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Der Verteidigerausschluss nach §§ 138a ff. StPO spielte mal eine große Rolle in den RAF-Verfahren. Erst durch und/oder wegen der Verfahren sind die Vorschriften Ende der 70-iger Jahre des vorigen Jahrhunderts in die StPO eingefügt worden. Inzwischen haben die damit zusammenhängenden Fragen nicht mehr die große Bedeutung. Aber es kommt auf der Grundlage der §§ 138a ff. StPO auch heute immer mal wieder zu einem Verteidigerausschluss; so auch in dem dem OLG Bamberg, Beschl. v. 23.02.2016 – 2 Ws 615/15 zugrunde liegenden Verfahren. Da ist der Verteidiger wegen versuchter Strafvereitelung (§§ 258, 22 stPO) ausgeschlossen worden. Grundlage war folgenden Sachverhalt:

„Die StA legte dem von RA R zunächst als Wahlverteidiger verteidigten Angekl. A mit Anklageschrift vom 11.12.2014 zur Last, zu einem nicht genau bekannten Zeitpunkt kurz vor dem 08.10.2013 gegen ein in der Höhe unbekanntes, von dem anderweitig Verfolgten T bezahltes Entgelt ein Paket mit 1.519,8 g Marihuana über einen Paketdienst an einen tatsächlich nicht existenten Adressaten in D. versandt zu haben, wobei das Paket nach dem Tatplan des Angekl. und des T von diesem im Rahmen seiner Tätigkeit als Paketausfahrer übernommen werden sollte. Das Paket wurde jedoch noch vor Übergabe an T sichergestellt. Die Erkenntnisse der Ermittlungsbehörden beruhten auf den Ermittlungen im Rahmen eines gegen den anderweitig Verfolgten T geführten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahrens. Im Rahmen einer Wohnungsdurchsuchung bei dem anderweitig Verfolgten T ergaben sich Hinweise darauf, dass A der Absender des Päckchens war. Der anderweitig Verfolgte T. wurde wegen dieses Sachverhalts mit Urteil des AG vom 15.01.2015, rechtskräftig seit 23.01.2015, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen und wegen einer weiteren Tat sowie unter Einbeziehung weiterer Strafen aus einer vorausgegangenen Verurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren mit Bewährung verurteilt. Mit Beschluss vom 15.01.2015 bestellte das AG dem Angekl. A im vorliegenden Verfahren RA R als Pflichtverteidiger. In der Hauptverhandlung am 23.02.2015 erklärte RA R als Pflichtverteidiger zunächst, dass sich sein Mandant nur zur Beziehung zu T, nicht aber zur Tat selbst äußern wolle. Daraufhin gab der A u.a. an, er kenne den anderweitig Verfolgten T seit 10 Jahren und habe ihm 8.000 EUR geliehen. Auf Vorhalt des bei dem anderweitig Verfolgten T sichergestellten Zettels äußerte sich A dahingehend, dass es sich um seine neue Telefonnummer gehandelt habe. Seinem Vater sei es damals nicht so gut gegangen. Hierzu erklärte RA R: „Herr T hatte ein freundschaftliches Verhältnis zum Vater des Angeklagten“. Der anderweitig Verfolgte T gab als Zeuge an, er wisse nicht, von wem er das Paket erhalten habe. Die Person kenne er nicht. Er habe eine Telefonnummer von einem Angehörigen bekommen, zu dem er sich allerdings nicht äußern möchte. Unter dieser Nummer habe er angerufen und 1,5 kg Marihuana bestellt. A habe ihm 8.000 EUR geliehen. Die Überweisung über 1.700 EUR sei die letzte Rate der 8.000 EUR gewesen. Auf Frage von RA R gab er an, er habe die Stimme nicht gekannt. Es sei nicht A gewesen; auch habe er sich mit A