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Strafzumessung II: Strafzumessung beim Totschlag, oder: Beseitigen des Leichnams

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Die zweite Entscheidung zur Strafzumessung kommt auch vom BGH. Im BGH, Beschl. v. 19.01.2021 – 5 StR 535/20 – geht es um die Verurteilung eines Angeklagten wegen Totschlags, Störung der Totenruhe und bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge. Der Angeklagte ist zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vierzehn Jahren verurteilt worden. Die Revision hatte Erfolg:

“1. Wie vom Generalbundesanwalt beantragt, hebt der Senat den Schuldspruch wegen Störung der Totenruhe im Fall II.3 auf. Zwar belegen die insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des Landgerichts, dass der Angeklagte mit dem Leichnam seines Opfers in einer Art und Weise umgegangen ist, die objektiv eine grob ungehörige, rohe Kundgabe von Missachtung im Sinne von § 168 Abs. 1 Alt. 2 StGB darstellt. Allerdings sind die Feststellungen zur subjektiven Seite unzureichend. Voraussetzung einer Strafbarkeit nach § 168 Abs. 1 Alt. 2 StGB ist, dass der Täter entweder dem Toten seine Verachtung zeigen will und ihm der beschimpfende Charakter seiner Handlung bewusst ist (Rechtsgut postmortaler Persönlichkeitsschutz, vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2005 – 2 StR 310/04, BGHSt 50, 80, 89; BGH, Beschlüsse vom 30. August 2018 – 5 StR 411/18; vom 24. Februar 1981 – 1 StR 834/80, NStZ 1981, 300) oder dass der Täter mit dem Leichnam in einer Art und Weise umgeht, die seine Verachtung gegenüber dem Menschsein an sich aufzeigt, indem er die dem Menschen über den Tod hinaus zukommende Würde als Gattungswesen missachtet (Rechtsgut Pietätsgefühl der Allgemeinheit, vgl. BGH, Urteil vom 22. April 2005 – 2 StR 310/04, BGHSt 50, 80, 89 f.). Zu beiden Alternativen sind die Feststellungen zur subjektiven Tatseite letztlich unklar. Der Senat hebt diese auf, um dem zur neuen Entscheidung berufenen Tatgericht widerspruchsfreie neue Feststellungen zu ermöglichen, sofern insoweit nicht nach § 154 Abs. 2 StPO verfahren wird.

2. Dieser Rechtsfehler wirkt sich auch hinsichtlich der Strafzumessung für den Totschlag im Fall II.2 aus.

Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift ausgeführt:

“Das bloße Beseitigen des Leichnams sowie ein ungehöriger Umgang mit dem Leichnam, der die Voraussetzungen des § 168 StGB nicht erfüllt, darf grundsätzlich nicht straferschwerend herangezogen werden (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Juni 2013 – 2 StR 117/13 -, NStZ 2013, 579, 580; Senat, Beschluss vom 6. Mai 2008 – 5 StR 92/08 -, NStZ 2008, 569). Derartigen Handlungen liegt letztlich nur der Versuch zugrunde, sich der Strafverfolgung zu entziehen.

Anders kann es freilich liegen, wenn der Täter mit seinen Verschleierungsbemühungen seine rechtsfeindliche Gesinnung dokumentiert oder neues Unrecht schafft (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 2018 – 2 StR 416/16 -, NJW 2018, 2210, 2211). Vor diesem Hintergrund wäre die mit der Leichenzerteilung verbundene Intention des Angeklagten – dem es allein um den Schutz seiner von der Rechtsordnung nicht gedeckten Cannabisplantage ging (…) – geeignet gewesen, ausnahmsweise eine Strafschärfung zu begründen. Jedoch hat das Landgericht diesem Aspekt im Rahmen der Strafzumessung zum Fall ll.3 sogar strafmildernden Charakter beigemessen (…).”

Dem verschließt sich der Senat letztlich nicht.

Danach kann dieser Einzelstrafausspruch keinen Bestand haben. Die Feststellungen werden von dem aufgezeigten Wertungsfehler nicht berührt; sie können deshalb bestehen bleiben. Dies schließt ergänzende Feststellungen, die zu den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, nicht aus. Das neue Tatgericht wird den ungehörigen Umgang des Angeklagten mit dem Leichnam strafschärfend berücksichtigen dürfen, soweit dieser über bloße Beseitigungshandlungen hinausgegangen ist und die Angehörigen schwer belastet hat. Auch ist es dem neuen Tatgericht nicht verwehrt, den vom Generalbundesanwalt angeführten Gesichtspunkt straferschwerend zu werten, dass der Angeklagte mit seinem Nachtatverhalten der Leichenzerteilung die Sicherung seiner illegalen Cannabisplantage beabsichtigte.

