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Gründe I: Verletzung der Unterhaltspflicht, oder: Eigene Berechnungen, keine Bezugnahme auf Unterlagen

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Und am ersten Tag des neuen Monats stelle ich Entscheidungen zum Umfang der Urteilsgründe (§ 267 StPO) vor.

Ich beginne mit dem BayObLG, Beschl. v. 13.12.2021 – 204 StRR 560/21 – zum Umfang der tatsächlichen Feststellungen bei der Verurteilung wegen Verletzung der Unterhaltspflicht (§ 170 StGB). Die damit zusammenhängenden Fragen sind ein Dauerbrenner. Nicht selten haben die Revisionen gegen landgerichtliche Urteile, die wegen einer Verletzung der Unterhaltspflicht verurteilen Erfolg, weil die Urteile der Tatgerichte nicht ausreichend begründet waren. So auch hier das Urteil des AG, gegen das Berufung eingelegt worden ist, die beschränkt wurde. Aber das BayObLG sagt: Beschränkung ist/war nicht wirksam, das die Feststellungen des LG nichts ausreichen:

„1. Das Landgericht ist zu Unrecht von der Wirksamkeit der Beschränkung der Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft auf den Rechtsfolgenausspruch gemäß § 318 StPO ausgegangen und hat deshalb keine eigenen Feststellungen zum Schuldspruch getroffen. Dies hat das Revisionsgericht aufgrund der Sachrüge von Amts wegen zu prüfen, weil im Falle der Unwirksamkeit der Beschränkung die Berufungskammer als Tatsacheninstanz eigene Feststellungen zum Schuldspruch hätte treffen müssen (BayObLG, Beschluss vom 18.3.2021 – 202 StRR 19/21, juris Rn. 3).

a) Zwar ist die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch grundsätzlich zulässig. Dies gilt allerdings dann nicht, wenn die dem Schuldspruch im angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Feststellungen tatsächlicher oder rechtlicher Art unklar, lückenhaft, widersprüchlich oder so knapp sind, dass sich Art und Umfang der Schuld nicht in dem zur Überprüfung des Strafausspruchs notwendigen Maße bestimmen lassen und die erstinstanzlichen Feststellungen deshalb keine ausreichende Grundlage für die Entscheidung des Berufungsgerichts sein können (BayObLG, Beschluss vom 18.3.2021 – 202 StRR 19/21, juris Rn. 4, m.w.N.).

b) Das erstinstanzliche Urteil weist hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Verletzung der Unterhaltspflicht gemäß § 170 Abs. 1 StGB derartige zur Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch führende Defizite auf.

Nach den Feststellungen des Amtsgerichts Neumarkt bleibt schon der Schuldumfang unklar, sodass diese keine hinreichende Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung durch das Berufungsgericht sein konnten. Die zur Nachvollziehbarkeit von Grund und Höhe der Berechnung erforderlichen Feststellungen zur Bedürftigkeit der Unterhaltsberechtigten und zur Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners sind im Strafurteil zu treffen. Fehlen – wie vorliegend – im amtsgerichtlichen Urteil mit konkreten Zahlenangaben versehene Darlegungen, die den Umfang der Unterhaltspflicht erkennen lassen, so ist die Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch unwirksam (BayObLG, Beschluss vom 18.3.2021 – 202 StRR 19/21, juris Rn. 6, m.w.N.).

Die vorliegend zur Begründung der Unterhaltspflicht des Angeklagten erfolgte Bezugnahme auf das Schreiben des Landratsamtes Neumarkt – Kreisjugendamt – vom 26.1.2018, wonach der Unterhaltsanspruch von pp. im Tatzeitraum durchschnittlich 83 Euro betragen habe, ist, wie generell die Bezugnahme auf Aktenteile, gemäß § 267 Abs. 1 S. 1 StPO – von den Sonderfällen des § 267 Abs. 1 S. 3, Abs. 4 S. 1 StPO abgesehen – nicht statthaft. Soweit gebotene eigene Urteilsfeststellungen durch unzulässige Bezugnahmen ersetzt werden, fehlt es verfahrens-rechtlich an einer Urteilsbegründung und sachlich-rechtlich an der Möglichkeit der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (BGH, Urteil vom 20.1.2021 – 2 StR 242/20, juris Rn. 19, m.w.N.; Urteil vom 20.10.2021 – 6 StR 319/21, juris Rn. 10).

Die Feststellungen des Amtsgerichts lassen somit nicht nachvollziehbar erkennen, von welcher Bedarfshöhe es im Einzelfall ausgegangen ist. Das Maß des zu gewährenden Unterhalts bestimmt sich gemäß § 1610 Abs. 1 BGB nach der Lebensstellung des Bedürftigen, wobei für die Unterhaltsberechnung für Kinder Bedarfstabellen (vgl. Unterhaltsrechtliche Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland – SüdL, Stand 1.1.2018, Ziff. 11 – 14) berücksichtigt werden können, die jedoch im Urteil angegeben werden müssen (BayObLG, Beschluss vom 18.3.2021 – 202 StRR 19/21, juris Rn. 7), was nicht geschehen ist.

