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Zustellung I: (Un)Wirksame Ersatzzustellung?, oder: Wenn der Betroffene angegeben hat, wo er wohnt

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In meinem Ordner hängen einige Entscheidungen zu Zustellungsfragen. Die stelle ich heute vor.

Zunächst kommt hier der schon etwas ältere BayObLG, Beschl. v. 13.12.2021 – 201 ObOWi 1475/21. Das BayObLG nimmt inb ihm noch einmal Stellung zur Frage der Zulässigkeit der Berufung auf die unwirksame Ersatzzustellung des Bußgeldbescheides.

Der Betroffene hatte im Verfahren Verjährung geltend gemacht. Dem lag folgender Verfahrensablauf zugrunde:

„Der Verkehrsverstoß war mit einem bei der Autovermietung A angemieteten Fahrzeug begangen worden. Die Firma A teilte unter dem 15.05.2020 mit, dass Mieterin die Betroffene war und kein eingetragener zweiter Mieter vorhanden sei. Als Anschrift der Betroffenen teilte die Firma A die F.-Straße 4 in M. mit. Die Zustellung des Bußgeldbescheides erfolgte ausweislich der Postzustellungsurkunde am 19.08.2020 durch Einlegung in den zum Geschäftsraum F—Straße 4 in M. gehörenden Briefkasten. Der Verteidiger hat unter dem 24.08.2020 „namens und im Auftrag der Mandantschaft“ Einspruch eingelegt. Mit Schriftsatz vom 22.09.2020 beantragte der Verteidiger die Einstellung des Verfahrens wegen Eintritts der Verfolgungsverjährung und machte geltend, dass die Betroffene weder unter dieser Anschrift in M. wohne noch dort über Geschäftsräume verfüge. An dieser Adresse befände sich lediglich eine Firma X. GmbH, die trotz desselben Namens nichts mit der Betroffenen zu tun habe; die Betroffene sei weder Geschäftsführerin noch Gesellschafterin. Bedauerlicherweise werde diese Adresse häufiger genutzt, um der Betroffenen etwas zuzustellen. Deshalb wisse diese Firma, wer der Verteidiger der Betroffenen ist, und habe deshalb dem Verteidiger den Bußgeldbescheid in Kopie weitergeleitet. Tatsächlich war die Betroffenen nur bis zum 12.12.2011 unter dieser Anschrift in M. gemeldet. Auf Anfrage die Tatrichterin vom 04.11.2020 nach der zutreffenden aktuellen Anschrift der Betroffenen teilte der Verteidiger mit Schriftsatz vom 01.12.2020 mit, dass die Betroffene bereits seit Jahren in Großbritannien wohnhaft sei. Aus dem Fahreignungsregister sei eine Entscheidung des Amtsgerichts M. aus dem Jahr 2018 erkennbar, in welcher auch die aktuelle Anschrift der Betroffenen aufgenommen worden ist. Die Tatrichterin ließ daraufhin mit Verfügung vom 02.12.2020 durch die PI M. die ladungsfähige Anschrift der Betroffenen ermitteln. Die Polizeiinspektion teilte unter dem 28.12.2020 mit, dass die Betroffene seit Jahren dem polizeilichen Sachbearbeiter aus Aufenthalts- und Ermittlungsverfahren bekannt sei. Es sei keine Adresse in Deutschland vorhanden. An der Anschrift in M. befänden sich die Büroräume der Firma X. Immobilien GmbH. Die Betroffene komme aber in unregelmäßigen Abständen vorbei. Im Gebäude wohne ihre Mutter, bei der sie hin und wieder übernachte. Bei einer telefonischen Rückfrage am 28.12.2020 gab sie gegenüber dem polizeilichen Sachbearbeiter an, dass sie derzeit beruflich in H. sei und verwies erneut auf ihre dem polizeilichen Sachbearbeiter bereits bekannte Anschrift in M. In M. seien die Angestellten angewiesen, keine behördliche Post für die Betroffene anzunehmen. Nach den Urteilsfeststellungen wurde die Betroffene am 11.06.2020 wegen eines Handyverstoßes kontrolliert und gab bei der Anhaltung an, dass sie in der F.-Straße 4 in M wohne.

Mit Verfügung vom 04.01.2021 ordnete die Tatrichterin die Zustellung der Ladung an die Betroffene an die von ihr angegebene Adresse in Großbritannien an, zusätzlich die Ladung mit einfachem Brief auch an die Adresse F.-Straße 4 in M. Der Zustellversuch in Großbritannien mit Einschreiben und Rückschein blieb (bis heute) erfolglos. Nach zwischenzeitlicher Einstellung des Verfahrens gemäß § 205 StPO und der angeordneten Aufenthaltsermittlung gab die Betroffene bei einer polizeilichen Verkehrskontrolle am 14.04.2021 an, sie sei unter der Anschrift F.-Straße 4 in M erreichbar.“

Das BayObLG sagt dazu:

„bb) Die Betroffene muss sich so behandeln lassen, als sei die Zustellung des Bußgeldbescheides am 19.08.2020 wirksam.

