Archiv der Kategorie: Strafrecht

Strafzumessung I: Generalpräventive Erwägungen, oder: Erhebliche sexuelle Handlung

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Und heute dann zum ersten Mal in 2024 Entscheidungen zu Strafzumessungsfragen. Da haben sich einige Entscheidungen angesammelt, die ich gerne vorstellen möchte. Ich nehme aber mal wieder nur die Leitsätze, und zwar.

1. Nach § 125 Abs. 1 StGB macht sich nur derjenige strafbar, der sich an den Gewalttätigkeiten bzw. Bedrohungen als Täter oder Teilnehmer aktiv beteiligt; eine bloße Anwesenheit am Ort des Tatgeschehens genügt hierfür nicht.
2. Die strafschärfenden Wertungen des Tatgerichts, dass die Tat aus „absolut nichtigem Anlass“ begangen wurde und „keine Provokation“ seitens der Opfer vorangegangen war, sind rechtsfehlerhaft, weil hierdurch dem Angeklagten in unzulässiger Weise das Fehlen eines Strafmilderungsgrund angelastet wird.
3. Generalpräventive Erwägungen können – im Rahmen der Schuldangemessenheit – die Verhängung einer höheren als der sonst angemessenen Strafe nur rechtfertigen, wenn eine gemeinschaftsgefährliche, außergewöhnliche Zunahme von Straftaten, wie sie zur Aburteilung stehen, festgestellt wird, wobei regelmäßig erforderlich ist, dass das Tatgericht dies unter Darstellung statistischen Materials belegt.

1. Die strafschärfende Berücksichtigung von Umständen (hier: Ausnutzung eines besonderen Vertrauensverhältnisses) ist nur dann rechtsfehlerfrei, wenn diese von den getroffenen Feststellungen getragen werden.

2. Kurze, flüchtige oder aus anderen Gründen unbedeutende Berührungen, insbesondere auch der bekleideten Brust (hier: Griff an die rechte Brust eines 10-jährigen Kindes), genügen grundsätzlich nicht für die Annahme einer sexuellen Handlung von einiger Erheblichkeit.

Was kommt in 2024 „vielleicht“ an neuen Gesetzen, oder: Eckpunkte StGB, RVG-Erhöhung und digitale HV (?)

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Und dann am Neujahrsnachmittag ein kleiner Ausblick auf das, was kommt bzw. kommen könnte. Ich beschränke mich dabei auf die Gesetzesvorhaben, die uns die Ampel-Koalition noch „beschert“, wenn sie es denn so weit noch schafft.

Das Wichtigste dürften da die vom BMJ mit einem „Eckpunktepapier zur Modernisierung des Strafgesetzbuchs“ aus November 2023 angekündigten Änderungen sein. Das beruht auf dem Koalitionsvertrag der Ampel-Koalition, der vorsieht, dass das StGB systematisch auf Handhabbarkeit, Berechtigung und Wertungswidersprüche überprüft werden soll. Es sollen besonders historisch überholte Straftatbestände kritisch überprüft werden, um die Modernisierung des Strafrechts und die schnelle Entlastung der Justiz zu gewährleisten.

Das BMJ hat unter diesen Gesichtspunkten folgende Delikte vorgesehen/aufgelistet, die verändert bzw. aufgehoben werden sollen:

1. Aufzuhebende oder inhaltlich anzupassende Tatbestände

2. Änderungen bei Tatbeständen mit Bezug zum Nationalsozialismus:

3. Tatbestände, die Gegenstand anderer Vorhaben sind bzw. waren:

      • Verbreitung, Erwerb und Besitz kinderpornographischer Inhalte – § 184b StGB
      • Ausspähen von Daten, Abfangen von Daten, Vorbereitung des Ausspähens und Abfangens von Daten – §§ 202a ff. StGB

Wegen der Einzelheiten und der Begründung für die Änderungen verweise ich auf das vollständige Eckpunkte-Papier auf der Homepage des BMJ.