nicht über Drogen unterhalten. Nach dieser Zeugenaussage setzte das AG die Hauptverhandlung aus. Der Zeuge T wurde wegen des Verdachts der uneidlichen Falschaussage vorläufig festgenommen. Im Anschluss daran erging Haftbefehl. Im Rahmen einer polizeilichen Vernehmung anlässlich eines Haftprüfungstermins am 05.03.2015 erklärte der Zeuge T, dass er das Marihuana doch bei A bestellt habe und die 1.700 EUR eine Anzahlung für das bestellte Marihuana gewesen seien. Auf Frage, ob die letzte Aussage vor Gericht abgesprochen gewesen sei, räumte T ein, dass dies zutreffend sei. A sei am Wochenende vor der Gerichtsverhandlung bei ihm gewesen und man hätte die Aussage besprochen bzw. vorbereitet. Insbesondere entspreche seine frühere Einlassung, wonach ihm ein Angehöriger die Telefonnummer gegeben habe, nicht der Wahrheit. Man sei davon ausgegangen, mit der Lüge durchzukommen, da ja gegenüber Angehörigen ein Zeugnisverweigerungsrecht bestehe. Am Samstagabend seien dann A und T zum Verteidiger des A ins Hotel gefahren. R habe man dann erzählt, was T aussagen werde und man habe von R wissen wollen, ob das so glaubwürdig klinge. R habe geantwortet, dass er sich das überlegen müsse. R sei dann am Sonntagabend zu T nach Hause gekommen, wo die beabsichtigte Aussage des T genau besprochen worden sei. Mit Urteil des AG vom 23.07.2015, rechtskräftig seit 31.07.2015, wurde der anderweitig Verfolgte T wegen falscher uneidlicher Aussage in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung zu einer Freiheitsstrafe von 10 Monaten mit Bewährung verurteilt. Im vorliegenden Verfahren verurteilte das AG den A am 13.08.2015 wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 3 Monaten. Nach den Urteilsfeststellungen räumte A die Tat ein während der als Zeuge gehörte T angab, er habe anlässlich der Hauptverhandlung am 23.02.2015 deswegen die Unwahrheit gesagt, weil er ein schlechtes Gewissen gehabt habe, da er A in das Rauschgiftgeschäft hineingezogen habe. Er habe deshalb am Wochenende vor dem Hauptverhandlungstermin mit A besprochen, was er als Zeuge aussagen solle. Anschließend habe man die angedachte Aussage dem R als Verteidiger des A vorgetragen. Dieser habe dann geäußert, das könne man so machen. Gegen dieses Urteil legten sowohl die StA als auch A Berufung ein. Die StA hatte bereits mit Verfügung vom 30.03.2015 ein Ermittlungsverfahren gegen RA R wegen Beihilfe zur falschen uneidlichen Aussage eingeleitet. Unter dem 21.10.2015 erhob sie Anklage wegen Beihilfe zur falschen uneidlichen Aussage in Tateinheit mit versuchter Strafvereitelung zum AG. Mit Beschluss vom 25.11.2015 ließ das AG die Anklage zur Hauptverhandlung zu, eröffnete das Hauptverfahren und bestimmte Termin für die Hauptverhandlung auf den 01.03.2016. Die StA hat am 21.10.2015 unter Bezugnahme auf die gegen A erhobene Anklage gegenüber dem LG beantragt, RA R von der Mitwirkung im Berufungsverfahren gemäß § 138a I Nr. 3 StPO auszuschließen.“

Das OLG hat dem Antrag stattgegeben:

c) RA R ist jedenfalls einer versuchten Strafvereitelung nach den §§ 258 I, IV, 22, 23 StGB hinreichend verdächtig; insbesondere genügt auch eine (nur) versuchte Strafvereitelung für eine Ausschließung (KK/Laufhütte/Willnow138a Rn. 12; Meyer-Goßner/Schmitt § 138a Rn. 11).