(1) Eine wirksame Zustellung an die Betroffene ist unter der Anschrift in M. nicht erfolgt. Nach § 51 Abs. 1 OWiG, Art. 3 Abs. 2 Satz 1 BayVwZVG gelten für die Zustellung eines Bußgeldbescheides durch die Post mittels Zustellungsurkunde die Vorschriften der §§ 177 bis 182 ZPO entsprechend. Nach §§ 178 Abs. 1, 180 Satz 1 ZPO erfordert eine Ersatzzustellung durch Niederlegung in den zur Wohnung bzw. zum Geschäftsraum (vgl. zur Gleichwertigkeit beider OLG Brandenburg, Urt. v. 22.07.2009 – 3 U 105/08 bei juris) gehörenden Briefkasten, dass der Betroffene dort tatsächlich wohnhaft ist bzw. einen Geschäftsraum unterhält (vgl. BGH, Urt. v. 16.6.2011 – III ZR 342/09 = BeckRS 2011, 18958 Rn. 13 = BGHZ 190, 99 = NJW 2011, 2440; MüKo/Häublein/Müller 6. Aufl. 2020 ZPO § 180 Rn. 2). Dies ist hier durch die getroffenen Feststellungen nicht belegt. Trotz der Namensgleichheit steht nicht fest, dass die Betroffene mit der Firma X., die unter der Anschrift F.-Straße 4 in M. einen Geschäftssitz unterhält, in geschäftlicher Verbindung steht. Es lässt sich auch nicht sicher feststellen, dass die Betroffene, die dort bis zum Jahr 2011 amtlich gemeldet war, (noch) einen Wohnsitz in M. innehat. Es genügt grundsätzlich auch nicht, dass die Betroffene den Rechtsschein gesetzt hatte, unter der genannten Anschrift über einen Wohn- bzw. Geschäftssitz zu verfügen (vgl. BGH a.a.O. Rn. 13, 14).

(2) Es stellt allerdings vorliegend eine unzulässige Rechtsausübung dar, wenn sich die Betroffene auf die Unwirksamkeit der Ersatzzustellung beruft. Die Betroffene hat nämlich den Irrtum über ihren tatsächlichen Lebensmittelpunkt bewusst und zielgerichtet herbeigeführt, sodass es ihr nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) versagt ist, sich auf die Unwirksamkeit einer Zustellung zu berufen (vgl. BGH a.a.O. Rn. 15; Beschl. v. 14.05.2019 – X ZR 94/18 = BeckRS 2019, 19203 = NJW 2019, 2942; OLG Dresden, Beschl. v. 26.10.2020 – 4 U 1563/20 = BeckRS 2020, 37503), was auch auf keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken stößt (vgl. BVerfG NJW-RR 2010, 421). Diese Grundsätze gelten für die Zustellung eines Bußgeldbescheides in gleicher Weise (vgl. BayObLGSt 2004, 33 = DAR 2004, 281) und sind insbesondere für die Fälle anerkannt, dass sich der Adressat dolos als an dem entsprechenden Wohn- bzw. Geschäftsort aufenthältlich geriert, seinen Schriftwechsel unter dieser Anschrift führt und seine Post dort abholt (vgl. OLG Hamm NStZ 2015, 525; OLG Jena NStZ-RR 2006, 238).

Demnach muss sich die Betroffene vorliegend so behandeln lassen, als habe sie unter der Anschrift F.-Straße 4 in M. einen Wohn- oder Geschäftssitz. Die Betroffene hatte gegenüber der Autovermietung die genannte Adresse als Wohnanschrift genannt, sodass sie zurechenbar den Rechtsschein gegenüber den Bußgeldbehörden gesetzt hatte, sie sei unter dieser Anschrift im Zusammenhang mit eventuellen Verkehrsverstößen postalisch erreichbar. Es kommt hinzu, dass die Betroffene am 11.06.2020 und damit vor Zustellung des hier verfahrensgegenständlichen Bußgeldbescheides wegen eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO kontrolliert wurde und bei der Kontrolle angab, dass sie unter der genannten Anschrift in M. wohne. Gleiches gab sie – wenn auch nach dem verfahrensgegenständlichen Vorfall – bei einer Verkehrskontrolle am 14.04.2021 an. Damit setzt die Betroffene fortlaufend zurechenbar den Rechtsschein, dort postalisch erreichbar zu sein.

