärung über eine amtlich festgestellte Tatsache einer Ermittlungsmaßnahme ist und keine Vernehmung zum Gegenstand hat.

3. Das Messprotokoll gibt im Sinne des § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO auch Auskunft über repressives Handeln der Polizei. Denn die Geschwindigkeitsüberwachung dient auch der Verfolgung und Ahndung von Geschwindigkeitsverstößen.

1. Eine Beschränkung des Einspruchs gegen einen Bußgeldbescheid auf den Rechtsfolgenausspruch in seiner Gesamtheit ist möglich, sofern der Bußgeldbescheid den gesetzlichen Anforderungen des § 66 Abs. 1 OWiG entspricht. Enthält der Bußgeldbescheid keine ausdrücklichen Angaben zur Schuldform, ist unter Berücksichtigung aller Umstände zu entscheiden, ob sich dem Bußgeldbescheid die Schuldform entnehmen lässt. Dabei kann auch Beachtung finden, dass die Zentrale Bußgeldstelle im Bay. Polizeiverwaltungsamt in der Regel im Rahmen der Erhöhung der Regelgeldbuße auf die vorsätzliche Tatbegehung hinweist.
2. Bei einem wirksam auf die Rechtsfolgen beschränkten Einspruch hat der Tatrichter den Schuldspruch so zu fassen, wie wenn er selbst entschieden hätte; die bloße Bezugnahme auf den Bußgeldbescheid genügt nicht.

Der Einspruch gegen einen Bußgeldbescheid kann nicht mittels einfacher E-Mail eingelegt werden.

StPO II: Rechtsmittelbeschränkung in der Berufung, oder: Reicht(e) die Vollmacht?

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In der zweiten Entscheidung, dem 12 – geht es um die Wirksamkeit der Rechtsmittelbeschränkung in der Berufung im Strafbefehlsverfahren, und zwar um die Frage, ob die der Verteidigerin erteilte Vollmacht dafür ausreichte. Dazu führt das KG aus:

„a) Dem Rechtsmittel wäre gleichwohl der Erfolg versagt geblieben, weil die frühere Verteidigerin auf Grundlage der Vollmacht vom 26. März 2019 die Rechtsmittelbeschränkung wirksam erklären konnte. Im Hinblick auf die erhobene Sachrüge hatte der Senat die Wirksamkeit der Beschränkung des Rechtsmittels auf den Rechtsfolgenausspruch von Amts wegen und ohne Bindung an die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts zu überprüfen (vgl. BGHSt 27, 70, 72; Senat RuP 2020, 238, 240 und Beschluss vom 8. März 2013 — (4) 161 Ss 21/13 (28/13) — [juris-Rdn. 5]; OLG Braunschweig NStZ 2016,563; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 65. Aufl., § 318 Rdn. 33, § 352 Rdn. 4).

Die in der Hauptverhandlung über den Einspruch gegen den Strafbefehl vor dem Amtsgericht am 21. Februar 2020 für den abwesenden Angeklagten als Vertreterin aufgetretene vormalige Verteidigerin war aufgrund der Vollmacht vom 26. März 2019 (BI. 31 d.A.) nach § 411 Abs. 2 StPO zur Erklärung der Beschränkung des Einspruchs auf das Strafmaß ermächtigt. § 411 Abs. 2 StPO verlangt im Interesse des Angeklagten eine über die Bevollmächtigung als Beistand gemäß § 137 Abs. 1 Satz 1 StPO hinausgehende nachgewiesene Vollmacht zur Vertretung im Prozess (vgl. BGHSt 9, 356, 357; KG StraFo 2019, 470, 471 und NStZ 20.16, 234 mit Anm. Mosbacher; OLG Karlsruhe NStZ 1983, 43; OLG Saarbrücken NStZ 1999, 265, 266; Maur in KK-StPO 8. Auflage, § 411 Rdn. 12; Eckstein in MüKo-StPO, § 411 Rdn. 29, 30; Gaede in LR-StPO 27. Aufl., § 411 Rdn. 31, 32; Metzger in KMR-StPO, § 411 Rdn. 13; Degener in SK-StPO 5. Aufl., § 411 Rdn. 12; Momsen in SSW-StPO 4. Aufl., § 411 Rdn. 8; Brauer in HK-StPO 6. Aufl., § 411 Rdn. 11; Andrejtschitsch in HK-GS 5. Aufl., § 411 Rdn. 7; Alexander in Radtke/Hohmann, StPO, § 411 Rdn. 17). Dem genügt die schriftliche Vollmacht vom 26. März 2019, die in der Sache, wegen Beleidigung“ zur „Verteidigung und Vertretung. insbesondere auch in meiner Abwesenheit“, in allen Instanzen ermächtigte und in der Hauptverhandlung über den Einspruch gegen den Strafbefehl vorlag. Nicht erforderlich ist, dass die Vertretung nach § 411 Abs. 2 StPO in der Vollmacht besonders erwähnt wird (vgl. BGHSt 9, 356, 357 und OLG Düsseldorf VRS 81, 292 [es muss nicht einmal die „Vertretung in Abwesenheit“ genannt sein]; Metzger a.a.O.; Degener a.a.O.). Der Umstand, dass die Vollmacht bereits im Ermittlungsverfahren vor Erlass des Strafbefehls unterzeichnet wurde, steht einer wirksamen Ermächtigung nach § 411 Abs. 2 StPO nicht entgegen (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.).