Strafzumessung II: Tötung von Neugeborenen, oder: “hättest die Kinder ja auch zur Adoption frei geben können”

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In der zweiten Entscheidung des heutigen Tages, dem BGH, Beschl. v. 25.09.2018 – 4 StR 325/18, geht es – auch mal wieder – um das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB). Das LG hat die die Angeklagte wegen Totschlags in zwei Fällen verurteilt. Die Angeklagte, Mutter von zwei Kindern, hat nach den Feststellungen des LG nach zwei weiteren ungewollten Schwangerschaften Anfang April 2004 und Mitte 2008 das jeweils lebensfähig zur Welt gekommene Neugeborene unmittelbar nach der Geburt durch Versperrung der Atemwege getötet. In beiden Fällen befürchtete sie die ablehnende Reaktion ihres Lebensgefährten, des Kindsvaters, und ihrer Mutter auf eine (weitere) Schwangerschaft sowie die mit dem Familienzuwachs einhergehenden finanziellen Belastungen. Beide Taten wurden erst im Januar 2018 entdeckt, da die Angeklagte die Leichen der Neugeborenen in einem Gefrierschrank versteckt hatte. Die Revision der Angeklagten hat hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg:

“1. Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zu Lasten der Angeklagten erwogen, dass es ihr möglich gewesen wäre, Alternativen zu den Taten zu finden und die Kinder nicht zu töten, sondern sie beispielsweise zur Adoption freizugeben. Ihre Befürchtung, man werde ihr bei Bekanntwerden der Schwangerschaften im Familienkreis vorwerfen, sie sei nicht in der Lage, ihr Leben ordentlich zu führen und weitere Schwangerschaften durch Verhütung zu vermeiden, stelle keinen nachvollziehbaren Grund für eine Kindstötung dar.

2. Diese Strafzumessungserwägungen begegnen mit Blick auf § 46 Abs. 3 StGB durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Zwar hat sich die revisionsgerichtliche Überprüfung der Strafzumessung am sachlichen Gehalt der Ausführungen des Tatrichters zu orientieren und nicht an dessen möglicherweise missverständlichen Formulierungen (BGH, Beschluss vom 10. April 1987 – GSSt 1/86, BGHSt 34, 345, 349 f.). Das Landgericht hat aber im vorliegenden Fall im Ergebnis darauf abgestellt, dass die Angeklagte von den Taten hätte absehen können und müssen, weil sie keinen nachvollziehbaren Anlass zur Tatbegehung hatte. Dies stellt eine strafschärfende Verwertung des Umstandes dar, dass die Tat überhaupt begangen wurde. Nachvollziehbare, verständliche Motive für eine Tatbegehung können sich strafmildernd auswirken; ihr Fehlen berechtigt nicht dazu, diesen Umstand zu Lasten des Täters zu berücksichtigen (BGH, Beschluss vom 9. November 2010 – 4 StR 532/10, StV 2011, 224 f.; Urteil vom 9. Oktober 2013 – 2 StR 119/13, NStZ 2014, 512 ff.)….”

Strafzumessung III: Versuchter Totschlag, oder: Die bewusste Bewaffnung mit einem Messer

Und zum Abschluss des Tages dann noch der BGH, Beschl. v. 23.05.2017 – 4 StR 176/17 -, ergangen in einem Verfahren wegen versuchten Totschlags u.a. Da hat der BGH “ergänzend” zum Vewerfungsantrag des GBA “bemerkt”:

“Das Landgericht hat die Strafe dem doppelt gemilderten Strafrahmen des § 212 Abs. 1 StGB entnommen. Die Berücksichtigung des Umstands, dass sich der Angeklagte bewusst mit dem Messer bewaffnete, bevor er das Tatopfer aufsuchte, bei der Strafzumessung verstößt nicht gegen § 46 Abs. 3 StGB, denn anders als etwa beim Raub gemäß § 250 Abs. 1 a) und b), Abs. 2 StGB ist der Einsatz einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs bei § 212 StGB nicht Tatbestandsmerk- mal (vgl. zum Tatbestand des Raubes BGH, Beschlüsse vom 16. November 2016 – 2 StR 316/16; vom 16. März 2007 – 2 StR 35/07, StV 2007, 410; und vom 10. Au-gust 1999 – 4 StR 345/99).”