Und dann haben wir ja noch die für das RVG geplanten Änderungen. Beim DAV und der BRAK ist man da ganz hoffnungsvoll, ich bin mir nicht sicher, ob die Änderungen schon in 2024 kommen oder ob sie erst in 2025 in Angriff genommen werden. Dann quasi als Vorwahlgeschenk. Zu den Änderungen gibt es aber nichts Neues, so dass ich dazu auf meinen Beitrag: Höhere Anwaltsgebühren/RVG-Änderungen?, oder: Blick in die Zukunft 2.0 – Stand September 2023 verweisen kann.

Und dann ist da noch das „Gesetz zur digitalen Dokumentation der strafgerichtlichen
Hauptverhandlung und zur Änderung weiterer Vorschriften Hauptverhandlungsdokumentationsgesetz – DokHVG), zu dem der Bundesrat den Vermittlungsausschuss angerufen hat (vgl. hier die BR-Drucks. 603/23). Der Bundesrat wünscht eine „grundlegende“ Überarbeitung.

Ich bin gespannt.

Corona III: „Ungeimpft“ auf dem „gelben Judenstern, oder: Vollsverhetzung? Es kommt darauf an.

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Und zum Tagesschluss dann noch zwei Entscheidungen zur Frage der Volksverhetzung (§ 130 StGB) durch Verwendung des sog. (gelben)  Judensterns mit der Aufschrift „ungeimpft“. Ich stelle hier aber, da es zu der Problematik ja schon einiges an Rechtsprechung gibt, nur die Leitsätze vor, und zwar:

Es ist im Wege der Auslegung durch den Tatrichter festzustellen, ob sich die Verwendung eines sog. Judensterns mit der Aufschrift „Ungeimpft“ in sozialen Medien über die Gleichstellung der für Ungeimpfte mit den Maß-nahmen zur Eindämmung der Covid-19-Pandemie einhergehenden Einschränkungen mit den durch die nationalsozialistische „Polizeiverordnung über die Kennzeichnung der Juden“ vom 1. September 1941 verbundenen Beschränkungen hinaus auch als Verharmlosung des unter der Herrschaft des Nationalsozialismus begangenen Völkermordes i.S.d. § 6 VStGB darstellt.

Zur Frage der Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 3 StGB, wenn im sozialen Netzwerk Facebook Profilbild eine Abbildung eines gelben Davidsterns, in dessen Mitte der Schriftzug „UNGEIMPFT“ steht sowie am oberen und unteren Bildrand der Zusatz: „Wieder soweit?“, verwendet wird.

Corona II: Ausstellen falscher Corona-Bescheinigungen, oder: Kein Sonderdelikt für Ärzte und Apotheker

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Als zweite Entscheidung aus dem Bereich „Corona-Nachbereitung“ dann hier der BGH, Beschl. v. 18.10.2023 – 1 StR 146/23 – zu der Frage: Handelt es sich bei § 75a Abs. 1 Alt. 1 IfSG i.V.m. § 22 Abs. 5 Satz 1 IfSG i.d.F. v. 28.05.2021 – um ein Sonderdelikt für Ärzte und Apotheker mit der Folge, dass das Ausstellen falscher Corona-Bescheinigungen durch andere Personen nicht erfasst wird.

Zugrunde liegt dieser Entscheidung des BGH ein Urteil des LG München I, das einen Mann u.a. wegen unrichtiger Bescheinigung der Durchführung einer Schutzimpfung in 1.073 Fällen – davon in 637 Fällen in Tateinheit mit Fälschung technischer Aufzeichnungen – zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt hat.