Im amtsgerichtlichen Urteil sind auch die erforderlichen hinreichenden Feststellungen zur Leistungsfähigkeit des Angeklagten unterblieben (BayObLG, Beschluss vom 18.3.2021 – 202 StRR 19/21, juris Rn. 8). Anhand der Mitteilung des jeweiligen monatlichen Nettoauszahlungsbetrags für die Monate Mai bis November 2018 lässt sich das unterhaltsrelevante Einkommen des Angeklagten und somit dessen Leistungsfähigkeit nicht nachvollziehen, weil insbesondere Feststellungen zu möglichem weiteren Einkommen, Vorsorgeaufwendungen, berufsbedingten Aufwendungen und anzuerkennenden Schulden fehlen (vgl. Ziff. 10.1, 10.2, 10.4 SüdL 2018; BayObLG, Beschluss vom 18.3.2021 – 202 StRR 19/21, juris Rn. 8).

Ebenso fehlen Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Kindesmutter. Zwar erfüllt gemäß § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB der Elternteil, der ein minderjähriges unverheiratetes Kind betreut, seine Verpflichtung, zum Unterhalt des Kindes beizutragen, in der Regel durch Pflege und Erziehung des Kindes. Allerdings kann im Rahmen einer gegebenenfalls gesteigerten Leistungspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB (auch) die Leistungsfähigkeit des anderen Elternteils von Bedeutung sein. Die erweiterte Unterhaltspflicht tritt nach § 1603 Abs. 2 S. 3 BGB nämlich nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist. Dies kann auch der andere Elternteil sein, wenn er leistungsfähig i.S.d. § 1603 Abs. 1 BGB ist, d.h. wenn er neben der Betreuung des Kindes (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB) auch dessen Barbedarf ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts tragen kann (BayObLG, Beschluss vom 18.3.2021 – 202 StRR 19/21, juris Rn. 8, m.w.N.).

Aufgrund des Bestehens der weiteren Unterhaltspflicht des Angeklagten gegenüber seinem Sohn pp. (seine Tochter pp. dürfte erst nach Ablauf des relevanten Tatzeitraums geboren sein, das genaue Geburtsdatum ist nicht festgestellt worden) kommt zudem ein sogenannter Mangelfall in Betracht, falls das nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts verbleibende Einkommen nicht zur Unterhaltsleistung für die Kinder pp. und pp. ausgereicht und deshalb nur eine anteilige Unterhaltsleistung zu erfolgen hätte (Ziff. 24 SüdL 2018). Insoweit fehlen ebenfalls ausreichende Feststellungen. Im Falle einer solchen nur anteiligen Unterhaltspflicht für die genannten Kinder würde jedoch für die Monate Mai bis November 2018 der dem Angeklagten vorgeworfene Unterhaltsausfall für pp. von 83 Euro monatlich erheblich unterschritten werden.

c) Da es sich bei dem Umstand, ob und in welcher Höhe eine Unterhaltspflicht des Angeklagten bestand, um eine doppelrelevante Tatsache handelt, die sowohl für den Schuldspruch als auch als bestimmender Strafzumessungsgrund für den Rechtsfolgenausspruch von Bedeutung ist, haben die dargestellten Feststellungs- und Erörterungsdefizite zur Folge, dass die Berufungen nicht wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt werden konnten (BayObLG, Beschluss vom 18.3.2021 – 202 StRR 19/21, juris Rn. 6).“

OWi II: Atypischer Rotlichtverstoß an der Baustelle, oder: Nicht immer gibt es ein Fahrverbot

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Und dann als dritte Entscheidung der BayObLG, Beschl. v. 13.12.2021 – 201 ObOWi 1543/21. Gegenstand der Entscheidung: Fahrverbot beim Roltichtverstoß.

Das AG hat den Betroffenen wegen Missachtung des Rotlichts einer Lichtzeichenanlage, wobei die Rotphase bereits länger als eine Sekunde andauerte, zu einer Geldbuße vrurteitl und verhängte gegen ihn ein Fahrverbot für die Dauer eines Monats. Tatörtlichkeit war nach den Feststellungen des AG eine Straße, welche aufgrund von Bauarbeiten nur auf einem Fahrstreifen für beide Richtungen befahrbar war. Der Verkehr wurde mit einer Baustellenampelanlage geregelt. Bei der Lichtzeichenanlage handelte es sich um eine Baustellenampel mit dazugehöriger „Countdown-Uhr“. Der Betroffene hielt zunächst auf Höhe der Hausnummer 26 als erstes Fahrzeug in der Warteschlange an der rot zeigenden Ampel an. Sodann fuhr der Betroffene über die Ampel, obwohl die Rotphase (Gesamtdauer 2-10 Minuten) noch 6 Sekunden Rotlicht anzeigte.

Dagegen die Rechtsbeschwerde des Betroffenen, die im Rechtsfolgenausspruch Erfolg hatte:

„2. Indes begegnet der Rechtsfolgenausspruch durchgreifenden rechtlichen Bedenken, soweit das Amtsgericht für die festgestellte Missachtung des Rotlichts einer Baustellenampel bei einer schon länger als eine Sekunde andauernden Rotlichtphase die nach §§ 25 Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 26a Abs. 1 Nr  3, Abs. 2 StVG i.V.m. §§ 1,3,4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BKatV (2013) i.V.m. lfd.Nr. 132.3 BKat vorgesehene Regelahndung einer Geldbuße von 200 Euro sowie eines einmonatigen Fahrverbotes zur Anwendung gebracht hat. Jedenfalls die bisher getroffenen Feststellungen sind lückenhaft und rechtfertigen nicht die Annahme eines Regelfalles nach lfd.Nr.132.3 BKat.