Entgegen diesem von ihr gesetzten Rechtsschein gibt sie in einem Telefonat vom 28.12.2020 gegenüber dem mit der Aufenthaltsermittlung beauftragten Polizeibeamten an, dass die Angestellten der Firma X. angewiesen seien, keine Zustellungen für sie entgegenzunehmen. Auch aus dem Schriftsatz des Verteidigers vom 22.09.2020 ergibt sich, dass „bedauernswerterweise häufiger diese Adresse genutzt wird, um der Betroffenen etwas zuzustellen“, was angesichts der vorgenannten Umstände naheliegend darauf zurückzuführen ist, dass die Betroffene die Anschrift in M. als ladungsfähige Adresse benennt. Vorliegend erfolgte die Niederlegung in den Briefkasten der Firma X. am 19.08.2020 und bereits mit Schriftsatz vom 24.08.2020 hat der Verteidiger Einspruch eingelegt. In der Gesamtschau lässt dies nur den Schluss zu, dass die Betroffene zurechenbar den Anschein gesetzt hat, in M. wohnhaft bzw. zumindest postalisch erreichbar zu sein, sodass es ihr nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwehrt ist, sich auf einen Zustellungsmangel zu berufen.“

BtM II: Nur geringe Überschreitung des Grenzwertes, oder: Minder schwerer Fall?

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Als zweite BtM-Entscheidung stelle ich dann den BayObLG, Beschl. v. 14.09.2021 – 207 StRR 371/21 – vor. Problematik: Die Annahme eines minder schweren Falles bei § 29a BtMG. Das BayObLG meint das: Eine nur geringe Grenzwertüberschreitung ist ein Kriterium für die Annahme eines minder schweren Falles, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht:

„b) Die Nachprüfung des Strafausspruches hat Erörterungsmängel des Amtsgerichts ergeben, die sich als sachlich-rechtliche Fehler des Urteils erweisen und verhindern, dass das Urteil sich insoweit auf tragfähige Grundlagen stützt.

aa) Die Rechtsfolgenbemessung ist zwar ureigene Aufgabe des Tatrichters und unterliegt einer nur eingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht. Die tatrichterlichen Erwägungen hat das Revisionsgericht bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen, solange und soweit der Rechtsfolgenausspruch einen angemessenen Schuldausgleich darstellt. Indessen prüft das Revisionsgericht nach, ob die tatrichterliche Rechtsfolgenentscheidung auf tragfähige Grundlagen gestützt ist und sich von rechtlich anerkannten Strafzumessungserwägungen hat leiten lassen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 337 Rdn. 34f.).

bb) Wie die Revision zutreffend ausführt, ist die Verneinung eines minder schweren Falles nach § 29a Abs. 2 BtMG durch den Tatrichter von Rechtsirrtum beeinflusst.

Denn das Amtsgericht hat hierfür nur angeführt, „dass die Grenze zur nicht geringen Menge um ca. 40 % überschritten war (UA S. 5). Nach ständiger neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist jedoch eine nur geringe Grenzwertüberschreitung ein Kriterium für die Annahme eines minder schweren Falles, während eine ganz erhebliche Überschreitung gegen die Annahme eines solchen spricht (vgl. BGH, Beschluss vom 11.09.2019, 2 StR 68/19, zitiert nach juris, dort Rdn. 5, sowie Urteil vom 20.08.2019, 1 StR 209/19, zitiert nach juris, dort Rdn. 14). Eine geringe Grenzwertüberschreitung ist hier anzunehmen (vgl. BGH vom 11.09.2019 aaO Rdn. 6: 2,5fache Überschreitung des Grenzwertes). Nicht tragfähig sind demgegenüber die Überlegungen der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 24. August 2021 (dort S. 3, 2. Absatz): die bloß abstrakte Möglichkeit der Weitergabe der Drogen an Dritte darf gerade nicht strafschärfend herangezogen (vgl. Körner(Patzak/Volkmer, BtMG, 9. Aufl., § 29a Rdn. 130 m. w. N.) und somit auch nicht zur Verneinung eines minder schweren Falles verwertet werden.

Da das angefochtene Urteil keine weiteren Gründe zur Ablehnung der Voraussetzungen des § 29a Abs. 2 BtMG anführt und auch die weitere Strafzumessung (UA S. 5) im wesentlichen Umstände zugunsten des Angeklagten anführt, fehlt es insoweit an einer schlüssigen Begründung.

cc) Darüber hinaus leidet auch die Anordnung des Fahrverbotes von einem Monat an einem Begründungsmangel. Das Amtsgericht hat insoweit lediglich auf §§ 24a, 25 StVG verwiesen (UA S. 5). Da ein Schuldspruch hinsichtlich einer Ordnungswidrigkeit nach § 24a StVG nicht erfolgt ist und dies auch nicht nachgeholt werden kann (s. o.), konnte ein Fahrverbot nicht auf § 25 StVG gestützt werden. Mit den Voraussetzungen des § 44 StGB, nach dem ein Fahrverbot nach dem Ermessen des Tatrichters angeordnet werden kann und in dessen Rahmen auch das festgestellte Führen eines Kraftfahrzeuges unter Drogeneinfluss (UA S. 3) hätte gewürdigt werden können, hat sich der Erstrichter (aus seiner Sicht folgerichtig) nicht befasst….“