Die „zündende“ Idee zu diesen Taten war dem Angeklagten gekommen, als ihm und seiner Verlobten von einer befreundeten pharmazeutisch-technischen Assistentin von ihrer Arbeitsstelle aus über den Rechner ihrer Apotheke ein digitales Covid-Impfzertifikat ausgestellt wurde, obwohl die PTA wusste, dass beide gar nicht geimpft waren. Zusammen mit der PTA beschloss der Angeklagte dann, weitere digitale Zertifikate zu erstellen und über das Darknet zu verkaufen. Dazu griff er u.a. während der Öffnungszeiten der Apotheke mit der Software „Teamviewer“ aus der Ferne auf den Apothekenrechner zu. Zu diesem Zweck mietete er einen bulgarischen Server an. Außerdem schaltete er im BIOS des Apotheken-PC einen „Wake-up-Timer“, der sich so jeden Tag um 21.00 Uhr selbstständig einschaltete. Darüber konnte er dann  Zertifikate auch außerhalb der Öffnungszeiten herstellen. Insgesamt hat der Angeklagte rund 100.000 EUR „eingenommen“. Die Revision des Angeklagten hatte teilweise Erfolg.

Zu § 75a Abs. 1 IfSG a.F. stellt der BGH in der zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmten Entscheidung fest, dass es sich bei § 75a Abs. 1 IfSG a.F. um ein Allgemein- und nicht um ein Sonderdelikt handele, das den Täterkreis auf Ärzte und Apotheker beschränke. Damit hat der BGH diese bislang umstrittene Frage geklärt. Wegen der Einzelheiten verweise ich auf den Volltext. Der BGH stellt darauf ab, dass die vom Gesetzgeber genutzte Verweisungstechnik auf § 22 Abs. 5 Satz 1 IfSG a.F. den möglichen Täterkreis nicht einschränkt. Zwar könne die Verweisung auf § 22 Abs. 5 Satz 1 IfSG a.F. und den dort aufgeführten Personenkreis darauf hindeuten, dass lediglich diese Personen Täter sein können. Dagegen spreche aber, dass der Gesetzgeber in §  75 Abs. 1 IfSG a.F. das Merkmal „wer“ und damit einen nicht beschränkten Täterkreis gewählt habe. Damit habe er Strafbarkeitslücken schließen wollen und einen effektiven Rechtsgutsschutz gegen die Ausstellung falscher Zertifikate bezweckt.

Aufgehoben hat der BGH das landgerichtliche Urteil jedoch insoweit als der Angeklagte in 637 Fällen der Fälschung technischer Aufzeichnungen nach § 268 Abs. 3 StGB i.V.m. mit § 268 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt worden war, weil er durch die von ihm nach der Änderung der BIOS-Einstellung des Apothekenrechners erstellten digitalen Impfzertifikate auf einen Aufzeichnungsvorgang störend eingewirkt habe. Dabei handele es sich lediglich – so der BGH – um eine von § 268 StGB nicht geschützte sogenannte Input-Manipulation, der Arbeitsablauf des Rechners selbst sei nicht verändert worden.

Klima II: Entfernen einer Gehwegplatte als Protest, oder: Welcher Herstellungsaufwand ist erforderlich?

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Und als zweite Entscheidung aus dem „Klimakomplex“ dann der KG, Beschl. v. 03.11.2023 – 3 ORs 72/23 – 161 Ss 167/23 – und zwar zur Frage der erforderlichen Feststellungen bei einer Verurteilung wegen einer gemeinschädlichen Sachbeschädigung.

Das AG hat die Angeklagte  wegen gemeinschädlicher Sachbeschädigung zu einer Geldstrafe verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Angeklagten hat das LG verworfen.

Nach den – vom LG – getroffenen Feststellungen entfernte die Angeklagte als Mitglied der Klimaaktivistengruppe „Letzte Generation“ am 22.06.2022 zusammen mit weiteren Mittätern vor dem Bundeskanzleramt eine dort verlegte Gehwegplatte und legte sie auf einem Rasenstück neben der ursprünglichen Verlegeposition ab. Dabei machte sich die Angeklagte keine Vorstellungen darüber, welcher Aufwand mit dem Wiedereinsetzen der Gehwegplatte verbunden sein würde. Den Tatvorsatz hat das Landgericht mit folgenden Erwägungen begründet:

„Die Angeklagte beging die Sachbeschädigung zumindest mit Eventualvorsatz, auch wenn sie sich keine Vorstellungen zum Aufwand der Wiederherstellung der Brauchbarkeit des Gehwegs gemacht hatte; denn sie hat, da der Zustand des Gehwegs, egal mit welchem Aufwand, wieder herstellbar war und sie daran die Aktion mit dem ihr am Herzen liegenden Ziel eines Aufrüttelns der Öffentlichkeit nicht scheitern lassen wollte, billigend in Kauf genommen, dass die Platte auch bei einem nicht nur wesentlichen Wiederherstellungsaufwand entfernt wird.“

Dagegen die Revision der Angeklagten, die mit der Sachrüge Erfolg hatte, weil die Feststellungen zur inneren Tatseite nicht die Verurteilung wegen gemeinschädlicher Sachbeschädigung tragen:

„a) Ein Täter handelt mit bedingtem Vorsatz, wenn er den Eintritt eines zum Tatbestand gehörenden Erfolges als mögliche, nicht ganz fernliegende Folge seines Handelns erkannt hat (Wissenselement) und dies billigt oder sich mit dem Eintritt des Erfolges abfindet (Willenselement), mag ihm der Erfolgseintritt auch gleichgültig oder unerwünscht sein (vgl. statt aller nur BGH StV 2023, 332; 2022, 72; NStZ 2019, 208; Senat NZV 2016, 392; Fischer, StGB 70. Aufl., § 15 Rdn. 11 ff.; alle m.w.N.). Fehlt dem Täter das Bewusstsein, dass seine Handlung ein Tatbestandsmerkmal erfüllen kann, handelt er nicht vorsätzlich, was auch dann der Fall ist, wenn er sich über die Tatbestandsverwirklichung keinerlei Gedanken gemacht hat (vgl. BGH NStZ 2004, 201; Bülte in Leipziger Kommentar zum StGB 13. Aufl., § 15 Rdn. 105; Lackner/Kühl/Heger, StGB 30. Aufl. ,Rdn. 9: potentieller Vorsatz genügt nicht).

b) Eine Sachbeschädigung scheidet aus, wenn die Beseitigung der Substanzverletzung oder Funktionseinbuße (vgl. Goeckenjan in Leipziger Kommentar a.a.O., § 303 Rdn. 23 f. m.w.N.) mit keinem ins Gewicht fallenden Aufwand verbunden ist (vgl. BGHSt 13, 207; NStZ 1982, 508; Heger in Lackner/Kühl/Heger a.a.O., § 303 Rdn. 5; Goeckenjan a.a.O. Rdn. 32 m.w.N.). In der Folge muss der Täter es zumindest für möglich gehalten haben, dass die Beseitigung der Substanzverletzung bzw. der Funktionseinbuße einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert. Da demjenigen, der sich bei Begehung der Tat (§ 16 StGB) über den Beseitigungsaufwand keinerlei Gedanken gemacht hat, das zur Bejahung des Vorsatzes erforderliche Wissenselement fehlt, muss das Urteil Feststellungen dazu enthalten, dass der Täter einen nicht unerheblichen Beseitigungsaufwand für zumindest möglich gehalten hat. Etwas anderes gilt nur, wenn dies angesichts des Umfangs der Substanzverletzung oder der Funktionsbeeinträchtigung auf der Hand liegt.

c) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Weil sich die Angeklagte nach den getroffenen Feststellungen keine Vorstellungen über den Beseitigungsaufwand gemacht hat, entfällt aus den dargelegten Gründen das für die Vorsatzbildung erforderliche Wissenselement. Dass die Angeklagte davon ausging, der Gehweg lasse sich überhaupt – egal mit welchem Aufwand – wiederherstellen, und dass sie das Ziel ihrer Aktion nicht scheitern lassen wollte, besagt – anders als das Landgericht anscheinend meint – noch nichts über ihre Vorstellung, mit welchem Aufwand das Neuverlegen der Gehwegplatte tatsächlich verbunden sein könnte. Feststellungen dazu waren auch nicht entbehrlich, weil sich angesichts der vergleichsweise geringen Einwirkung auf die Sachsubstanz nicht von selbst versteht, dass die Angeklagte einen erheblichen Aufwand für die Wiederherstellung des Gehwegs für möglich gehalten hat.“