a) Der Verordnungsgeber hat eine schärfere Ahndung der Missachtung eines Wechsellichtzeichens trotz bereits länger als eine Sekunde andauernder Rotphase im Hinblick darauf für geboten erachtet, dass dieses Verhalten als besonders gefährlich anzusehen ist, weil sich der Querverkehr nach dieser Zeit bereits in dem Bereich der durch Rotlicht gesperrten Fahrbahn befinden kann (OLG Zweibrücken, Beschl. v. 08.03.2018 – 1 OWi 2 Ss Bs 107/18 = ZfSch 2018, 290; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.09.1994 – 5 Ss (OWi) 299/94 = NZV 1995, 35; vgl. auch BGHSt 45, 134). Indes beschränkt sich der Anwendungsbereich der Bestimmung nicht auf den Schutz des Querverkehrs; auch wenn das Wechsellichtzeichen allein dem Schutz des Gegen- oder Diagonalverkehrs dient, sind Verkehrssituationen denkbar, in denen es durch die Missachtung des Rotlichts zur zumindest abstrakten Gefährdung bevorrechtigter Verkehrsteilnehmer kommen kann, die auf das eigene Grünlicht vertrauen (BayObLG, Beschl. v. 16.10.1996 – 1 ObOWi 611/96 = NZV 1997, 2423; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.1999 — 2a Ss (OWi) 197/99 = NStZ-RR 1999, 376 = NZV 2000, 89 = VRS 98, 47 = VerkMitt 2000, Nr. 30; OLG Zweibrücken a.a.O.). Ein Regelfall ist danach nur bei Vorliegen gewöhnlicher Tatumstände (§ 1 Abs. 2 Satz 2 BKatV) und nur dann gegeben, wenn die Tatausführung allgemein üblicher Begehungsweise entspricht und weder subjektiv noch objektiv Besonderheiten aufweist. Daher sind jeweils im tatrichterlichen Urteil – wie auch sonst – Feststellungen zu treffen, die die Beurteilung ermöglichen, ob das Gewicht des Rotlichtverstoßes durch die von dem Verordnungsgeber gesehenen gewöhnlichen Tatumstände bestimmt wird, er also dem Typus des Regelfalles entspricht, was etwa dann nicht der Fall wäre, wenn aufgrund konkreter Gegebenheiten eine auch nur abstrakte Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer ausgeschlossen werden kann (BayObLG a.a.O. unter Hinweis auf BayObLG, Beschl. v. 20.10.1995 – 2 ObOWi 672/95 = DAR 1996, 31). In einem solchen Fall kann, wenn nicht andere gewichtige Aspekte vorliegen, die Indizwirkung des Regelbeispiels entkräftet sein. Sind mithin im Einzelfall Umstände ersichtlich, die einer auch nur abstrakten Gefährdung anderer Verkehrssteilnehmer entgegenstehen können, hat der Tatrichter nähere Feststellungen zu treffen, die dem Rechtsbeschwerdegericht die Prüfung ermöglichen, ob die Annahme eines typischen qualifizierten Rotlichtverstoßes dennoch gerechtfertigt erscheint (OLG Saarbrücken a.a.O. mit Hinweis auf BayObLG, Beschl. v. 16.10.1996 a.a.O. sowie OLG Dresden, Beschl. v. 02.08.2002 – Ss [OWi] 361/02 bei juris). Ein solcher Umstand, der nähere Feststellungen zu den konkreten örtlichen Gegebenheiten sowie zu sonstigen verkehrsrelevanten Umständen gebietet, ist nach einhelliger obergerichtlicher Rechtsprechung das Vorliegen einer – wie hier – einspurigen Verkehrsführung an einer Baustellenampel (vgl. nur OLG Zweibrücken a.a.O.; OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.06.2003 – 1 Ss [OWi] 97 B/03 = ZfSch 2003, 471; OLG Dresden a.a.O.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.07.1999 a.a.O.; BayObLG, Beschl. v. 30.12.1996 – 2 ObOWi 940/96 = VersR 1997, 1546; OLG Schleswig, Beschl. v. 22.08.1996 – 1 Ss OWi 262/96 = SchlHA 1997, 176; OLG Celle, Beschl. v. 26.01.1996 – 1 Ss (OWi) 312/95 = VerkMitt 1996, Nr. 94 = VRS 91, 306; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.09.1994 a.a.O.; OLG Hamm, Beschl. v. 24.05.1994 – 2 Ss OWi 524/94 = NZV 1994, 369; zum atypischen Rotlichtverstoß vgl. auch König in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 46. Aufl. § 37 StVO Rn. 54 m.w.N. sowie Hühnermann in: Burmann/Heß/Hühnermann/Jahnke, Straßenverkehrsrecht, 25. Aufl. § 37 StVO Rn. 30h, 30l).