b) Der Senat hat bereits entschieden, dass ein mit solcher ausdrücklicher Vollmacht ausgestatteter Verteidiger als Vertreter des Angeklagten im Sinne des § 411 Abs. 2 StPO befugt ist, sämtliche zum Verfahren gehörenden Erklärungen abzugeben, zu denen Rechtsmittelrücknahmen und somit auch Rechtsmittelbeschränkungen, die Teilrücknahmen darstellen, gehören (vgl. Senat, Beschlüsse vorn 1. Juli 2020 — (4) 121 Ss 71/20 (74/20) — [juris-Rdn. 4] und vom 13. Mai 2009 — (4) 1 Ss 155/09 (94/09) —, jeweils mwN).

c) Entgegen der Annahme des Verteidigers lag den von ihm herangezogenen Entscheidungen des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 25. Februar 2013 — 111-3 RVs 24/13 — [juris]) und des Kammergerichts (NJW 2009, 1686) jeweils ein anderer Sachverhalt zugrunde, weshalb sich die Entscheidungen nicht mit einer Beschränkungserklärung eines nach § 411 Abs. 2 StPO zur Vertretung befugten und hierzu bereiten Verteidigers in der Hauptverhandlung befassen (vgl. dazu jeweils im Einzelnen Senatsbeschluss vom 1. Juli 2020 — (4) 121 Ss 71/20 (74/20) — [juris-Rdn. 7 ff.]).

Das gilt auch für die vom Verteidiger zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt (Beschluss vom 22. August 2016 — 2 Ss 233/16 [juris]), in der der zunächst unbeschränkte Einspruch schriftlich — und nicht gemäß § 411 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung — beschränkt wurde, so dass die allgemeinen Rechtsgrundsätze hinsichtlich des Erfordernisses einer ausdrücklichen Ermächtigung des Verteidigers zur Rechtsmittelrücknahme nach § 302 Abs. 2 StPO angewendet wurden.

Da sich die Entscheidungen des OLG. Frankfurt und des OLG Düsseldorf hiernach nicht mit einer Beschränkungserklärung eines nach § 411 Abs. 2 StPO zur Vertretung befugten und hierzu bereiten Verteidigers in der Hauptverhandlung befassen, war die Sache entgegen der Auffassung des Verteidigers nicht gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof vorzulegen (vgl. Senat, Beschluss vom 1. Juli 2020 — (4) 121 Ss 71/20 (74/20) — [juris-Rdn. 8]).

Der vom Verteidiger erwähnten Senatsentscheidung StV 2016, 152 (Ls) lag die schriftliche Rücknahme einer Berufung zugrunde, für welche der Verteidigerin die ausdrückliche Ermächtigung nach § 302 Abs. 2 StPO fehlte (vgl. zu den Gründen Beschluss vom 8. Januar 2015 — 4 Ws . 128/14 — [juris-Rdn. 1]). Zur Berufungshauptverhandlung war weder der Angeklagte, der sich in Untersuchungshaft befand, noch seine Verteidigerin erschienen. In einem Telefonat der Vorsitzenden mit der Verteidigerin hatte letztere erklärt, sie nehme die Berufung als bevollmächtigte Wahlverteidigerin zurück und werde ein gleichlautendes Fax übersenden. Mit Schriftsatz vom selben Tage erklärte die Verteidigerin die Berufungsrücknahme.