Beweiswürdigung III: Lückenlose Gesamtwürdigung, oder: Erfahrungssatz ohne Erfahrung

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Und zum Tagesschluss dann noch der BayObLG, Beschl. v. 03.02.2022 – 202 StRR 11/22 – zu einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung bei Bejahung des Tatentschlusses für den Versuch der gefährlichen Körperverletzung. Das AG hate den Angeklagten wegen versuchter gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte verurteilt. Das LG hat die dagegen gerichtete Berufung verworfen. Dagegen dann die Revision, die beim BayObLG Erfolg hatte. Das BayObLG beanstandet die Beweiswürdigung:

„2. Allerdings kann die Verurteilung aufgrund der Sachrüge keinen Bestand haben, weil das angefochtene Urteil sachlich-rechtliche Fehler aufweist.

a) Soweit für die Entscheidung des Senats relevant, hat die Berufungskammer folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

Am Abend des 24.01.2019 kam es im Anschluss an eine tätliche Auseinandersetzung des Angeklagten mit seiner Ehefrau in deren gemeinsamer Wohnung im zweiten Stock eines Mietshauses zu einem Polizeieinsatz, nachdem die Ehefrau vor dem randalierenden Angeklagten zu ihrem im ersten Stock des Anwesens wohnenden Nachbarn geflüchtet war. Die zunächst aus einer Polizeibeamtin und einem Polizeibeamten bestehende Streife vor Ort entschloss sich, Verstärkung anzufordern und nach deren Eintreffen zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Erteilung eines etwaigen Platzverweises den weiter lautstark randalierenden Angeklagten in dessen Wohnung aufzusuchen. Nach Eintreffen eines dritten Beamten begaben sich die beiden erstgenannten Beamten wieder in den 1. Stock, während sich der dritte Beamte noch im Treppenhaus auf dem Weg in den 1. Stock befand. In diesem Moment kam der Angeklagte aufgebracht und schreiend aus dem 2. Stock die Treppe hinunter, wobei er in der linken Hand einen ca. 0,95 Meter langen Birkenstock hielt und in der rechten Hand eine Axt mit einer Gesamtlänge von ca. 38 cm und geschärfter Klinge mit einer Klingenlänge von ca. 10 cm. Er hielt dabei den Birkenstock mit angewinkeltem Arm halbhoch vor seinen Körper und die Axt zunächst etwa auf Schulterhöhe. Dabei schrie der Angeklagte Unverständliches. Auf die Aufforderung „Waffe weg“ der beiden bereits im 1. Stock befindlichen Polizeibeamten reagierte der Angeklagte nicht, obgleich beide Beamte ihren Einsatzstock zogen. Während diese daraufhin im Flur zurückwichen, ging der Angeklagte mit dem Holzstock und der erhobenen Axt weiter auf die [beiden] Beamten zu. Die Polizeibeamtin warf ihren Einsatzstock weg und ergriff ihre Dienstwaffe. Der Angeklagte bewegte sich dabei immer noch auf die [beiden] Beamten […] zu, wobei er die Axt so hielt, dass die scharfe, geschliffene Seite der Axt in deren Richtung zeigte. Trotz eines erneuten Rufs der Beamten „Waffe weg“, bewegte sich der Angeklagte jedoch weiterhin auf die [beiden] Polizeibeamtem zu und machte mit der Axt eine Ausholbewegung nach oben über seinen Kopf, um auf die Beamten einzuschlagen und diese durch Einsatz von Axt und Stock zu verletzen. Der Angeklagte handelte dabei in der Absicht, sich den polizeilichen Anordnungen zu widersetzen. Insbesondere weigerte er sich, Axt und Stock wegzulegen. Als sich der Angeklagte noch etwa 2 Meter von den beiden Beamten entfernt befand, gab der zur Verstärkung hinzugezogene, sich zu diesem Zeitpunkt noch auf der Treppe zum 1. Stock befindliche dritte Polizeibeamte aus dem Treppenhaus heraus insgesamt 5 Schüsse aus seiner Dienstpistole ab, die den Angeklagten jedoch verfehlten. Der Angeklagte wich jetzt zunächst ins Treppenhaus zum 2. Stock zurück, ehe er unmittelbar darauf von den Beamten nach Einsatz von Pfefferspray überwältigt werden konnte. Bei dem Versuch der drei Beamten, den Angeklagten am Boden zu fixieren und zu fesseln, leistete dieser weiterhin Widerstand, indem er die Arme unter dem Körper sperrte und diese trotz Aufforderung nicht freigab. Nur unter Einsatz von Kraftaufwand gelang es den drei Beamten, die Hände des Angeklagten auf den Rücken zu ziehen und diesen letztlich zu fesseln.

b) Die Beweiswürdigung ist zum festgestellten Tatentschluss, der auf die Verwirklichung einer versuchten gefährlichen Körperverletzung gemäß §§ 224 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2, 22 StGB gerichtet ist, rechtsfehlerhaft. Dies erfasst zugleich den Schuldspruch wegen tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte gemäß § 114 Abs. 1 StGB, weil dieser eine unmittelbar auf den Körper des Beamten zielende Einwirkung, die nicht zum Erfolg geführt haben muss, voraussetzt (vgl. zuletzt BayObLG, Beschl. v. 01.06.2021 – 202 StRR 54/21 bei juris), was durch die Beweiswürdigung ebenfalls nicht belegt wird.