b) Gemessen hieran erweisen sich die knappen Feststellungen des Amtsgerichts, die sich auf den Umstand der einspurigen Verkehrsführung an einer Baustellenampel beschränken, als unzureichend, denn sie ermöglichen dem Senat nicht die Nachprüfung, ob das Amtsgericht ohne Rechtsfehler vom Vorliegen eines Regelfalles ausgegangen ist. Um das Gewicht des Rotlichtverstoßes zu verdeutlichen, hätte es vielmehr Feststellungen zur Tatörtlichkeit sowie zur konkreten Verkehrssituation bedurft, etwa zur Länge und Übersichtlichkeit der Baustelle, zur Breite der befahrbaren Spur, zu Ausweichmöglichkeiten, zu einer etwaigen Geschwindigkeitsbeschränkung (BayObLG, Beschl. v. 16.10.1996 a.a.O.), aber auch zur Frage, ob Querverkehr in die Baustelle einfahren konnte, ob sich Gegenverkehr in der Baustelle befand oder vor dieser gewartet hat (OLD Dresden a.a.O.; OLG Hamm, Beschl. v. 24.05.1994 a.a.O.). An derartigen Feststellungen fehlt es vorliegend, sodass die Annahme des Amtsgerichts, hier handele es sich um einen besonders schwerwiegenden Rotlichtverstoß im Sinne einer groben Verletzung der Pflichten eines Kraftfahrzeugführers (§ 25 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. StVG), welcher einen Regelfall i.S.d. Lfd.Nr. 132.3 BKat begründet, einer tragfähigen Grundlage entbehrt und damit rechtsfehlerhaft ist.

……“

Geht doch 🙂 .

OWi I: Festhalten des Handys mit dem Oberschenkel, oder: Das BayObLG überdehnt den Wortlaut

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Und heute dann noch einmal ein Tag mit OWi-Entscheidungen.

Zunächst ein Beschluß zum Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO – also elektronisches Gerät/Smartphone/Handy im Straßenverkehr. Das BayObLG hat sich im BayObLG, Beschl. v. 10.1.2022 – 201 ObOWi 1507/21. Es geht um die Frage, ob es sich um verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons handelt, wenn das Gerät auf dem Oberschenkel abgelegt wird.

Das BayObLG ist von folgenden Feststellungen des AG ausgegangen:

„Zum Tatgeschehen hat das Amtsgericht festgestellt, dass die Betroffene am 18.06.2020 um 11:00 Uhr mit ihrem Pkw aufgrund stockenden Verkehrs langsam in der W-Straße in B fuhr, wobei sie – nicht widerlegbar bereits vor Antritt der Fahrt – ihr Mobiltelefon auf dem rechten Oberschenkel abgelegt hatte und kurz durch Tippen mit dem Finger die Wahlwiederholung einer Fluggesellschaft aus- und anwählte. Einen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO durch die bloße Bedienung des auf dem Oberschenkel liegenden Mobiltelefons verneinte das Amtsgericht. Bei der Regelung des § 23 Abs. 1a Nr. 1 StVO handele es sich um ein „hand-held-Verbot“. Das Mobiltelefon sei weder aufgenommen noch gehalten worden. Auch die Tatbestandsvariante des § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 2b StVO sei nicht erfüllt, weil die Einlassung der Betroffenen, wonach sie jederzeit bremsbereit und ohne ihren Blick vom Verkehrsgeschehen abzuwenden nur kurz die Wahlwiederholungstaste bedient habe, nicht zu widerlegen gewesen sei.“

Das AG hatte frei gesprochen. Das hat natürlich die StA nicht ruhen lässt und sie hat Zulassungsantrag gestellt. Der hatte ebenso wie dann die Rechtsbeschwerde beim BayObLG Erfolg.

Das BayObLG meint – hier der Leitsatz:

Die verbotswidrige Benutzung eines Mobiltelefons durch ein Halten i.S.v. § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO liegt nicht nur dann vor, wenn dieses mit der Hand ergriffen wird, sondern auch dann, wenn es auf dem Oberschenkel abgelegt wird.

Das wird – wortreich wie immer – begründet, m.E. aber nicht überzeugend, ebenso wenig überzeugend wie das OLG Köln es vor einiger Zeit tun konnte. Da hilft dann m.E. auch die Passage aus dem Beschluss wenig:

„d) Der Senat verkennt hierbei nicht, dass der Verordnungsgeber ausweislich der Verordnungsbegründung davon ausgegangen ist, dass unter „Halten“ ein „in der Hand Halten“ zu verstehen ist und es dabei bleiben soll, dass das Annehmen eines Telefongesprächs durch Drücken einer Taste oder das Wischen über den Bildschirm eines Smartphones zu diesem Zweck erlaubt bleiben soll, soweit das Mobiltelefon nicht in die Hand genommen wird (BR-Drs. 556/17 S. 25, 26). Für die Auslegung sind aber nicht einzelne Passagen der Verordnungsbegründung, sondern primär der vom Verordnungsgeber verfolgte Zweck maßgeblich, soweit die entsprechende Auslegung mit dem Wortlaut der Norm in Übereinstimmung zu bringen ist (OLG Köln a.a.O.). Zwar hat der Verordnungsgeber der Benutzung von elektronischen Geräten mit den Händen eine erhöhte Ablenkungsgefahr beigemessen, er hat aber gesehen, dass auch fahrfremde Tätigkeiten jenseits solcher Fallgestaltungen eine die Verkehrssicherheit gefährdende Ablenkungswirkung entfalten können (vgl. nur BR-Drs. 556/17 S. 12). Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sowie mit Blick auf etwaige Nachweisschwierigkeiten hat er jedoch bei der Neufassung der Vorschrift davon abgesehen, die Nutzung elektronischer Geräte während des Führens eines Fahrzeugs gänzlich zu untersagen. Ausweislich der Verordnungsbegründung sollte die Nutzung von Geräten aus den in der Vorschrift genannten Gerätekategorien im Interesse der Verkehrssicherheit aber an die Erfüllung der strengen Anforderungen geknüpft werden, die in § 23 Abs. 1a Satz 1 Nr. 1 und 2 StVO normiert sind. Der Wille des Verordnungsgebers spricht deshalb für eine weite, die Wortbedeutung ausschöpfende Auslegung des Tatbestandsmerkmals (vgl. BGH a.a.O. für die Auslegung, dass auch ein Taschenrechner ein elektronisches Gerät i.S.v. § 23 Abs. 1a StVO darstellt). Auch von daher erscheint es geboten, fahrfremde Tätigkeiten wie das Halten und Benutzen eines elektronischen Geräts auf dem Oberschenkel, bei dem ebenfalls die Gefahr der Ablenkung des Fahrzeugführers verbunden mit einer körperlich eingeschränkten Bewegungssituation gegeben ist, als verboten anzusehen, nachdem dies der Wortlaut der Vorschrift des § 23 Abs. 1a StVO als äußerste Auslegungsgrenze hier zulässt (so zutreffend OLG Köln a.a.O. für die Nutzung eines vom Fahrzeugführers während der Fahrt zwischen Ohr und Schulter eingeklemmten Mobiltelefons).“