Auch diese Entscheidung setzt sich folgerichtig nicht mit den Befugnissen der Verteidigerin im Falle der Vertretung nach § 411 Abs. 2 StPO auseinander.

Ähnlich lag es schließlich bei der: vom Verteidiger zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 2. August 2000 — 3 StR 284/20 — [juris]). Dort hatte der Verteidiger mittels eines Schriftsatzes die Rücknahme der Revision erklärt; als Vertreter des Angeklagten nach § 411 Abs. 2 StPO war er nicht aufgetreten. Für die Rücknahme hätte • es — wie in den zuvor erwähnten Entscheidungen — einer ausdrücklichen Ermächtigung nach § 302 Abs. 2 StPO bedurft, die nicht in der bei Übernahme des Mandats erteilten allgemeinen Ermächtigung zur Rücknahme von Rechtsmitteln lag.“

StPO II: Nachholung des rechtlichen Gehörs, oder: Rechtsmittel und Verletzung des rechtlichen Gehörs

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Als zweite Entscheidung hier dann der schon etwas ältere KG, Beschl. v. 26.08.2021 – 5 Ws 169/21 -, der mir aber jetzt erst vor kurzem zugesandt worden ist.

Das KG nimmt Stellung zur Zulässigkeit und Begründetheit der Beschwerde im sog Nachverfahren nach § 33a StPO und führt dazu aus:

„1. Die Beschwerde ist zulässig.

Das Nachverfahren nach § 33a StPO unterteilt sich in zwei Abschnitte: die Nachholung des rechtlichen Gehörs oder die Ablehnung eines darauf gerichteten Antrages (Nachholungsverfahren) und die Überprüfung des Beschlusses, sofern das rechtliche Gehör nachträglich zu gewähren war (Überprüfungsverfahren). Der Beschwerde unterliegen (nur) im Nachholungsverfahren ergangene Entscheidungen, mit denen die Nachholung des rechtlichen Gehörs abgelehnt worden ist (vgl. Senat, Beschluss vom 7. September 2016 – 5 Ws 75/16 –, juris Rn. 14; KG, Beschluss vom 12. März 2007 – 4 Ws 23/07 –, juris Rn. 4), unabhängig davon, ob die Anhörungsrüge als unzulässig (etwa weil der Antrag unsubstantiiert, das Antragsrecht verwirkt oder die Beschwerde eröffnet sei) oder unbegründet (weil die Entscheidung nicht auf dem Fehler beruhe oder eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht vorliege) zurückgewiesen worden ist (vgl. Senat, a. a. O.; KG, Beschluss vom 14. Oktober 2015 – 4 Ws 78/15 –, juris Rn. 5; Graalmann-Scheerer in Löwe/Rosenberg, StPO 27. Aufl., § 33a Rn. 27; a. A. OLG Celle, Beschluss vom 1. August 2012 – 1 Ws 290/12 –, juris Rn. 4 f. [Statthaftigkeit der Beschwerde nur bei Ablehnung des Antrags aus formellen Gründen]; OLG Frankfurt, Beschluss vom 5. August 2011 – 3 Ws 530/11 –, juris Rn. 11 ff.; Maul in Karlsruher Kommentar, StPO 8. Aufl., § 33a Rn. 13 [vollständiger Ausschluss der Beschwerde]); denn diese Entscheidungen betreffen allein die verfahrensrechtliche Frage, ob das rechtliche Gehör nachzuholen ist (vgl. Senat, a. a. O.; Graalmann-Scheerer a. a. O.). Das Beschwerdeverfahren beschränkt sich folgerichtig auf die Prüfung, ob die Ablehnung der Durchführung des Nachverfahrens zu Recht ergangen ist (vgl. Senat, a. a. O.; KG, a. a. O.). Der Kontrolle durch das Beschwerdegericht entzogen sind dagegen die im Überprüfungsverfahren ergehenden Beschlüsse, das heißt die aufgrund des (im Nachholungsverfahren) nachträglich gewährten rechtlichen Gehörs getroffenen sachlichen Überprüfungsentscheidungen; denn § 33a StPO eröffnet keinen neuen Rechtszug zur Nachprüfung einer unanfechtbaren Sachentscheidung (vgl. Senat, a. a. O.; KG, a. a. O.; OLG Celle, a. a. O.; Graalmann-Scheerer, a. a. O., § 33a Rn. 26 m. w. N.; Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 64. Aufl., § 33a Rn.10).