…..

bb) Diesen Anforderungen wird die Beweiswürdigung der Berufungskammer nicht gerecht.

(1) Das Landgericht schließt aus dem objektiven Geschehen, nämlich das Erheben der Axt in eine „Ausholbewegung“ über den Kopf und dem Zugehen des Angeklagten auf die Polizeibeamten, darauf, dass „der Angeklagte sich im Begriff befand, auf die Beamten einzuschlagen und dabei eine Verletzung in Kauf zu nehmen“. Schon die Annahme des Landgerichts, das objektive Geschehen lasse „nur“ den von ihm gezogenen Schluss zu, ist nicht haltbar. Das Landgericht legt seiner Überzeugungsbildung einen Erfahrungssatz zugrunde, den es nicht gibt, und lässt außer Acht, dass das Verhalten des Angeklagten auch ohne weiteres dahingehend interpretiert werden könnte, dass er die Polizeibeamten mit der Verwirklichung bedrohen wollte. Mit der von der Berufungskammer gezogenen Schlussfolgerungen hat sie sich den Blick auf eine denkbare und keineswegs durch die Beweiswürdigung fehlerfrei ausgeschlossene Sachverhaltsalternative von vornherein verstellt. Dies gilt umso mehr, als es nicht darauf ankommt, wie die Polizeibeamten das Verhalten des Angeklagten in der konkreten Situation verstehen mussten. Denn aus ihrer Sicht, die darauf gerichtet sein musste, erforderliche Maßnahmen nach dem Polizeiaufgabengesetz zu treffen, war es allein maßgeblich, ob eine konkrete Gefahr oder zumindest eine Anscheinsgefahr bestand (vgl. Art. 11 Abs. 1 Satz 1, 84 Abs. 1 Nr. 1 PAG in der zur Tatzeit geltenden Fassung v. 18.05.2018). Im Strafverfahren geht es aber im Gegensatz dazu darum, ob dem Angeklagten die Begehung der ihm angelasteten Straftat positiv nachgewiesen werden kann.

(2) Die Berufungskammer hat überdies die zwingend erforderliche, an einer lückenlosen Beweiswürdigung auszurichtende Gesamtwürdigung unterlassen.

(a) Das Berufungsurteil trifft keine Feststellungen dazu, dass der Angeklagte Hiebbewegungen in Richtung der Beamten unternommen hätte. Gerade damit hätte sich der Tatrichter aber auseinandersetzen müssen, zumal – wie dargelegt – die Bedeutung der Ausholbewegung als solche ambivalent ist.

(b) Das weitere Tatgeschehen nach Überwältigung des Angeklagten mittels des Einsatzes von Pfefferspray durch die Polizeibeamten hat das Landgericht bei seiner Überzeugungsbildung ebenfalls nicht in seine Überlegungen eingestellt und offensichtlich deshalb insoweit nur lückenhafte Feststellungen getroffen. Das Berufungsurteil stellt insoweit fest, dass der Angeklagte, bei dem Versuch der Polizeibeamten, ihn am Boden zu fixieren und zu fesseln, weiterhin Widerstand leistete, indem er die Arme unter den Körper sperrte und diese trotz Aufforderung nicht freigab. Dazu, wo sich mittlerweile die zunächst in der Hand gehaltene Axt befand und ob der Angeklagte hierauf noch Zugriff hatte, verhält sich das Landgericht nicht. Im Rahmen der gebotenen Gesamtschau hätte aber auch dieses Verhalten des Angeklagten unmittelbar nach dem Tatgeschehen eventuell Rückschlüsse darauf zulassen können, ob es ihm darauf ankam, die Polizeibeamten tatsächlich mit der Axt zu verletzen oder nicht.“

OWi III: Nochmals Bindung an den Entbindungsantrag, oder: Nachträgliche Ergänzung des (Protokoll)Urteils

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Und im letzten Posting dann noch zwei Entscheidungen zu Verfahrensfragen. Nichts wesentliche Neues, aber man kann mal wieder daran erinnern.

