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KCanG III: Neufestsetzung der Strafe nach dem KCanG, oder: Mildere Strafe ==> Nachträgliche Strafmilderung?

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Und dann noch der OLG Hamm, Beschl. v. 20.08.2024 – 5 Ws 230/24. Gestritten wird um eine Neufestsetzung von Einzel- und Gesamtstrafen. Das hatte die Strafkammer Recht abgelehnt. Das OLG sagt: Zu Recht.

„Die Strafkammer hat eine Neufestsetzung der im Urteil des Landgerichts Hagen vom 22. November 2021 festgesetzten Einzel- und Gesamtstrafen zu Recht abgelehnt.

Der Anwendungsbereich des Art. 313 Abs. 3 und Abs. 4 EGStGB ist nicht eröffnet. Die mit der Einführung des Konsumcannabisgesetzes (KCanG) zum 1. April 2024 geschaffene Regelung des Art. 316p EGStGB sieht eine Verweisung auf Art. 313 EGStGB ausdrücklich nur für solche Fälle vor, die nach dem neuem Recht des KCanG weder strafbar noch mit Bußgeld bedroht sind. Das abgeurteilte Verhalten des Angeklagten ist dagegen auch nach der Einführung des KCanG noch strafbar (§ 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 KCanG). Allein der Umstand, dass das Handeltreiben mit Marihuana in nicht geringer Menge nach der neuen Gesetzeslage im Vergleich zu der in dem Urteil des Landgerichts Hagen noch zur Anwendung gelangten Strafvorschrift (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) mit einer geringeren Strafe bedroht ist, führt nicht zu einer nachträglichen Strafmilderung (vgl. BGH, Urt. v. 23. Mai 2024 – 5 StR 68/24 -, BeckRS 2024, 13152; OLG Jena, Beschl. v. 25. Juni 2024 – 1 Ws 204/24 -, BeckRS 2024, 16416; OLG Brandenburg Beschl. v. 21. Mai 2024 – 2 Ws 54/24 -, BeckRS 2024, 12707; LG Karlsruhe, Beschl. v. 15. Mai 2024 – 20 StVK 228/24 -, BeckRS 2024, 10817; AG Köln, Beschl. v. 16. Mai 2024 – 583 Ds 135/22 -, BeckRS 2024, 12051).

Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des Art. 313 Abs. 3 und Abs. 4 EGStGB liegen nicht vor. Da es sich bei den genannten Normen um Ausnahmevorschriften handelt, ist bei der Annahme einer Analogie grundsätzlich Zurückhaltung geboten, zumal diese die Abänderung rechtskräftiger Entscheidungen ermöglichen. Gemessen daran vermag der Senat eine für den Analogieschluss erforderliche planwidrige Regelunglücke weder dem Wortlaut und der Systematik des Gesetzes, noch dem Willen des Gesetzgebers (vgl. BT-Drucks. 20/8704, S. 155) zu entnehmen (so im Ergebnis auch LG Karlsruhe a.a.O.; a.A. BeckOK StGB/Seel, 62. Ed., Art. 316p EGStGB, Rn. 2). Der Gesetzgeber hat im Zusammenhang mit der Einführung des KCanG keine eigenständige Amnestieregelung schaffen wollen, sondern mit dem Verweis in Art. 316p EGStGB die bereits 1974 in Kraft getretenen Regelungen des Art. 313 EGStGB zur Anwendung gebracht. Hierzu war bereits höchstrichterlich anerkannt, dass diese Regelungen keine Fälle erfassen, in denen die Strafandrohung durch das neue Gesetz lediglich gemildert wird (BGH, Urt. v. 16. August 1977 – 1 StR 390/77 -, BeckRS 1977, 233). Es ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber bei der Einführung des KCanG diesbezüglich von der bestehenden Rechtslage abweichen wollte. Aus einer allgemein geänderten Risikobewertung des Gesetzgebers in Bezug auf den Umgang mit Cannabis (vgl. BeckOK StGB/Seel a.a.O.) lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten.“

KCanG II: Absehen von weiterer Strafvollstreckung, oder: Herabsetzen der Mindeststrafe durch das KCanG