Danach ist die Beschwerde im vorliegenden Fall statthaft. Das Landgericht hat den Antrag auf Nachholung des rechtlichen Gehörs mit dem angefochtenen Beschluss vom 7. Juni 2021 als unzulässig verworfen; eine erneute Sachprüfung hat nicht stattgefunden.

2. Das Rechtsmittel hat auch in der Sache Erfolg. Das Landgericht hat die Nachholung des rechtlichen Gehörs zu Unrecht abgelehnt; denn der Erlass des Verwerfungsbeschlusses vom 22. März 2021 hat den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt.

a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, soweit sie nicht nach den Prozessvorschriften ausnahmsweise unberücksichtigt bleiben müssen oder können. Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte das von ihnen entgegengenommene Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen haben. Sie sind dabei nicht verpflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen, namentlich nicht bei letztinstanzlichen, mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr angreifbaren Entscheidungen. Deshalb müssen, damit ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG festgestellt werden kann, im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 1983 – 2 BvR 399/81 –, juris Rn. 11 m. w. N.). Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen, sofern er nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (zum Ganzen vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 30. Juni 2015 – 2 BvR 433/15 –, juris Rn. 9; 17. Dezember 1998 – 2 BvR 1556/98 –, juris Rn. 10; 19. Mai 1992 – 1 BvR 986/91 –, juris Rn. 39). Die Gewährleistung des Art. 103 Abs. 1 GG beschränkt sich dabei nicht darauf, sich zu dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt zu äußern, sondern verbürgt dem Verfahrensbeteiligten auch das Recht, sich zur Rechtslage zu äußern (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 24. Februar 2009 – 1 BvR 182/09 –, juris Rn. 21).

Das Maß der aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör folgenden Erörterungspflicht wird nicht nur durch die Bedeutung des Vortrags der Beteiligten für das Verfahren, sondern auch durch die Schwere eines zur Überprüfung gestellten Grundrechtseingriffs bestimmt (vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 8. März 2004 – 2 BvR 27/04 –, juris Rn. 18; Senat, a. a. O., Rn. 18; Schmitt, a. a. O., § 34 Rn. 4). Danach wären hier Ausführungen geboten gewesen.

Der mit dem angegriffenen Beschluss des Landgerichts vom 22. März 2021 für rechtmäßig befundene Bestätigungsbeschluss des Amtsgerichts Tiergarten vom 18. Januar 2021 trifft allenfalls für die sichergestellte externe Festplatte Samsung eine endgültige Beschlagnahmeanordnung im Sinne von § 98 Abs. 1 StPO, hinsichtlich der übrigen Speichermedien und des Mini-PCs handelt es sich um eine Bestätigung der vorläufigen Sicherstellung analog § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, da im Wege der Durchsicht nach § 110 StPO erst ermittelt werden soll, ob auf den sichergestellten Geräten und Datenträgern Daten gespeichert sind, die als Beweismittel von Bedeutung sein können (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 20. September 2018 – 2 BvR 708/18 –, juris Rn. 22). Das Sichtungsverfahren gemäß § 110 StPO wird zwar noch der Durchsuchung zugerechnet, ist jedoch angesichts der fortdauernden Besitzentziehung in seiner Wirkung für den Betroffenen der Beschlagnahme angenähert. Die Beschlagnahme oder Maßnahmen nach § 110 StPO, die nur mittelbar aus der Durchsuchung der Wohn- und Geschäftsräume folgen, unterfallen dabei nicht mehr dem Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG, sondern sind, sofern – wie hier – Daten betroffen sind, am Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 23; Beschluss vom 12. April 2005 – 2 BvR 1027/02 –, juris Rn. 80; Beschluss vom 16. Juni 2009 – 2 BvR 902/06 –, juris Rn. 51) zu messen, weil dieses Recht die Befugnis des Einzelnen gewährleistet, grundsätzlich selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. November 2019 – 2 BvR 31/19 –, juris Rn. 37).

Die gesetzliche Grundlage der Beschränkungen des Art. 2 Abs. 1 GG stellen die §§ 94 ff. StPO dar, die die Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten als Beweisgegenstände im Strafverfahren erlauben (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. April 2005, a. a. O., Rn. 98).