Ich stelle zunächst den OLG Naumburg, Beschl. v. 02.05.2022 – 1 Ws 97/22 – noch einmal zum Entbindungsantrag und zur Verwerfung des Einspruchs (§§ 73, 74 OWiG) vor, und zwar mit folgendem Leitsatz:

Nach § 73 Abs. 2 OWiG hat das Gericht den Betroffenen auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung zu entbinden, wenn er sich zur Sache geäußert oder wenn er erklärt hat, er werde sich in der Hauptverhandlung nicht „weiter“ zur Sache äußern, und seine Anwesenheit zur Aufklärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhaltes nicht erforderlich ist. Die Entscheidung über den Entbindungsantrag steht hierbei nicht im Ermessen des Gerichtes, vielmehr ist es verpflichtet, dem Antrag nachzukommen, sofern die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 OWiG vorliegen.

Und dann noch der BayObLG, Beschl. v. 30.05.2022 – 202 ObOWi 718/22 – mit folgendem Leitsatz:

Die nachträgliche Ergänzung eines Urteils ist grundsätzlich nicht zulässig – und zwar auch nicht innerhalb der Urteilsabsetzungsfrist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO -, wenn es bereits aus dem inneren Dienstbereich des Gerichts herausgegeben worden ist. Für das Bußgeldverfahren folgt daraus, dass ein vollständig in das Sitzungsprotokoll aufgenommenes, nicht mit Gründen versehenes Urteil, das den inneren Dienstbereich des Gerichts bereits verlassen hat, nicht mehr verändert werden darf, es sei denn, die nachträgliche Urteilsbegründung ist gemäß § 77b Abs. 2 OWiG zulässig.

Auch nichts Neues, Und auch die Formulierung: „Die nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 OWiG statthafte und auch sonst zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet und zwingt den Senat auf die (unausgeführte) Sachrüge hin zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.“ ist nicht neu, m.E. aber unschön. Wieso: „zwingt“?

 

StGB II: Positive Legalprognose trotz Bewährungsbruch, oder: Ja, das geht

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In der zweiten Entscheidung, dem BayObLG, Urt. v. 01.04.2022 – 202 StRR 35/22 – nimmt das BayObLG noch einmal zu den Voraussetzungen einer positiven Legalprognose trotz Bewährungsbruchs Stellung.

Das AG hat den Angeklagten wegen Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit fahrlässiger Körperverletzung und Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 6 Monaten verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde. Die Berufung der Staatsanwaltschaft  hat das LG verworfen. Dagegen die Revision der StA, die keinen Erfolg hatte:

„Die wegen der wirksamen Beschränkung der Berufung der Staatsanwaltschaft auf die Frage der Aussetzung der Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung nur noch diese Frage betreffende Revision ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts, die Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen, weil es zu einer günstigen Legalprognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB gelangt ist und auch die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der Gesamtfreiheitsstrafe nicht nach § 56 Abs. 3 StGB gebietet, ist frei von Rechtsfehlern.

1. Wie die Strafzumessung ist auch die Entscheidung über eine Strafaussetzung zur Bewährung grundsätzlich Sache des Tatrichters. Ihm steht bei der Beantwortung der Frage, ob die Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung auszusetzen ist, weil zu erwarten ist, dass der Angeklagte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird (§ 56 Abs. 1 StGB), ein weiter Bewertungsspielraum zu, in dessen Rahmen das Revisionsgericht jede rechtsfehlerfrei begründete Entscheidung hinzunehmen hat. Das Revisionsgericht kann die Einschätzung des Tatrichters grundsätzlich nur auf Ermessensfehler und Rechtsirrtümer überprüfen (vgl. nur BGH, Urt. v. 22.07.2010 – 5 StR 204/10 = NStZ-RR 2010, 306; BayObLG, Urt. v. 24.09.2021 – 202 StRR 98/21 bei juris). Selbst wenn das Revisionsgericht die Prognoseentscheidung des Tatgerichts für fragwürdig und die Auffassung der Anklagebehörde für überzeugender hält, hat es deshalb die subjektive Wertung der Strafkammer, soweit sie vertretbar ist und deshalb neben anderen abweichenden Meinungen als gleich richtig zu bestehen vermag, auch dann zu respektieren, wenn eine zum gegenteiligen Ergebnis führende Würdigung ebenfalls rechtlich möglich gewesen wäre. Die Entscheidung des Tatrichters, die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nach § 56 Abs. 1 StGB zur Bewährung auszusetzen, ist mithin vom Revisionsgericht, sofern keine Rechtsfehler vorliegen, bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen, weil allein der Tatrichter sich aufgrund des persönlichen Eindrucks in der Hauptverhandlung und der Würdigung von Tat und Persönlichkeit des Angeklagten eine Überzeugung davon verschaffen kann, ob zu erwarten ist, dass sich der Angeklagte in Zukunft auch ohne Strafverbüßung straffrei führen wird (stRspr., vgl. nur BayObLG a.a.O.).