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Im zweiten Posting hier dann der BayObLG, Beschl. v. 17.10.2024 – 203 VAs 380/24 – zum Absehen von weiterer Strafvollstreckung (§ 456a StPO). In der Entscheidung des BayObLG macht dieses Ausführungen zur Frage des Ermessens – insoweit bitte selbst lesen. Und zum KCanG wird ausgeführt:

„d) Dass es sich beim Verurteilten um einen Ausländer handelt, dessen Angehörige in seinem Heimatstaat leben und der aus persönlichen Gründen gerne dorthin zurückkehren würde, hat die Vollstreckungsbehörde nicht aus dem Blick verloren. Einen Anspruch auf ein Absehen von der weiteren Vollstreckung nach Verbüßung der Halbstrafe kann der Antragsteller daraus jedoch nach der Begehung von schweren Straftaten (auch in der Form der Beihilfe) nicht herleiten (vgl. auch Senat a.a.O. Rn. 12; OLG Koblenz, Beschluss vom 29. April 2020 – 2 VAs 3/20 –, juris Rn. 13). Die Herabsetzung der Mindeststrafe durch den Gesetzgeber in § 34 Abs. 4 Nr. 4 KCanG in der Fassung vom 20. Juni 2024 infolge Inkrafttretens des Cannabisgesetzes zum 1. April 2024 (BGBl. I 2024 Nr. 109) führt auch unter Berücksichtigung von Art. 316p EGStGB bezogen auf § 456a StPO nicht zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Die Ausnahmevorschrift des Art. 313 EGStGB ist in diesem Fall nicht anwendbar (vgl. bereits BGH, Urteil vom 16. August 1977 – 1 StR 390/77 –, juris Rn. 14). Außerhalb des Anwendungsbereichs von Art. 313 EGStGB bleiben rechtskräftig ausgesprochene Strafen bestehen (BGH, Urteil vom 23. Mai 2024 – 5 StR 68/24 –, juris Rn. 15). Der Gesetzgeber hat im Zusammenhang mit der Einführung des KCanG keine eigenständige Amnestieregelung geschaffen (so auch OLG Hamm, Beschluss vom 20. August 2024 – III-5 Ws 230/24 –, juris). Es besteht somit kein Anlass, einen ausländischen Verurteilten zwingend besser zu stellen, zumal der Antragsteller übersehen hat, dass das Landgericht Nürnberg-Fürth in seinem Urteil vom 19. Dezember 2017 seiner Strafzumessung eine Strafuntergrenze von nur einem Jahr zugrunde gelegt hat. Die persönlichen Verhältnisse und Belange eines Verurteilten sind zwar, soweit dies geboten erscheint, bei der zu treffenden Entscheidung angemessen zu berücksichtigen, stehen jedoch nicht im Vordergrund (Senat a.a.O. Rn. 12; OLG Hamm, Beschluss vom 6. November 2012 – III-1 VAs 104/12 –, juris Rn. 8).“

SV II: Reststrafaussetzung zur Bewährung durch StVK , oder: Mündliche Anhörung des SV erforderlich?

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Im zweiten Posting etwas zum Sachverständigen im Verfahren betreffend die Strafaussetzung zur Bewährung, und zwar den OLG Celle, Beschl. v. 29.04.2024 – 1 Ws 126/24.

Der Verurteilte wurde am 13.06.2022 wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Zwei Drittel der Strafe waren am 06.042024 vollstreckt, die Endstrafe ist auf den 07.042025 notiert. Die StVK hat zur Prüfung einer Aussetzung des Strafrestes nach § 57 Abs. 1 StGB ein Sachverständigengutachten eines Diplom-Psychologen eingeholt. Dieser hat – im Gegensatz zur Stellungnahme der JVA – eine vorzeitige Entlassung des Verurteilten im Ergebnis befürwortet. Zur mündlichen Anhörung des Verurteilten am 03.04.2024 wurde der Sachverständige zunächst geladen, nach Verzicht der Verteidigerin auf seine mündliche Anhörung aber wieder abgeladen. Im Anhörungstermin hat auch der Verurteilte selbst darauf verzichtet, den Sachverständigen mündlich zu hören.