Insbesondere im Strafprozessrecht setzt jedoch der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dem staatlichen Handeln Grenzen. Dabei muss der besonderen Eingriffsintensität der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den darauf vorhandenen Daten Rechnung getragen werden. (vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 106).

b) Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe ist vorliegend eine Verletzung des rechtlichen Gehörs anzunehmen.

Die Beschlagnahme bzw. die Sicherstellung zum Zwecke der Durchsicht der bei dem Beschwerdeführer aufgefundenen Datenträger und der darauf befindlichen Daten greift in das Recht des Beschwerdeführers auf informationelle Selbstbestimmung ein.

Zwar hat das Landgericht in seinem Beschluss vom 22. März 2021 sich mit dem Beschwerdevortrag betreffend die Eingrenzungsfunktion des Durchsuchungsbeschlusses des Amtsgerichts Hamburg und einer durch die Durchsuchungsbeamten am Ort der Durchsuchung einzuräumenden Möglichkeit der freiwilligen Herausgabe der Beweismittel auseinandergesetzt. Darüber hinaus hatte der Beschwerdeführer jedoch beanstandet, dass die bei dem im Ausgangsverfahren wegen des Verdachts der Steuerhinterziehung – von der Durchsuchung betroffenen – Nichtverdächtigen sichergestellten Datenträger im Rahmen einer physikalischen Sicherung einer – jedenfalls teilweisen – Sichtung der Daten zu einem Zeitpunkt unterzogen wurden, zu dem der Beschwerdeführer die in dem Durchsuchungsbeschluss aufgeführten Buchführungsunterlagen bereits freiwillig herausgegeben hatte. Die begonnene Durchsicht als Teil der Durchsuchung könnte zu diesem Zeitpunkt aufgrund der zuvor erfolgten freiwilligen Herausgabe der Buchführungsunterlagen als möglicherweise unverhältnismäßiger Eingriff in das Recht des Beschwerdeführers auf informationelle Selbstbestimmung nicht mehr zulässig gewesen sein und ein Verwertungsverbot nach sich gezogen haben.

Der Beschluss des Landgerichts vom 22. März 2021 setzt sich damit nicht auseinander, obwohl sich dies im Hinblick auf die Grundrechtsrelevanz der Maßnahme geradezu aufdrängte.

Das Schweigen des Beschlusses vom 22. März 2021 zu einem der Kernpunkte der Beschwerdebegründung lässt – gerade auch in Anbetracht der Grundrechtsrelevanz der Sicherstellung von Datenträgern im Rahmen einer Durchsuchung bei einem Nichtverdächtigen – auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. Soweit das diesbezügliche Vorbringen des Beschwerdeführers nach dem Rechtsstandpunkt der Strafkammer unbeachtlich gewesen sein sollte, hätte es im konkreten Fall jedenfalls einer kurzen, für den Beschwerdeführer nachvollziehbaren Darlegung der Rechtsauffassung der Kammer bedurft, um die Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen zu dokumentieren. Der bloße – formelhafte – Satz, es liege kein Verwertungsverbot hinsichtlich der Zufallsfunde vor, genügt hierfür nicht.“

Wann besteht eine ernsthafte lokale Glättegefahr?, oder: Winterliche Streu- und Räumpflicht

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Im Kessel Buntes am Samstag heute zwei zivilrechtliche Entscheidungen.

Zunächst stelle ich das KG, Urt. v. 06.12.2022 – 21 U 56/22 – vor. Das befasst sich – der Jahreszeit angemessen – mit der winterlichen Streupflicht. Grundlage ist folgender Sachverhalt:

Die am 1951 geborene Klägerin erlitt am Samstag, den 19.12.2020, gegen 11.00 Uhr eine Quadrizepssehnenruptur am rechten Bein. Unmittelbar nach ihrer Verletzung wurde sie in der D-Klinik Berlin aufgenommen und am 20. Dezember 2020 operiert. Sie blieb bis zum 27. Dezember 2020 in stationärer Behandlung. Der weitere Heilungsverlauf gestaltete sich schwierig, die Klägerin war zumindest bis November 2021 arbeitsunfähig krank geschrieben.