So kann man m.E. das Überschreiten des Wortlauts nicht begründen.

AE II: Umfang der Auskunftserteilung an das FA, oder: Wer prüft was und hat Ermessen?

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Die zweite AE-Entscheidung, der BayObLG, Beschl. v. 20.12.2021 – 203 VAs 389/21 – dürfte vor allem (auch) die Steuerstrafrechtler interessieren. Es geht nämlich um das Akteneinsichtsrecht des Finanzamtes.

Ergangen ist die Entscheidung in einem Verfahren mit dem Vorwurf der Steuerhinterziehung. Das Finanzamt Burgdorf hatte mit Schreiben vom 14.04.2021, weitergeleitet mit Telefax der Steuerfahndungsstelle des Finanzamtes Augsburg-Stadt vom 23.04.2021 an die Staatsanwaltschaft Augsburg, betreffend das Strafverfahren 510 Js 117131/12 Staatsanwaltschaft Augsburg für die Durchführung des Besteuerungsverfahrens beantragt: „Sofern möglich, bitte ich um Übersendung der FN 20-22. Im Bericht wird auf S. 14 und 15 auf die Anpassungen//Gewinnermittlung nach UK GAAP hingewiesen. Gibt es dazu Unterlagen?“

Die Staatsanwaltschaft hat dann mit Verfügung vom 24.06.2021 dem Finanzamt Burgdorf auf Grundlage des § 474 Abs. 2 StPO Akteneinsicht in verschiedene Beweismittelordner in teilweise geschwärzter Form gewährt. Diese Unterlagen seien unter Berufung auf den Beschluss des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 02.10.2013 (Az.: 2 VAs 78/13) für die Steuerprüfung erforderlich; soweit in diesen Beweismittelordnern „Informationen zu anderen Strukturen“ enthalten seien, würden diese aufgrund von § 30 AO geschwärzt.

Gegen diese Verfügung, die im Hinblick auf das Verfahren beim BayObLG bislang nicht ausgeführt worden ist, hat der Antragsteller/Beschildigte Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 23 EGGVG gestellt. Er beantragt, die Verfügungen der Staatsanwaltschaft Augsburg aufzuheben und die Staatsanwaltschaft Augsburg zu verpflichten, es zu unterlassen, dem Finanzamt Burgdorf Akteneinsicht in die Ermittlungsakte samt Beweismittelordner zu gewähren. Zur Begründung hat er vorgetragen, dass das gegen ihn gerichtete Strafverfahren 510 Js 117131/12 Staatsanwaltschaft Augsburg mit Beschluss des LG Augsburg vom 26.03.2021 gemäß § 153 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei und dass sämtliche sichergestellten Unterlagen inzwischen an ihn zurückgegeben worden seien. Das Finanzamt Burgdorf müsse sich deshalb zunächst an ihn wenden, wenn es Unterlagen für das Besteuerungsverfahren benötige; dies sei bis heute nicht erfolgt. Er selbst sei zur Mitwirkung im Besteuerungsverfahren bereit. Die Staatsanwaltschaft Augsburg stütze die Akteneinsichtsgewährung unzutreffend auf § 474 Abs. 2 StPO anstatt auf § 474 Abs. 3 StPO i.V.m. § 474 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO. Eine besondere Vorschrift, aufgrund der personenbezogene Daten aus Strafverfahren übermittelt werden dürften, gebe es nicht; §§ 111 Abs. 1 AO oder § 13 Abs. 1 Nr. 1 EGGVG seien hier nicht einschlägig. Die Staatsanwaltschaft habe darüber hinaus weder ihr Ermessen ausgeübt, anstelle der Erteilung von Auskünften Akteneinsicht zu gewähren, noch (vorliegend ausnahmsweise, § 479 Abs. 4 Satz 3 StPO – in der ab 01.07.2021 gültigen Fassung -) geprüft, ob die Übermittlung weiterer personenbezogener Daten zur Aufgabenerfüllung im Rahmen des Besteuerungsverfahrens erforderlich sei, wobei es der fair-trial-Grundsatz verbiete, dass die Staatsanwaltschaft an das Finanzamt ein verzerrtes und nur unvollständiges Sachverhaltsbild aus den Ermittlungsakten weitergebe.