Die StVK hat dann die Vollstreckung des Strafrestes zur Bewährung ausgesetzt. Dagegen die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft, die Erfolg hatte:

„Die gemäß §§ 454 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1, 311 StPO zulässige sofortige Beschwerde hat – jedenfalls vorläufig – Erfolg.

1. Die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer war bereits deswegen aufzuheben, weil sie an einem wesentlichen Verfahrensfehler leidet. Denn die Strafvollstreckungskammer hat zu Unrecht von einer mündlichen Anhörung des Sachverständigen abgesehen.

a) Gemäß § 454 Abs. 2 Satz 3 StPO ist im Falle der Einholung eines Prognosegutachtens vor einer Entscheidung über die Aussetzung des Restes einer Freiheitsstrafe zur Bewährung der Sachverständige mündlich anhören. Von der Anhörung darf gemäß § 454 Abs. 2 Satz 4 StPO nur abgesehen werden, wenn sowohl der Verurteilte und sein Verteidiger als auch die Staatsanwaltschaft darauf verzichten.

b) Die Voraussetzungen des § 454 Abs. 2 Satz 4 StPO lagen nicht vor, weil die Staatsanwaltschaft nicht auf die Sachverständigenanhörung verzichtet hat.

Die Strafvollstreckungskammer hat in ihrer Verfügung vom 6. Februar 2024, mit der die Akten der Staatsanwaltschaft zur Kenntnisnahme vom Gutachten übersandt wurden, auch nach einem Verzicht auf die mündliche Anhörung des Sachverständigen gefragt. Zu dieser Frage hat sich die Staatsanwaltschaft aber weder in ihrer Rücksendeverfügung vom 13. Februar 2024, mit der sie auf ihre frühere Stellungnahme Bezug nahm, noch später geäußert.

Ein konkludenter Verzicht der Staatsanwaltschaft liegt ebenfalls nicht vor. Das bloße Schweigen auf eine Zuschrift des Gerichts genügt für die Annahme eines Verzichts nicht, denn der Verzicht auf die mündliche Anhörung muss eindeutig erklärt werden (OLG Braunschweig, Beschluss vom 5. Oktober 2023 – 1 Ws 206/23 –, Rn. 9, juris, m. w. N.). Auch dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft nicht am Anhörungstermin teilgenommen hat, kann jedenfalls unter den vorliegenden Umständen eine solche eindeutige Erklärung nicht entnommen werden, weil der Staatsanwaltschaft aufgrund der Ladungsverfügung vom 27. Februar 2024 keine Terminsnachricht übersandt und sie auch über die spätere Abladung des Sachverständigen nicht informiert wurde.

c) Darüber hinaus begegnet das Absehen von einer mündlichen Anhörung des Sachverständigen im vorliegenden Fall auch unter dem Gesichtspunkt der gerichtlichen Aufklärungspflicht durchgreifenden Bedenken.

Die Pflicht zur bestmöglichen Aufklärung des Sachverhalts kann auch in Fällen, in denen der Sachverständige nicht gemäß § 454 Abs. 2 Satz 3 StPO mündlich zu hören ist, seine mündliche Anhörung erfordern (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 04.08.2015 – 1 Ws 319/15, beck-online). Denn die Anhörung dient nicht nur der Verwirklichung rechtlichen Gehörs, sondern soll vor allem die Entscheidung der Strafvollstreckungskammer vorbereiten und ihre materielle Richtigkeit gewährleisten (vgl. OLG Braunschweig, a. a. O.). Die mündliche Erörterung eines solchen Gutachtens in Anwesenheit der Verfahrensbeteiligten gibt diesen Gelegenheit, das Sachverständigengutachten eingehend zu diskutieren, das Votum des Sachverständigen zu hinterfragen und zu dem Gutachten Stellung zu nehmen (OLG Braunschweig a. a. O.).