Der Träger der D-Klinik, die Z GmbH, übertrug die Verkehrssicherungspflicht während der Winterdienstsaison auf dem Krankenhausgelände mit einem Vertrag über Winterdienstleistungen aus dem Oktober 2015 der Beklagten zu 2). Die Klägerin behauptet, zu ihrer Verletzung sei es wie folgt gekommen:

Sie habe sich am Tag ihres Unfalls gegen 11.00 Uhr zur D-Klinik in der S-Straße in Berlin begeben, um sich dort einem Coronatest zu unterziehen. Die Wege auf dem gesamten Gelände seien infolge von Glatteis sehr rutschig und nicht gestreut gewesen. Außerdem habe an dem Tag in Berlin allgemeine Glätte geherrscht. Als sie über das Gelände gegangen war und das auf dem Klinikgelände befindliche Corona-Testzentrum erreicht hatte, sei sie dort abgewiesen worden, da dieses samstags geschlossen war. Sie habe sich deshalb auf den Rückweg gemacht. Noch auf dem Klinikgelände sei sie auf einem Gehweg ausgerutscht und gestürzt. Es habe in diesem Bereich für sie keine Möglichkeit gegeben, den rutschigen Gehweg zu verlassen. Sie habe sofort Schmerzen im rechten Bein gespürt und habe nicht mehr aufstehen können, nur mit Unterstützung hinzukommender Personen habe sie sich auf eine Bank setzen können. Sie sei dann zur Untersuchung ihrer Verletzung wieder in das D-Krankenhaus gebracht worden, wo dann die Quadrizepssehnenruptur festgestellt und behandelt wurde.

Wegen dieser Verletzung hat die Klägerin vor dem Landgericht Klage auf Schadensersatz und Schmerzensgeld erhoben. Die Beklagten haben insbesondere bestritten, dass am Tag des Unfalls in Berlin allgemeine Glätte geherrscht habe. Das LG hat die Klage gegen beide Beklagte abgewiesen. Die zulässige Berufung hatte teilweise Erfolg. Zum Grund des Anspruchs führt das KG aus:

„a) Die Beklagte zu 2) war im Winterhalbjahr, also auch am Tag des Unfalls der Klägerin, streu- und räumpflichtig auf dem Gelände der D-Klinik Berlin. Denn die primär verkehrssicherungspflichtige Person, die Trägerin der Klinik, hatte ihr diese Pflicht im Oktober 2015 mit einem Winterdienstvertrag (Anlage B 1 – 2) übertragen. Mit einer solchen Übertragung wird der Übernehmer der Pflichten für ihre Einhaltung selbst deliktisch verantwortlich (BGH, Urteil vom 22. Januar 2008, VI ZR 126/07w.N.; Sprau in: Grüneberg, Bürgerliches Gesetzbuch, 81. Auflage, 2022, § 823 BGB, Rn. 50 und 215 m.w.N.).

b) Die Beklagte zu 2) hat die von ihr auf dem Klinikgelände übernommene Verkehrssicherungspflicht verletzt, indem sie rutschige Glatteisflächen auf den dortigen Wegen zur Zeit des Unfalls der Klägerin nicht gestreut hatte.

aa) Eine solche Streupflicht besteht für den Verkehrssicherungspflichtigen auch im Winterhalbjahr nicht jederzeit, sondern nur wenn entweder allgemeine Glätte herrscht oder wenn konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass jedenfalls im Bereich der Flächen, auf die sich die Verkehrssicherungspflicht bezieht, aufgrund vereinzelter Glättestellen eine ernsthaft drohende Gefahr für Dritte besteht (im Folgenden: ernsthafte lokale Glättegefahr, vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2017, VI ZR 254/16; Urteil vom 12. Juni 2012, VI ZR 138/11).

Im vorliegenden Fall kann die zwischen den Parteien umstrittene Frage dahinstehen, ob in Berlin oder in Berlin-K im Zeitpunkt des Unfalls der Klägerin eine allgemeine Glätte herrschte. Denn nach Abschluss der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Berufungsgerichts fest, dass die Beklagte zu 2) zu dieser Zeit auf dem Klinikgelände streupflichtig war, weil dort jedenfalls eine ernsthafte lokale Glättegefahr bestand.

bb) Wann eine Streupflicht unabhängig vom Vorliegen einer allgemeinen Glätte aufgrund einer ernsthaften lokalen Glättegefahr besteht, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Entscheidend sind insbesondere die Lage und Größe der örtlichen Glättestellen, der Zeitpunkt ihres Auftretens und die Wahrscheinlichkeit ihres Fortbestands in Anbetracht der herrschenden Temperatur. Zudem ist zu beachten, dass eine örtlich auftretende Glättegefahr, die eine Streupflicht auslöst, in aller Regel keine sofortige Reaktion des Verpflichteten verlangt, sondern dass diesem eine den Umständen angemessene Reaktionszeit zuzubilligen ist (BGH, Urteil vom 12. Juni 2012, VI ZR 138/11).