2. Ein sachlich-rechtlicher Mangel liegt nur dann vor, wenn der Bewährungsentscheidung ein im Gesetz nicht vorgesehener Maßstab zugrunde gelegt wird, die Anforderungen an eine günstige Täterprognose nach § 56 Abs. 1 StGB verkannt werden oder sich die Würdigung des Tatgerichts deshalb als unvollständig und damit als rechtsfehlerhaft erweist, weil sie nicht alle für die Prognoseentscheidung bedeutsamen Gesichtspunkte gegeneinander abgewogen hat oder die Begründung der Strafaussetzung nicht nachprüfbar dargestellt ist.

3. Die Darlegungen des Landgerichts für seine Erwartung, der Angeklagte werde sich schon allein die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen (§ 56 Abs. 1 Satz 1 StGB), halten unter Berücksichtigung dieses Maßstabs einer rechtlichen Nachprüfung stand.

a) Für eine günstige Legalprognose im Sinne des § 56 Abs. 1 StGB kommt es auf die im Zeitpunkt der tatrichterlichen Verhandlung zu bejahende Erwartung künftiger straffreier Lebensführung an, wobei für diese Erwartung eine durch Tatsachen begründete Wahrscheinlichkeit sprechen muss. Hierzu hat der Tatrichter eine erschöpfende individuelle Gesamtwürdigung aller Umstände vorzunehmen, die Rückschlüsse auf das künftige Verhalten des Täters zulassen. Bei einem Angeklagten, der trotz bewilligter Strafaussetzung zur Bewährung erneut straffällig geworden ist, kann vor allem dann, wenn er zeitnah nach solchen Entscheidungen und während offener Bewährung weitere Straftaten begeht, in der Regel nicht mit ausreichender Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass er sich anders als in der Vergangenheit verhalten wird (vgl. BGH, Urt. v. 17.05.1988 – 1 StR 138/88 = StV 1989, 15 = NStE Nr 22 zu § 56 StGB = BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 9; BayObLG a.a.O.). Der Bewährungsbruch belegt vielmehr, dass die frühere Prognose falsch war, weshalb eine erneute günstige Prognose nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Gesichtspunkte infrage kommen kann (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung 6. Aufl. Rn. 212). Zwar ist in solchen Fällen eine erneute Bewährung nicht von vornherein ausgeschlossen (BGH, Urt. v. 22.07.2010 – 5 StR 204/10 = NStZ-RR 2010, 306; 10.11.2004 – 1 StR 339/04 = NStZ-RR 2005, 38; Beschl. vom 04.01.1991 – 5 StR 573/90 = BGHR StGB § 56 Abs. 1 Sozialprognose 15; BayObLG a.a.O.). Indes muss es sich bei den Umständen, die der Tatrichter zum Beleg seiner Erwartung einer straffreien Lebensführung des Angeklagten in Zukunft heranzieht, um solche handeln, die zeitlich der Tatbegehung nachfolgten. Lagen die Gesichtspunkte, die bei isolierter Betrachtung für eine günstige Legalprognose sprechen können, dagegen schon im Zeitpunkt der Verwirklichung der abzuurteilenden Taten vor, sind diese grundsätzlich nicht geeignet, die durch das frühere Bewährungsversagen und die Begehung der neuen Taten trotz langjährigen Strafvollzugs indizierte negative Kriminalprognose zu entkräften (BayObLG a.a.O.).

b) Derartige nachträgliche Umstände, die trotz des Bewährungsversagens gleichwohl die Erwartung rechtfertigen, dass sich der Angeklagte nunmehr die jetzige Verurteilung zur Warnung dienen lässt und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten begehen wird, hat das Landgericht mit sorgfältigen Erwägungen, die insbesondere die Ursachen für die bisherige Delinquenz des Angeklagten, nämlich seinen jahrelangen Alkoholabusus und seine persönliche Überforderung im Umgang damit, akribisch herausarbeiten, rechtsfehlerfrei angenommen.

aa) Das Landgericht hat dabei zunächst in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des Senats zutreffend erkannt, dass der zwar bei isolierter Betrachtung auch für die anzustellende Kriminalprognose an sich günstige Gesichtspunkt der beruflichen und sozialen Einordnung des Angeklagten deshalb nicht ausschlaggebend für eine nochmalige Strafaussetzung zur Bewährung sein kann, weil es sich insoweit nicht um neu hervorgetretene Umstände handelt. Vielmehr hat sich der Angeklagte in der Vergangenheit wiederholt strafbar gemacht, obwohl er ständig einer Erwerbstätigkeit nachging.

bb) Allerdings hat das Landgericht nach Begehung der verfahrensgegenständlichen Taten hervorgetretene und unter Berücksichtigung der Feststellungen im Berufungsurteil für die Legalprognose durchaus relevante Aspekte herausgearbeitet und ist im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise trotz des Bewährungsbruchs zu einer günstigen Kriminalprognose gelangt.

