Kategoriearchiv: Strafrecht

Die Rechtsbeugung des Proberichters – hier ist dann der Volltext

Ende Mai 2012 hatte u.a. auch die Blogs das BGH, Urt. v. 31.05.2012 – 2 StR 610/11 – beschäftigt. Das was/ist der Fall des Freispruchs eines Proberichters vom Vorwurf der Rechtsbeugung in Tateinheit mit Aussageerpressung.Nochmal zum Sachverhalt – entnommen der PM des BGH v. 31.05.2012:

„Nach den Feststellungen des Landgerichts leitete der Angeklagte als Strafrichter eine Hauptverhandlung wegen exhibitionistischer Handlungen, die sich an einen Einspruch des damaligen Beschuldigten anschloss. Schon vor der Hauptverhandlung war er entschlossen, als Rechtsfolge einen Schuldspruch mit Strafvorbehalt auszusprechen und eine Therapieauflage anzuordnen. In der Hauptverhandlung bestritt der damalige Beschuldigte den Tatvorwurf. Der Angeklagte, der möglicherweise annahm, der Strafbefehl sei im Schuldspruch bereits rechtskräftig und der Einspruch auf das Strafmaß beschränkt, wirkte nun nachhaltig und zunehmend erregt und drohend auf den damaligen Beschuldigten ein, um diesen zu einem Geständnis und zur Erklärung zu veranlassen, in eine ambulante Therapie einzuwilligen. Außerdem wollte er erreichen, dass der Beschuldigte nach Urteilsverkündung sogleich auf Rechtsmittel verzichtete. Aufgrund eines Sachverständigengutachtens war ihm bekannt, dass der damals Beschuldigte wegen einer Persönlichkeitsstörung eine schwache und selbstunsichere Person war. Der Angeklagte forderte den Beschuldigten in zunehmend erregter Form auf, ein Geständnis abzulegen. Schließlich unterbrach er unvermittelt die Sitzung, sagte zum damaligen Beschuldigten: „Sie kommen jetzt mit! Ich zeige Ihnen mal, wie Ihre Zukunft aussehen kann.“, und begab sich – mit angelegter Robe – mit dem Beschuldigten und einem Wachtmeister in den Keller des Amtsgerichts, wo sich mehrere Gewahrsamszellen befanden.

Er veranlasste den vollständig verunsicherten Beschuldigten, sich in eine Zelle zu begeben, die daraufhin geschlossen wurde. Nach etwa 20 Sekunden wurde die Tür auf Veranlassung des Angeklagten wieder geöffnet. Während dieser Zeit war die Türe von dem Zeugen nicht mehr zu öffnen.

Hiernach setzte der Angeklagte die Hauptverhandlung fort, in der der damalige Beschuldigte nunmehr vollumfänglich geständig war. Der Angeklagte verurteilte ihn daraufhin zu einer Geldstrafe unter Strafvorbehalt, verbunden mit einer Therapieauflage; dies entsprach dem staatsanwaltschaftlichen Antrag. Der immer noch stark eingeschüchterte Beschuldigte und der Staatsanwalt erklärten sogleich Rechtsmittelverzicht.“

Die Strafkammer hatte den Proberichter frei gesprochen und dabei den Rechtsbeugungsvorsatz verneint. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft hat der BGH aufgehoben. Er sieht einen Verstoß gegen § 261 StPO und rügt die mangelhaft Beweiswürdigung der Strafkammer:

Es mag dahinstehen, ob dies schon deshalb der Fall ist, weil der Tatrichter – worauf der Generalbundesanwalt vor allem in seiner Begründung des Rechtsmittels abstellt – bei seiner Annahme, der Angeklagte sei von einem beschränkten Einspruch des D. ausgegangen und habe deshalb mit der Erzwingung des Geständnisses keinen unrechtmäßigen prozessualen Nachteil für diesen herbeiführen wollen, keine erschöpfende (und widerspruchsfreie) Würdigung der Beweise vorgenommen hat. Jedenfalls fehlt es an jeglicher Auseinandersetzung mit der nach den Feststellungen in Betracht kommenden Möglichkeit, der Angeklagte habe nicht nur ein Geständnis des D. , sondern auch einen Rechtsmittelverzicht sowie eine Einwilligung in eine Therapieweisung und insoweit die konkrete Gefahr eines unrechtmäßigen Nachteils an-gestrebt und damit vorsätzlich gehandelt.