“wenn du Eier hast, komm runter”, oder: Schwere Beleidigung?

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Im BGH, Beschl. v. 08.09.2016 – 1 StR 372/16 – geht es um die Frage der Annahme eines minder schweren Falles (§ 213 StGB) des Totschlags (§ 212 StGB). Das LG hatte das verneint, der BGH hat hingegen die Voraussetzungen des § 213 StGB auf der Grundlage des folgenden Sachverhalts als grundsätzlich vorliegend angenommen:

“Nach den Feststellungen des Landgerichts konnte der Angeklagte deswegen nicht schlafen, weil der Geschädigte mit dessen Lebensgefährtin deren Mutter besucht hatte und diese sich ab 23.30 Uhr vor der Haustür laut unterhielten. Nachdem sie der im ersten Stock des Hauses wohnende Angeklagte gegen 24 Uhr durch das Schlafzimmerfenster aufgefordert hatte, leise zu sein, weil er am nächsten Tag früh zur Arbeit müsse, kam es alsbald zu gegen-seitigen Beleidigungen. Dann forderte ihn der Geschädigte wie folgt auf: „Wenn du Eier hast, komm runter!“ Weil seine Ehefrau diese Äußerung mitbekommen hatte, fühlte sich der Angeklagte in seiner Ehre gekränkt und rief nach unten, dass er runterkomme und sie alle umbringe. Auf diesem Weg nahm er eine an der Wand des Wohnungsflures zu Dekorationszwecken hängende Axt mit einer Gesamtlänge von ca. 27 cm mit und lief nach unten vor das Haus. Er lief auf den Geschädigten zu und rief, dass er diesen nun umbringen werde, worauf dieser ihn mit seinem Körper zur Seite drückte, ohne dass er die in der rechten Hand nach unten gehaltene Axt bemerkte. Der Angeklagte hob daraufhin den Arm und schlug mit der Axt mindestens zweimal in Richtung Kopf-/Halsbereich, wobei er den Tod des Geschädigten zumindest billigend in Kauf nahm. Dieser konnte den Schlägen jedoch ausweichen und zudem den rechten Arm des Angeklagten so fixieren, dass sich die Axt hinter dessen Rücken befand. Der An-geklagte wollte daraufhin dem Geschädigten mit der anderen Hand an den Hals fassen, was dieser jedoch ebenfalls abwehren konnte. Kurz darauf erschien die Ehefrau des Angeklagten, nahm ihm die Axt weg, und ging mit dem Angeklag-ten zurück in die Wohnung, wo er von der alsbald eintreffenden Polizei festge-nommen wurde. Der Geschädigte erlitt durch den Angriff des Angeklagten eine 6 cm lange Schnittwunde am linken Arm, welche im Krankenhaus ambulant behandelt wurde, sowie Kratzer im Hals- und Brustbereich.”

Dazu der BGH:

Hinsichtlich der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 213 Alt. 1 StGB hat das Schwurgericht die Worte des Geschädigten „wenn Du Eier hast, komm runter“ als ‘schwere Beleidigung’ angesehen. Es hat § 213 Alt. 1 StGB aber nicht angenommen, weil nach seiner Auffassung der Angeklagte nicht „auf der Stelle zur Tat hingerissen“ worden sei, denn er habe zunächst die an der Wand hängende Axt an sich nehmen, die Wohnung verlassen und nach unten gehen müssen, bevor er auf den Geschädigten traf. Indem das Schwurgericht allein auf die Zeitdauer zwischen der provozierenden Aussage des Geschädigten und dessen durchgeführten Angriff abstellte, hat es einen falschen Maßstab angewandt. Maßgebend ist vielmehr, ob der bei einem Täter durch die Provo-kation hervorgerufene Zorn noch angehalten und ihn zu seiner Tat hingerissen hat (BGH, Beschlüsse vom 28. September 2010 – 5 StR 358/10, NStZ-RR 2011, 10 und vom 26. Juli 1994 – 1 StR 286/94, NStZ 1995, 83) und als nicht durch rationale Erwägung unterbrochene Gefühlsaufwallung fortgewirkt hat (BGH, Beschluss vom 16. April 2007 – 5 StR 134/07, NStZ-RR 2007, 200). Nach den Feststellungen des Schwurgerichts hat der Angeklagte auf die Bemerkung des Geschädigten sofort reagiert und ist nach unten auf die Straße gegangen, wobei er im Vorbeigehen die an der Wand hängende Axt erfasste und mitnahm. Damit liegt eine spontane Reaktion des Angeklagten vor, welche insoweit die Voraussetzungen des § 213 Alt. 1 StGB erfüllt.”