Das BayObLG hat die Verfügung aufgehoben und die sache zur neuen Bescheidung zurückverwiesen. Wegen der Einzelheiten verweise ich auf den umfangreich begründeten Beschluss. Hier nur die amtlichen Leitsätze:

  1. Die Entscheidung, ob Auskünfte nach § 474 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO zu versagen oder zu erteilen sind, unterliegt unbeschränkt der gerichtlichen Nachprüfung.
  2. Für ein Finanzamt ergibt sich gegenüber der Staatsanwaltschaft ein Anspruch auf Auskunftserteilung gemäß § 474 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 StPO i.V.m. § 13 Abs. 1 Ziffer 1 EGGVG aus § 105 Abs. 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, § 393 Abs. 3 AO.
  3. Nach § 479 Abs. 4 Satz 2 StPO trägt die Verantwortung für die Zulässigkeit der Übermittlung personenbezogener Daten, namentlich deren Erforderlichkeit als Ausprägung des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, nicht die übermittelnde Stelle, sondern der Empfänger, der die Notwendigkeit der Auskunftserteilung in seinem Ersuchen auch nicht näher darlegen muss.
  4. Die übermittelnde Stelle prüft nach § 479 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 1 StPO nur, ob das Übermittlungsersuchen abstrakt im Rahmen der Aufgaben des Empfängers liegt. Nach § 479 Abs. 4 Satz 3 Halbsatz 2 StPO erfolgt eine weitergehende Prüfung der Zulässigkeit der Übermittlung ausnahmsweise bei besonderem Anlass.
  5. In diesem Rahmen sind der Staatsanwaltschaft Erwägungen dahingehend, die Auskunft sei nicht erforderlich, weil das Finanzamt sich die Informationen auch auf anderem Wege beschaffen kann, von Rechts wegen verwehrt.
  6. Bei der Entscheidung, anstelle der beantragten Auskünfte (§ 474 Abs. 2 StPO) gemäß § 474 Abs. 3 StPO Akteneinsicht zu gewähren, handelt es sich um eine Ermessensentscheidung; insoweit kann der Senat lediglich überprüfen, ob Willkür oder ein Ermessensnicht- oder -fehlgebrauch vorliegt. Dabei muss die Entscheidung die tatsächliche Ausübung des eingeräumten Ermessens erkennen lassen.
  7. Auch bei Ermessensentscheidungen ist ein Nachschieben von Gründen möglich. Unzulässig ist es dann, wenn der Verwaltungsakt dadurch in seinem Wesen geändert würde. Letzteres ist der Fall, wenn die Verwaltungsbehörde eine zunächst irrig als gebundene Entscheidung getroffene Maßnahme nunmehr als Ermessensentscheidung aufrechterhalten will.

Beweis II: Wann liegt denn nun eine Vernehmung vor?, oder: Was ist eine Durchsuchung?

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Die zweite Entscheidung des Tages kommt aus Bayern. Das BayOBlG hat im BayObLG, Beschl. v. 13.9.2021 – 202 StRR 105/21 – zur Abgrenzung der „Vernehmung“ zur „informatorischen Befragung“ und zu der Frage Stellung genommen, wann eine Durchsuchung i.S. des § 102 StPO vorliegt.

Das AG hat den Angeklagten unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln verurteilt. Die dagegen eingelegte Berufung hat das LG verworfen. Hiergegen richtet sich dann die u.a. auf die Verfahrensrüge gestützte Revision des Angeklagten. Die hatte keinen Erfolg.

Das LG hat im Wesentlichen folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte bewahrte am 08.03.2019 in seiner Wohnung 7,49 g Marihuana sowie 0,42 g Cannabis-Tabakgemisch und 0,34 g Amphetamin auf. Nachdem Polizeibeamte, denen mitgeteilt worden war, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen sei, gegen 9:10 Uhr den Angeklagten an der Wohnungstür hierauf angesprochen hatten, habe dieser sofort gestanden, dass er soeben einen „Joint“ geraucht habe. Auf Aufforderung durch die Beamten habe er die in der Wohnung befindlichen Betäubungsmittel an diese herausgegeben.

Der Angeklagte hat mit seinen Verfahrensrügen Verwertungsverbote hinsichtlich der sichergestellten Betäubungsmittel und seines Geständnisses vor der Polizei geltend gemacht. Wie gesagt: Ohne Erfolg:

„b) Die erhobenen Verfahrensrügen sind indes bereits unzulässig, weil sie den Begründungsanforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht gerecht werden. Hiernach ist der Beschwerdeführer gehalten, die den Verfahrensverstoß begründenden Tatsachen so vollständig und genau wiederzugeben, dass das Revisionsgericht allein anhand der Begründungsschrift beurteilen kann, ob der geltend gemachte Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen erwiesen wären (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Urt. v. 28.02.2019 – 1 StR 604/17 = StV 2019, 808 = BGHR StPO § 244 Abs. 3 S. 2 Ungeeignetheit 26 = StraFo 2019, 243; 27.09.2018 – 4 StR 135/18 = NStZ-RR 2019, 26; 20.09.2018 – 3 StR 195/18 = NStZ-RR 2019, 190; Beschluss vom 01.12.2020 – 4 StR 519/19 = NStZ-RR 2021, 116 = Blutalkohol 58, 159 (2021); 29.09.2020 – 5 StR 123/20 = JR 2021, 231; 13.05.2020 – 4 StR 533/19 = medstra 2021, 42 = NStZ 2021, 178; 17.07.2019 – 5 StR 195/19, bei juris; 09.08.2016 – 1 StR 334/16 = NStZ 2017, 299 = StraFo 2017, 24 = StV 2017, 791; 19.05.2015 – 1 StR 128/15 = BGHSt 60, 238 = NStZ 2015, 541 = StraFo 2015, 381 = StV 2016, 78 = JR 2016, 78; 11.03.2014 – 1 StR 711/13 = NStZ 2014, 532 = BGHR StPO § 338 Nr. 5 Angeklagter 29 = StV 2015, 87; BayObLG, Beschluss vom 09.08.2021 – 202 ObOWi 860/21, bei juris). Dem entspricht die Rechtfertigungsschrift nicht.