(1) Das Landgericht hat insbesondere den vom Angeklagten in der Vergangenheit langjährig praktizierten Alkoholmissbrauch als ursächlich für seine bisherigen Straftaten in den Mittelpunkt seiner Überlegungen gestellt, was durch die Schilderung der den Vorstrafen zugrunde liegenden Sachverhalte auch für das Revisionsgericht nachvollziehbar dargetan wird.

(2) Bei dieser Ausgangssituation hat die Berufungskammer rechtsfehlerfrei dem Gesichtspunkt, dass sich der Angeklagte einsichtig und sogar „therapiewillig“ zeigt, besondere Bedeutung beigemessen. Hinzu kommt, dass der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen seit der Tatbegehung keinen Alkohol mehr konsumiert hat. Soweit die Revision dies mit der Sachrüge anzugreifen versucht, kann sie damit nicht durchdringen, zumal entgegen der Revision nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Tatrichter „ungeprüft“ die „eigenen Angaben“ des Angeklagten übernommen habe. Immerhin hat das Landgericht in diesem Zusammenhang auch darauf abgehoben, dass der Angeklagte sei Tatbegehung strafrechtlich unauffällig geblieben ist, sodass die Revision einen diesbezüglichen sachlich-rechtlichen Mangel der Beweiswürdigung nicht aufzeigt.

(3) Die mit dem Bewährungsbeschluss angeordnete Unterstellung des Angeklagten unter die Aufsicht und Leitung eines hauptamtlichen Bewährungshelfers konnte die Strafkammer, die einen unmittelbaren Eindruck vom Angeklagten gewonnen hat, unter Berücksichtigung der im Berufungsurteil genau dargestellten Analyse der Persönlichkeit des Angeklagten durchaus als weiteren erheblichen Umstand einstufen, der die im Rahmen der gebotenen Gesamtschau dem Tatrichter obliegende Legalprognose trotz des Bewährungsversagens zu stützen vermag. Die Wertung der Berufungskammer, der Angeklagte wirke im Umgang mit seinem „punktuell übermäßigen Alkoholkonsum“, den er aber nach den tatrichterlichen Feststellungen gleichwohl steuern konnte, „hilflos und überfordert“, hat das Revisionsgericht hinzunehmen. Bei dieser Einschätzung hat das Landgericht der Unterstellung unter die Aufsicht und Leitung eines Bewährungshelfers, der nach § 56d Abs. 3 Satz 1 StGB dem Verurteilten helfend und betreuend zur Seite zu stehen hat, in rechtlich nicht zu beanstandender Weise maßgebliche Relevanz beigemessen.

(4) Bei der erforderlichen Gesamtwürdigung, in die auch die gegen eine günstige Legalprognose sprechenden Gesichtspunkte eingestellt und zutreffend gewichtet wurden, hat die Berufungskammer die erteilten Weisungen zur Alkoholabstinenz und zur Wahrnehmung von Suchberatungsgesprächen, die in § 56c Abs. 1 Satz 1 StGB ihre Grundlage haben, mit Blick auf die Ursachen der bisherigen Delinquenz des Angeklagten rechtsfehlerfrei als zusätzliche konstellative Faktoren für die positive Kriminalprognose berücksichtigt.

4. Ohne Rechtsfehler ist die Berufungskammer schließlich zu dem Ergebnis gelangt, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung der erkannten Gesamtfreiheitsstrafe nicht nach § 56 Abs. 3 StGB gebietet. Strafaussetzung zur Bewährung kann nach dieser Vorschrift nur versagt werden, wenn sie für das allgemeine Rechtsempfinden unverständlich erscheinen müsste und dadurch das Vertrauen der Bevölkerung in die Unverbrüchlichkeit des Rechts erschüttert und von der Allgemeinheit als ungerechtfertigtes Zurückweichen vor der Kriminalität angesehen werden könnte (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 06.07.2017 – 4 StR 415/16 = NJW 2017, 3011 = VRS 132, 22 [2017] = NStZ 2018, 29 = BGHR StGB § 56 Abs 3 Verteidigung 23 = Fundstelle StV 2018, 411 m.w.N.). Auch dies hat das Landgericht unter nicht zu beanstandender Bezugnahme auf die im Zusammenhang mit der Bejahung der günstigen Legalprognose vorgenommene Abwägung rechtsfehlerfrei verneint. Der Umstand, dass der Verurteilung der Straftatbestand des Widerstands gegen Vollstreckungsbeamte nach § 113 Abs. 1 StGB zugrunde liegt, stellt die Einschätzung der Berufungskammer nicht infrage, zumal es nicht zulässig wäre, bestimmte Tatbestände oder Tatbestandsgruppen von der Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung von vornherein auszuschließen (BGH a.a.O.; OLG Bamberg, Urt. v. 14.03.2017 – 3 OLG 6 Ss 22/17 = OLGSt StPO § 318 Nr 30 = StV 2018, 276, jew. m.w.N.).“