allerdings mit dem “Hinweis”:

“Ob die Äußerung des Geschädigten „wenn Du Eier hast, komm runter“ als schwere Beleidigung zu verstehen ist, hat der Tatrichter neu zu beurteilen, wobei die Anforderungen nicht zu niedrig anzusetzen sind (BGH, Urteil vom 26. Februar 2015 – 1 StR 574/14, NStZ 2015, 582, Fischer, StGB, 63. Aufl., § 213 Rn. 5). Dabei kommt es nicht darauf an, wie der Angeklagte die Kundgebung des Geschädigten aufgefasst hat, sondern darauf, ob sie objektiv als schwer beleidigend zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 13. Mai 1981 – 3 StR 42/81, NStZ 1981, 300). Maßgebend ist der konkrete Geschehensablauf unter Berücksichtigung von Persönlichkeit und Lebenskreis der Beteiligten (Fischer, StGB, 63. Aufl., § 213 Rn. 5) der konkreten Beziehung zwischen Täter und Opfer (BGH, Urteil vom 12. Mai 1987 – 1 StR 43/87, NStZ 1987, 555) sowie der tatauslösenden Situation (BGH, Beschluss vom 21. Mai 2004 – 1 StR 170/04, NStZ 2004, 631). Auch wird zu berücksichtigen sein, welche weiteren Beleidigungen im Vorfeld der Tat zwischen den Beteiligten gewechselt wurden und inwieweit der Geschädigte hierbei unmittelbar beteiligt war.”

Strafzumessung: Straferschwerend wird berücksichtigt, dass es fast ein Mord war…

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Ein Juraposting habe ich dann noch vor Weihnachten – zum Abschluss noch ein wenig Strafzumessung. Da gibt es immer wieder eine Menge zu berichten aus der BGH-Rechtsprechung. Hier z.B. den BGH, Beschl. v. 29.08.2013 – 2 StR 44/13. Etwas verwickelt bzw. ein wenig überraschend. Bei der Strafzumessung wegen Totschlags darf zwar straferschwerend berücksichtigt werden, wenn der Täter objektiv zurechenbar die äußeren Mordmerkmale verwirklicht hat, auch wenn der Mordtatbestand in subjektiver Hinsicht nicht erfüllt ist. Hierfür müssen die Urteilsgründe jedoch die Verwirklichung der äußeren Mordmerkmale uneingeschränkt nachweisen. Es genügt nicht  nur die „Nähe zu den äußeren Mordmerkmalen”.

Der BGH drückt es vornehmer 🙂 aus:

“2. Der Strafausspruch kann hingegen nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat zu Lasten des Angeklagten „die Nähe zum Mordmerkmal der Heimtücke“ (UA S. 57) bewertet. Zwar darf es straferschwerend berücksichtigt werden, wenn der Täter eines Totschlags objektiv zurechenbar die äußeren Mordmerkmale verwirklicht hat, auch wenn der Mordtatbestand in subjektiver Hinsicht nicht erfüllt ist (vgl. auch BGH, Urteil vom 24. November 1983 – 4 StR 551/83, NStZ 1984, 311, 312). Dass die Tat des Angeklagten eine objektiv heimtückische Tötung darstellt, ergibt sich jedoch nicht aus den Urteilsgründen. Das Landgericht hat ausgeführt, dass das Tatopfer „bei Abgabe der tödlichen Schüsse und damit bei Vornahme der maßgeblichen ersten vom Tötungsvorsatz getragenen Angriffshandlung des Angeklagten bereits nicht mehr arglos“ (UA S. 51), jedenfalls aber nicht wehrlos gewesen sei. Angesichts dieser von den bisherigen Feststellungen getragenen Wertungen lassen die Urteilsgründe nicht erkennen, worin die äußeren Mordmerkmale des § 211 StGB liegen; die Strafe muss deshalb neu bemessen werden.”

Und wenn man liest:

“3. Der neu zur Entscheidung berufene Tatrichter wird sich eingehender als bislang geschehen mit dem „teilweise sogar strafbare(n) Vorverhalten des Opfers“ (UA S. 55) auseinanderzusetzen haben; die Ausführungen, mit denen das Landgericht gemeint hat, das Verhalten des Angeklagten könne nicht als„notwehrähnliche Situation“ (UA S. 56) bezeichnet werden, berücksichtigen dieses nicht.”

dann kann das Verfahren im “2. Durchlauf” eine ganz andere Wendung nehmen.