aa) In Bezug auf das vor der Polizei abgelegte Geständnis, das der Beschwerdeführer wegen Verstoßes gegen die Belehrungspflicht für unverwertbar hält, fehlt es in mehrfacher Hinsicht an erforderlichem Sachvortrag, der dem Senat die Überprüfung ermöglichen würde, ob gegen die Belehrungspflicht nach § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO verstoßen wurde.

(1) Die Revision legt schon nicht dar, dass gegen den Angeklagten im Zeitpunkt des Erscheinens der Polizeibeamten an seiner Wohnungstür überhaupt ein Anfangsverdacht bestanden hatte. Die Pflicht zur Belehrung einer Person als Beschuldigten nach § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO wird erst dann ausgelöst, wenn sich der Verdacht gegen sie so verdichtet hat, dass sie ernstlich als Täter einer Straftat in Betracht kommt (vgl. BGH, Beschluss vom 07.09.2017 – 1 StR 186/17 = wistra 2018, 91). Aus den in der Revisionsbegründungsschrift wiedergegebenen Passagen des Berufungsurteils lässt sich dies gerade nicht ableiten. Hiernach sei laut Aussage des als Zeuge vernommenen Polizeibeamten der Polizeidienststelle mitgeteilt worden, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen gewesen sei, und der Polizeibeamte habe dann im Treppenhaus des Wohnanwesens des Angeklagten ebenfalls Marihuanageruch wahrgenommen. Hieraus resultiert indes noch keineswegs ein konkreter Anfangsverdacht gerade in Bezug auf den Angeklagten hinsichtlich eines Betäubungsmitteldelikts. Denn die Inhaberschaft einer Wohnung ist ebenso wenig strafrechtlich relevant (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.2017 – 5 StR 106/17 = NStZ-RR 2017, 219 = StraFo 2017, 257 = StV 2018, 503) wie der bloße etwaige Konsum von Betäubungsmitteln (vgl. nur OLG Bamberg, Beschluss vom 14.10.2013 – 3 Ss 102/13 = StV 2014, 621 = OLGSt BtMG § 29 Nr. 21 m.w.N.). Dass die Polizeibeamten gerade den Angeklagten als Täter eines Betäubungsmitteldelikts konkret in Verdacht hatten, ergibt sich auch sonst aus der Rechtfertigungsschrift nicht.

(2) Zudem unterbleibt jeglicher Vortrag dazu, ob überhaupt eine die Belehrungspflicht erst auslösende „Vernehmung“ vorlag, als das Geständnis vor der Polizei abgelegt wurde. Hiervon kann nur dann gesprochen werden, wenn der Angeklagte zum damaligen Zeitpunkt bereits den Beschuldigtenstatus eingenommen hatte, was sich aber aus der Rechtfertigungsschrift ebenfalls nicht ergibt. Ungeachtet dessen ist die im Berufungsurteil erwähnte, durch die Revisionsbegründung nicht weiter untermauerte bloße „Ansprache“ des Angeklagten auf den Marihuanageruch noch keineswegs als Vernehmung im Sinne einer gezielten Befragung eines Tatverdächtigen zu werten. Vielmehr liegt mangels ausreichenden weiteren Vortrags der Revision nicht fern, dass es lediglich um eine informatorische Befragung einer zum Kreis der potentiellen Tatverdächtigen gehörenden Person zum Zwecke der Klärung ging, ob oder gegen wen gegebenenfalls förmlich als Beschuldigter zu ermitteln ist, durch die die Belehrungspflicht § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 bis 6 StPO noch nicht ausgelöst wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 06.06.2019 – StB 14/19 = BGHSt 64, 89 = NJW 2019, 2627 = NStZ 2019, 539 = StraFo 2019, 376 = JR 2020, 81; 27.10.1982 – 3 StR 364/82 = NStZ 1983, 86; BayObLG, Beschluss vom 02.11.2004 – 1St RR 109/04 = VD 2005, 101 = NStZ-RR 2005, 175 = wistra 2005, 239 = StV 2005, 430 = NZV 2005, 494 = Blutalkohol 43, 312 (2006); KK-StPO/Diemer 8. Aufl. § 136 Rn 4).