Damit darf sich dann jetzt das LG Kassel noch einmal befassen.

HIV infiziert? Ist eine Blutentnahme zulässig?

In der Rechtsprechung bisher noch nicht entschieden ist eine Fallkonstellation, die in einem brandneuen Beschluss das LG Aurich entschieden hat.

Zum Sachverhalt: Die Beschuldigten werden verdächtigt, den Anzeigenerstatter durch ungeschützten Geschlechtsverkehr mit HIV infiziert zu haben. Zwischen dem Anzeigenerstatter und den beiden Beschuldigten war es über einen längeren Zeitraum zu ungeschütztem Geschlechtsverkehr gekommen. Im Zuge eines Blutspendetermins erhielt der Anzeigenerstatter Kenntnis von seiner – allerdings bislang noch nicht belegten – HIV-Infektion. Die daraufhin vom Anzeigenerstatter zur Rede gestellten Beschuldigten bestritten indes, mit HIV positiv infiziert zu sein. Im Rahmen des weiteren Ermittlungsverfahrens gab der Anzeigenerstatter an, dass weder sein früherer Partner noch derjenige, mit dem er im Anschluss an die hiesigen Vorfälle sexuell verkehrt habe, infiziert gewesen seien. Überdies habe er mit keinem weiteren Dritten verkehrt, noch sei er sonst mit Körperflüssigkeiten und/oder mit verunreinigten Spritzen in Kontakt gekommen. Nachdem die beiden Beschuldigten die Entnahme einer Blutprobe zur Feststellung einer etwaigen HIV-Infizierung abgelehnt hatten, ordnete das Amtsgericht Aurich gegenüber beiden Beschuldigten gem. § 81a StPO die Blutentnahme sowie den Vergleich der Virussubtypen an.

Dagegen die Beschwerde der Beschuldigten, die im LG Aurich, Beschl. v. 30.07.2012 – 12 Qs 97/12 – Erfolg hatte. Das LG stützt die Aufhebung der amtsgerichtlichen Entscheidung auf zwei Punkte:

Ein positiver HIV-Test sei weder geeignet, eine (vollendete) gefährliche Körperverletzung noch eine versuchte gefährliche Körperverletzung nachzuweisen, so dass die durch die Austestung zu belegenden Tatsachen für das Verfahren nicht verfahrenserheblich sind.
Die angeordnete Maßnahme entspricht auch nicht den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Die angeordnete Blutentnahme stelle sich im Hinblick auf eine allenfalls noch in Betracht kommende Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 229 StGB als unverhältnismäßig dar. Dazu das LG:

aa) Denn auch insoweit ist ein HIV-Test nicht zum Tatnachweis geeignet. Selbst bei positivem Testergebnis bleiben nämlich – nach derzeitigem Erkenntnisstand – unwiderlegbare Restzweifel, ob eine mögliche Infizierung des Anzeigenerstatters nicht durch andere Sexualpartner hervorgerufen sein kann bzw. ob die bzw. der Beschuldigte(n) nicht doch erst zu einem späteren Zeitpunkt selber infiziert wurden, zumal das Tatgeschehen mittlerweile mehr als 1 ½ Jahre zurückliegt.

bb) Darüber hinaus erscheint die Anordnung der Blutentnahme für beide Beschuldigte auch im Rahmen einer Güterabwägung als unverhältnismäßig im engeren Sinne. Das hierbei zu berücksichtigende Individualinteresse an der Nichtaufklärung über die eigene Infektiosität hat zwar grundsätzlich dem höherwertigen Rechtsgut „Gesundheitsschutz der Allgemeinheit“ zu weichen (Mayer, JR 1990, 358, 360; Penning/Spann, MedR 1987, 171, 173). Im Anwendungsbereich der §§ 81a, 81c StPO ist der Gesundheitsschutz der Allgemeinheit im Hinblick auf die Zulässigkeit des Eingriffs indes kein zu beachtendes Rechtsgut; gegenüber den Grundrechten des von dem Eingriff Betroffenen – hier der Beschuldigten – auf Schutz der Privat- und Intimsphäre nach Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und der körperlichen Unversehrtheit gem. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG darf – wenn es um die Zulässigkeit des Eingriffs geht – lediglich das Aufklärungsinteresse des Staates an Straftaten in die Abwägung einbezogen werden (zutreffend Mayer, JR 1990, 358, 360 m.w.N.). Das berechtigte Aufklärungsinteresse des Staates hat indes unter Abwägung mit folgenden Gesichtspunkten im vorliegenden Einzelfall zurückzutreten:

(i) Zum einen wiegt der Schuldvorwurf hier gering, was sich nicht zuletzt daran festmachen lässt, dass die Staatsanwaltschaft Aurich von sich aus bereits in einem früheren Verfahrensstadium die Einstellung des Verfahrens nach § 153 StPO angeregt hat. Denn der Tatverdacht lässt sich allenfalls auf den Vorwurf der fahrlässigen Körperverletzung beschränken, der sich dazu noch gegen zwei bislang nicht vorbestrafte Beschuldigte richtet.

(ii) Hinzu kommt, dass selbst der Tatverdacht einer fahrlässigen Körperverletzung bislang kaum erhärtet ist. Denn ein fahrlässiges Verhalten setzt – neben der noch festzustellenden Tatsache , dass das Opfer mit HI-Viren infiziert ist – voraus, dass aus Sicht des Täters objektiv tatsächliche Anhaltspunkte für einen konkreten Anfangsverdacht einer eigenen HIV-Infektiosität bestanden, der Täter also schon zum Zeitpunkt des verfahrensgegenständlichen Geschlechtsverkehrs etwa an Anzeichen des ARC-Syndroms oder des Aids-Vollbildes gelitten hat (vgl. hierzu eingehend Mayer, JR 1990, 358, 361 [Fn. 37]). Das vorliegende Ermittlungsverfahren bietet hierfür aber nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte.

(iii) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist schließlich der Umstand zu berücksichtigen, dass die mit der Blutentnahme einhergehende Kenntnis von einer möglichen HIV-Infektiosität – hier der Beschuldigten – schwere seelische Beeinträchtigungen bis hin zur Suizidalität auslösen kann (vgl. VGH München, Beschluss v. 19.05.1988 – 25 CS 8800312, NJW 1988, 2318, 2319; Penning/Spann, MedR 1987, 171, 173; Helmrich, NVwZ 2008, 162, 163 m.w.N.). Zwar ist in diesem Kontext umstritten, ob seelische Belastungen zu berücksichtigende Gesundheitsnachteile i.S.d. § 81a Abs. 1 Satz 2 StPO darstellen (dafür etwa Bosch, in: Kleinknecht/Müller/Reitberger, StPO, 61. EL, § 81a Rn. 24; Mayer, JR 1990, 358, 359 f; dagegen Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 81a Rn. 17; Michel, JuS 1993, 591, 592). Gleichwohl wird dieser Gefährdung jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation Rechnung zu tragen und ihr ein hohes Gewicht beizumessen sein. Denn die Erhärtung des Tatverdachts ist – zumindest bei derzeitigem Verfahrensstand – derart ungewiss bzw. der Beweiswert des HIV-Testes so gering, dass es den Beschuldigten schlechterdings nicht zugemutet werden kann, aufgrund der Kenntnisnahme einer etwaigen eigenen HIV-Infektiosität der Gefahr psychischer Schädigungen ausgesetzt zu sein.

Das war mir duchgegangen – Prostitution und Gewerbesteuerpflicht

Das war mit durchgegangen, der Vorlagebeschluss beim BFH zur Gewerbesteuerpflicht für Prostitution. Darauf bin ich erst durch den LTO-Beitrag „Eigenprostitution ist gewerbesteuerpflichtig“ aufmerksam geworden. Da heißt es u.a. (da habe ich mir auch das Bild geklaut :-)).