Angesichts der grundlegenden unterschiedlichen Prognosebeurteilungen der Justizvollzugsanstalt einerseits und des Sachverständigen andererseits wäre eine solche eingehende Erörterung des Gutachtens – unter Mitwirkung der Vollzugsanstalt (§ 454 Abs. 3 Satz 3 StPO) – im vorliegenden Fall geboten gewesen, nachdem die Justizvollzugsanstalt nach Vorlage seines Gutachtens noch eine ausführliche Stellungnahme abgegeben und darin ihre bisherige Beurteilung bekräftigt und vertiefend begründet hat.“

Strafe II: Darauf kommet es für die „Halbstrafe“ an, oder: Gesamtwürdigung und Rückfallrisiko

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Bei der zweiten heute vorgestelleten Entscheidung handelt es sich um den LG Stendal, Beschl. v. 22.08.2024 – 508 StVK 188/24. Es geht um die Gewährung von Halbstrafe.

Der Beschluss zeitg noch einmal, aus was es „ankommt“. Es reicht hier m.E. der Leitsatz, wegen der Einzelheiten bitte den Volltext lesen:

Nach § 57 Abs. 1 Satz 1 StGB ist für eine Strafaussetzung bereits nach Verbüßung der Hälfte der verhängten Freiheitsstrafe das Vorliegen besonderer Umstände erforderlich, die sich aus einer Gesamtwürdigung von Tat, Persönlichkeit der verurteilten Person und ihrer Entwicklung während des Strafvollzuges ergeben müssen. Vordergründig ist jedoch, was aus dem Verweis auf § 57 Abs. 1 Satz 1 StGB folgt, erforderlich, dass eine Strafaussetzung unter Berücksichtigung des Sicherheitsinteresses der Allgemeinheit verantwortet werden kann. Verantworten lässt sich das mit der Aussetzung des Restes einer Freiheitsstrafe verbundene Risiko der Begehung neuer Straftaten durch den Verurteilten nur, wenn die begründete Aussicht auf den Eintritt eines Resozialisierungserfolges in Gestalt zukünftiger Straffreiheit besteht.

KCanG II: Neufestsetzung der Strafe nach dem KCanG, oder: Geringere Strafe, Urteilsfeststellungen, JGG

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Und im zweiten Posting dann drei OLG-Emtscheidungen zur Neufestsetzung der Strafe. Das ist der Bereich, in dem derzeit bei den OLG „die Musik spielt“. Ich stelle aber auch hier nur die Leitsätze vor, und zwar:

1. Allein der Umstand, dass das Handeltreiben mit Marihuana in nicht geringer Menge nach § 34 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 3 Nr. 4 KCanG im Vergleich zu § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit einer geringeren Strafe bedroht ist, führt nicht zu einer nachträglichen Strafmilderung nach Art. 316p, 313 Abs. 3 und Abs. 4 EGStGB.

2. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des Art. 313 Abs. 3 und Abs. 4 EGStGB liegen nicht vor.

1. Für die Entscheidung nach Art. 316p i.V.m. Art. 313 Abs. 5 EGStGB über einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der auf die Neufestsetzung von Strafen abzielt, besteht nicht eine Zuständigkeit der Strafvollstreckungskammer, sondern des Gerichts des ersten Rechtszugs.

2. Art. 313 Abs. 3 EGStGB regelt – schon mit Blick auf den ausdrücklichen Verweis auf § 73 StGB a.F., der Vorgängernorm des § 52 StGB, den der Gesetzgeber des Art. 316p EGStGB erklärtermaßen im Blick hatte (vgl. BT-Drs. 20/8704, S. 155) – Fälle der tateinheitlichen Verwirklichung mehrerer Tatbestände, wobei der einen dieser Tatbestände ausfüllende Sachverhalt als solcher nach neuer Rechtslage nicht mehr gesondert sanktionsbedroht ist.

1. Die Feststellung, ob eine Tat im Sinne des Art. 313 Abs. 1 Satz 1 EGStGB nicht mehr strafbar ist, ist allein anhand der Urteilsfeststellungen zu treffen.

2. Steht nach den Urteilsfeststellungen die fehlende Strafbarkeit einer einer Einheitsjugendstrafe zugrundeliegenden Tat nach neuem Recht nicht fest, ist eine Neufestsetzung der Einheitsjugendstrafe nach Art. 313 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Art. 313 Abs. 4 Satz 1 EGStGB, § 66 JGG nicht veranlasst.