(3) Darüber hinaus unterbleibt ein Vortrag dazu, ob dem Angeklagten seine Rechte aus § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 136 Abs. 1 Satz 2 bis 6 StPO zum damaligen Zeitpunkt nicht ohnehin bereits bekannt waren. Ausführungen hierzu waren umso mehr erforderlich, als er vielfach und massiv vorbestraft ist, sodass es naheliegt, dass ihm schon aufgrund seiner Kontakte zu Ermittlungsbehörden und Gerichten seine Rechte bekannt waren. Sollte dies der Fall gewesen sein, durfte der Inhalt der Angaben, die er ohne Belehrung vor der Polizei gemacht hat, bei der Urteilsfindung verwertet werden (BGH, Beschluss vom 27.02.1992 – 5 StR 190/91 = BGHSt 38, 214).

(4) Schließlich scheitert die Zulässigkeit der Verfahrensrüge daran, dass der bereits in erster Instanz verteidigte Beschwerdeführer der Verwertung seines vor der Polizei abgelegten Geständnisses nicht rechtzeitig, d. h. bis zu dem in § 257 StPO vorgesehenen Zeitpunkt, mit einer konkreten Stoßrichtung widersprochen hat (vgl. grundlegend: BGH a.a.O.), was zur Rügepräklusion führt (vgl. nur BGH, Urt. v. 09.05.2018 – 5 StR 17/18 = NSW StPO § 105 (BGHintern) = NJW 2018, 2279 = StraFo 2018, 385 = StV 2018, 772 = NStZ 2018, 737 = BGHR StPO § 105 Abs. 1 Verwertungsverbot 1 m.w.N.).

bb) Soweit die Revision geltend macht, die Erkenntnisse aus der Sicherstellung der Betäubungsmittel unterlägen einem Beweisverwertungsverbot, weil sie aufgrund einer gegen den Richtervorbehalt (§ 105 StPO) verstoßenden Durchsuchung erlangt worden seien, versagt auch diese Verfahrensrüge.

(1) Da der auch für die Rüge unzulässiger Verwertung von Durchsuchungsfunden erforderliche Verwertungswiderspruch (vgl. nur BGH a.a.O.) in erster Instanz nicht erhoben wurde, ist diese Verfahrensrüge ebenfalls präkludiert und deswegen bereits unzulässig.

(2) Ungeachtet dessen kam es weder nach dem Vortrag der Revision noch nach den Gründen des Berufungsurteils zu einer Durchsuchung. Kennzeichnend für eine Durchsuchung im Sinne des § 102 StPO ist das ziel- und zweckgerichtete Suchen staatlicher Organe nach Personen und Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will (vgl. BVerfG, Beschluss vom 05.05.1987 – 1 BvR 1113/85 = BVerfGE 75, 318 = NJW 1987, 2500 = WuM 1987, 303 = DVBl 1987, 1062 = Rbeistand 1987, 120 = MDR 1987, 903 = JuS 1988, 149; Löwe-Rosenberg/Tsambikakis StPO 27. Aufl. § 102 Rn. 1). Hiervon kann schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil der Angeklagte die Betäubungsmittel auf die „Ansprache“ durch die Polizei an der Wohnungstür sofort freiwillig herausgegeben hat, so dass es zu einer Durchsuchung deshalb gar nicht kam.

(3) Für das Vorliegen eines Verwertungsverbots nach § 136a Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 StPO aufgrund einer etwaigen Ankündigung einer Durchsuchung unter Verstoß gegen den Richtervorbehalt ergeben sich nach dem Revisionsvortrag schon keine Anhaltspunkte.“

M.E. eine dieser typischen bayerischen Fleißarbeiten, die von Zitaten strotzen, obwohl das alls gar nicht nötig gewesen wäre. Denn:

Man kann nur den Kopf schütteln über den Verteidiger. Dem scheinen die Grundkenntnisse im Recht der Beweisverwertungsverbote zu fehlen. Denn inzwischen sollte bei jedem Verteidiger angekommen sein, dass – wenn ein Beweisverwertungsverbot geltend gemacht wird – in der Hauptverhandlung widersprochen werden muss und dass der Umstand, dass widersprochen worden ist, dann auch in der Revision im Rahmen der Begründung der Verfahrensrüge vorgetragen werden muss. Und damit wäre es m.E. gut gewesen. Denn aus dem Grund ist die Entscheidung – im Ergebnis – zutreffend.

Aber: Das BayObLG muss natürlich einer staunenden (?) Fachwelt mitteilen, was es im Übrigen von der Sache hält. Und da ist die Entscheidung m.E. falsch. Denn der Angeklagte hätte als Beschuldigter belehrt werden müssen und seine ohne Belehrung gemachten Angaben wären damit, wenn widersprochen worden wäre, unverwertbar gewesen. Denn der Verdacht gegen ihn im Hinblick auf ein BtM-Delikt hatte sich zum Zeitpunkt der Befragung bereits so verdichtet, dass er als Täter einer Straftat in Betracht kam (zur Beschuldigteneigenschaft Burhoff in. Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 9. Aufl., 2022, Rn 1041 ff.). Ich halte fest: Der Polizeidienststelle wird mitgeteilt worden, dass aus der Wohnung des Angeklagten starker Marihuanageruch wahrzunehmen ist, Polizeibeamte nehmen dann im Treppenhaus des Wohnanwesens des Angeklagten ebenfalls Marihuanageruch wahr, der Angeklagte öffnet die Wohnungstür. Bei den Umständen soll der Angeklagte dann nicht als Täter einer Straftat – eines BtM-Delikts, und zwar zumindest Besitz von BtM – in Betracht. Man fragt sich, was eigentlich noch passieren muss, bis man in Bayern als Beschuldigter angesehen wird? Für mich unverständlich, aber: Bayern eben.