Der Große Senat des BFH hatte 1964 entschieden, dass Prostituierte keine gewerblichen Einkünfte erzielen, weil sie sich nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligten. Nach einem aktuellen Vorlagebeschluss des III. Senats ist hieran wegen der geänderten tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht mehr festzuhalten.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat den Großen Senat zur Klärung der Frage angerufen, ob eine Prostituierte aus ihrer Tätigkeit gewerbliche oder sonstige Einkünfte erzielt (Beschl. v. 15.03.2012, Az. III R 30/10).

In der Entscheidung aus den 1960er Jahren hatten die Richter entschieden, dass die „gewerbsmäßige Unzucht“ aus dem Rahmen dessen falle, was das Einkommensteuergesetz unter selbständiger Berufstätigkeit verstanden wissen wolle. Prostituierte erzielten sonstige Einkünfte, die nicht der Gewerbesteuer unterlägen.

Dies sei so nicht mehr zeitgemäß, stellte der III. Senat nun fest. Das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten habe deren Tätigkeit legalisiert. Sexuelle Dienstleistungen würden in der Boulevardpresse und im Internet umfangreich beworben, Prostituierte wendeten sich mit ihrem Angebot an andere Personen in deren Eigenschaft als Marktteilnehmer. Da die Klägerin ihre Leistungen bewerbe und in einer eigens dafür angemieteten Wohnung erbringe, habe das Finanzamt zu Recht Gewerbesteuer festgesetzt.

Da sag noch mal einer, die Obergerichte hätten die wirtschaftliche Entwicklung nicht im Blick 🙂

Wer A sagt, muss auch B sagen, oder: Absprache führt zur Bindung

Die Flut der Entscheidungen des BGH zur Absprache/Verständigung (§ 257c StGB) ist ein wenig zurückgegangen. Aber die ein oder andere wichtige Entscheidung gibt es dann doch noch. So den für die Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen BGH, Beschl. v. 21.06.2012 – 4 StR 623/11 – der sich neben einer für den Ausschluss der Öffentlichkeit wichtigen Frage mit der Bindungswirkung befasst. Und zwar der Bindunsgwirkung für die StA an die von ihre erklärte Zustimmung zur Verständigung und für das Gericht. Der BGH führt aus, dass sich beide nicht so einfach von einer einmal zustande gekommenen Verständigung lösen können. Sodnern – so die Leistätze:

Die Zustimmungserklärung der Staatsanwaltschaft zu dem Verständigungsvor-schlag des Gerichts ist als gestaltende Prozesserklärung unanfechtbar und un-widerruflich.

Das Entfallen der Bindungswirkung der Verständigung für das Gericht nach § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO tritt nicht kraft Gesetzes ein, sondern erfordert eine dahingehende gerichtliche Entscheidung.

Und lösen kann sich das Gericht von einer Verständigung erst, wenn aufgrund neuer Umstände die „ausgehandelte“ Strafe bzw. der in Aussicht genommene Strafrahmen nicht mehr passt.

…c) Ein Abweichen von der Verständigung setzt unter anderem voraus, dass das Gericht wegen der veränderten Beurteilungsgrundlage zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Dies ist in § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO ausdrücklich geregelt, gilt in gleicher Weise aber auch für die Fälle des § 257c Abs. 4 Satz 2 StPO. Gegenstand der in § 257c Abs. 4 Satz 2 StPO angesprochenen Progno-se ist die strafzumessungsrechtliche Bewertung, die das Gericht bei seiner Zu-sage der Strafrahmengrenzen unter antizipierender Berücksichtigung des nach dem Inhalt des Verständigungsvorschlags erwarteten Prozessverhaltens des Angeklagten vorgenommen hat. Von einem nicht der Prognose entsprechenden Verhalten des Angeklagten, das ein Abweichen von der Verständigung zu rechtfertigen vermag, kann daher nur dann die Rede sein, wenn das von der Erwartung abweichende tatsächliche Prozessverhalten aus der Sicht des Ge-richts der Strafrahmenzusage die Grundlage entzieht.