Bei dieser Prüfung des Einzelfalls kommt es allerdings in jedem Fall auf den Pflichtenmaßstab an, der an denjenigen zu stellen ist, der den Verkehr auf den in Rede stehenden Flächen eröffnet hat, also den primär Verkehrssicherungspflichtigen. Hat dieser die Räum- und Streupflicht auf einen Dritten übertragen, der aufgrund dieser Übertragung selbst deliktisch verantwortlich wird (BGH, Urteil vom 22. Januar 2008, VI ZR 126/07, Rn. 9), muss sich dieser Dritte am Maßstab des primär Verkehrssicherungspflichtigen messen lassen. Denn durch die Übertragung wird der primär Verkehrssicherungspflichtige von seinen Pflichten weitgehend befreit, sie verengen sich auf Kontroll- und Überwachungspflichten (BGH, Urteil vom 22. Januar 2008, VI ZR 126/07, Rn. 9). Deshalb würde die Übertragung der Streupflicht im Ergebnis den deliktischen Schutz der Personen, die in ihren Schutzbereich fallen, verkürzen, wenn für den Übernehmer nicht derselbe Pflichtenmaßstab wie für den primär Sicherungspflichtigen gilt. Aus Sicht des Senats verbietet sich diese Konsequenz.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine ernsthafte lokale Glättegefahr besteht, ist es regelmäßig von Bedeutung, wann der Streupflichtige ernsthafte örtliche Gefahrenstellen hätte wahrnehmen müssen. Der primär Verkehrssicherungspflichtige, der vor Ort den Verkehr auf bestimmten Flächen eröffnet, ist typischerweise deutlich früher in der Lage, derartige Gefahrenstelle wahrzunehmen als ein sekundär streupflichtiger Winterdienstleister. So kann es sein, dass ein Winterdienstleister seine Mitarbeiter üblicherweise nur an Tagen mit allgemeiner Glätte zu Räum- und Streudiensten losschickt und es für ihn einen unverhältnismäßigen Aufwand bedeutete, wenn er auch an Wintertagen ohne allgemeine Glätte das Gebiet, das er mit seinen Dienstleistungen abdeckt, vorsorglich auf ernsthafte lokale Glättegefahren hin absucht. Dieses Vorgehen eines Winterdienstleisters, der eine Streu- und Räumpflicht übernommen hat, ist nachvollziehbar, kann ihn aber nicht mit deliktischer Wirkung von seiner Streupflicht entlasten, denn sonst würde sich durch die Übertragung dieser Pflicht an einen Dritten der Schutzstandard für die geschützten Personen im Endergebnis verringern.

Dieses Ergebnis ist auch nicht unbillig für einen Winterdienstleister. Er kann das hieraus resultierende Haftungsrisiko durch die vertragliche Gestaltung seiner Winterdienstverträge ausschließen oder jedenfalls weitgehend reduzieren. Dazu muss dort eine Regelung aufgenommen werden, wonach der primär Streupflichtige, wenn er an einem Tag, an dem keine allgemeine Glätte herrscht, eine ernsthafte lokale Glättegefahr vor Ort wahrnimmt, den Winterdienstleister hierüber informieren muss und der Dienstleister erst innerhalb eines gewissen Zeitabstands verpflichtet ist, auf diesen Hinweis seine Dienste vor Ort zu erbringen. Auch im vorliegenden Fall enthält der Winterdienstvertrag, mit dem die Beklagte zu 2) beauftragt ist, in § 2 Abs. 2 eine Regelung, mit der offenbar dieses Ziel verfolgt wird, wenngleich sie vielleicht nicht vollständig ausformuliert ist.

cc) Nach Abschluss der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Wege auf dem Gelände des D-Klinikums Berlin am 19. Dezember 2020 jedenfalls seit ca. 9.00 Uhr bis zum Zeitpunkt des Sturzes der Klägerin gegen 11.00 Uhr weitgehend, also über längere Strecken hinweg, vereist und deshalb sehr rutschig waren, sodass man dort als Fußgänger leicht ausgleiten und hinfallen konnte…….“