Bei der Beantwortung der Frage, ob die in Aussicht gestellten Strafrahmengrenzen auch auf veränderter Beurteilungsgrundlage eine tat- und schuld-angemessene Ahndung ermöglichen, kommt dem Gericht – wie auch sonst bei Wertungsakten im Bereich der Strafzumessung – ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der erst überschritten ist, wenn der zugesagte Strafrahmen nicht mehr mit den Vorgaben des materiellen Rechts in Einklang zu bringen ist. Dies wäre etwa anzunehmen, wenn die Strafrahmenzusage sich unter Berücksichtigung von neu eingetretenen oder erkannten Umständen oder des tatsächlichen Prozessverhaltens des Angeklagten so weit von dem Gedanken eines gerechten Schuldausgleichs entfernte, dass sie als unvertretbar erschiene. In diesem Fall wäre das Gericht jedenfalls aus Gründen sachlichen Rechts verpflichtet, von der getroffenen Verständigung abzuweichen. Da die Anforderungen des materiellen Strafrechts im Rahmen einer Verständigung nach § 257c StPO nicht disponibel sind (vgl. nur BT-Drucks. 16/12310 S. 7 ff., 13 f.), wäre ein auf der Grundlage der Verständigung ergehendes Urteil sachlich-rechtlich fehlerhaft. Ob in einem Festhalten an der Verständigung bei nach Maßgabe von § 257c Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO unvertretbar gewordener Strafrahmenzusage zu-gleich ein Verfahrensverstoß gegen § 257c Abs. 4 StPO läge, kann der Senat dahinstehen lassen. Denn im vorliegenden Fall hat das Landgericht den ihm im Rahmen des § 257c Abs. 4 StPO zukommenden Beurteilungsrahmen nicht überschritten. Die Revision der Staatsanwaltschaft zeigt keine nach § 257c Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO neu in die strafzumessungsrechtliche Bewertung einzubeziehenden Umstände auf, die geeignet sind, die Vertretbarkeit der von der Strafkammer in ihrem Verständigungsvorschlag in Aussicht gestellten Straf-ober- und Strafuntergrenze in Frage zu stellen. Dies gilt sowohl für den Umstand, dass der Angeklagte den gewaltsam erzwungenen Analverkehr erst im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung glaubhaft eingeräumt hat, als auch für die erheblichen psychischen Folgen der Tat für die Nebenklägerin…“

Die elektronische Fußfessel – wann ist sie zulässig?

In der Diskussion ist immer wieder die Frage der Zulässigkeit der elektronischen Fußfessel. Damit haben sich in der letzten Zeit mehrere OLG befasst. Dazu zählt jetzt auch das OLG Bamberg, das im OLG Bamberg, Beschl. v. 15.03. 2012 – 1 Ws 138/12 – umfassend zur Zulässigkeit der elektronischen Fußfessel als Weisung im Rahmen der Führungsaufsicht Stellung nimmt. In den Leitsätzen heißt es dazu:

„…

4. Eine im Rahmen der Führungsaufsicht nach § 68 b I 1 Nr. 12, S. 3 StGB erteilte Weisung zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung („elektronische Fußfessel“) dient nicht nur der Überwachung aufenthaltsbezogener Weisungen, sondern soll spezialpräventiv auch die Eigenkontrolle des Betroffenen stärken. Zudem kann die Überwachung es den zuständigen Behörden im Fall einer akuten und erheblichen Gefährdungslage für Dritte erleichtern, rechtzeitig einzuschreiten (u.a. Anschluss an OLG Rostock NStZ 2011, 521 ff.). Nach dem Gesetzeszweck und dem Willen des Gesetzgebers kann deshalb die Weisung auch unabhängig von aufenthaltsbezogenen Weisungen erteilt werden, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass auch und allein die Möglichkeit der Datenverwendung nach § 463 a IV 2 Nr. 4 und Nr. 5 StPO den Betroffenen von der erneuten Begehung schwerer Straftaten iSd. § 66 III 1 StGB abhalten kann.

5. Auch Weisungen zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung dürfen keine unzumutbaren Anforderungen an die Lebensführung des Beschwerdeführers iSv. § 68 b III StGB stellen. Die Weisungen müssen in einem Mindestmaß stützend wirken und dürfen die Resozialisierungspotentiale der verurteilten Person nicht aus reinen Überwachungsinteressen heraus überfordern oder gefährden.::“

Der Beschluss spricht auch andere Weisungen an. Darauf komme ich noch zurück.

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herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.