aa) Auch wenn es angesichts des mittlerweile erfolgten Geständnisses des A nahliegend erscheinen mag, hat der Senat nicht zu überprüfen, ob dessen Verurteilung wahrscheinlich ist. Vielmehr hat der Senat zu unterstellen, dass dieser alle Tatbestandsmerkmale erfüllt hat und keine Prozesshindernisse entgegenstehen und auf Grundlage dieser Unterstellung zu beurteilen, ob der Verteidiger einer der in § 138a I Nr. 3 StPO genannten Straftaten verdächtig ist (Meyer-Goßner/Schmitt138a Rn. 10; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 31.03.2006 – 3 Ausschl 1/06 = OLGSt StPO § 138a Nr. 7 = JZ 2006, 1129).

bb) Versuchte Strafvereitelung liegt vor, wenn jemand nach seiner Vorstellung von der Tat unmittelbar dazu ansetzt, absichtlich oder wissentlich ganz oder zum Teil zu vereiteln, dass ein anderer wegen einer rechtswidrigen Tat bestraft wird. Der Vorwurf, auf den sich hier der hinreichende Verdacht bezieht, liegt in der Absprache der Einzelheiten und Beratung des anderweitig Verfolgten T hinsichtlich der Glaubhaftigkeit seiner zu tätigenden Aussage als Zeuge im Verfahren gegen A sowie der aktiven Beteiligung an der Vernehmung des T im Hauptverhandlungstermin am 23.02.2015.

(1) Dabei ist sich der Senat bewusst, dass die Stellung als Verteidiger in einem Strafprozess und das damit verbundene Spannungsverhältnis zwischen seiner Stellung als unabhängiges, der Wahrheit und Gerechtigkeit verpflichtetes Organ der Rechtspflege und seiner Beistandsfunktion und Treuepflicht gegenüber dem Angeklagten eine besondere Abgrenzung zwischen erlaubtem und unerlaubtem Verhalten im Hinblick auf den Straftatbestand der Strafvereitelung erforderlich macht (BGHSt 38, 345; 46, 53; BGH NJW 2006, 2421; BGH NJW 2009, 2690; OLG Bamberg a.a.O.; OLG Nürnberg NJW 2012, 1895) und dass vor diesem Hintergrund nach der Rspr. des BGH der Nachweis des subjektiven Tatbestandes bei einem Verteidigerverhalten erhöhten Anforderungen unterliegt (BGH NJW 2000, 2433, 2434 = BGHSt 46, 53ff; OLG Karlsruhe a.a.O.). Danach ist ein Strafverteidiger verpflichtet, seinen Mandanten im Rahmen der Gesetze bestmöglich zu verteidigen. Er ist dagegen nicht verpflichtet, an der Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs mitzuwirken. Er hat auch nicht für die Richtigkeit von Zeugenaussagen einzustehen und ist insbesondere grundsätzlich auch nicht verpflichtet, eine Falschaussage zu verhindern. Die Grenze zulässigen Verteidigungshandelns ist jedoch überschritten, wenn der Verteidiger den Sachverhalt aktiv verdunkelt oder verzerrt, insbesondere wenn er Beweisquellen verfälscht. Bei von ihm sicher als unwahr erkannten Zeugenaussagen ist eine aktive Verdunkelung anzunehmen, wenn der Verteidiger Einfluss auf das Zustandekommen der Aussage genommen hat, insbesondere wenn er den Zeugen zu einer Falschaussage veranlasst, wenn er ihn in seinem Entschluss bestärkt oder wenn er den Inhalt der Falschaussage mit ihm abgestimmt hat (vgl. BGH a.a.O.; vgl. zusammenfassend auch Fischer StGB 63. Aufl. § 258 Rn. 16 ff).

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze war hier nach Aktenlage die Grenze des prozessual zulässigen Verteidigungshandelns überschritten, weil durch die abgesprochene falsche Aussage des anderweitig Verfolgten T die aufgrund der bei der Durchsuchung aufgefundenen Indizien gegen den Angekl. sprechende Beweislage verschlechtert werden sollte und dies RA R nicht nur wusste, sondern es ihm gerade auch darauf ankam.

cc) Es bedarf schließlich keiner abschließenden Entscheidung darüber, ob durch die in der Hauptverhandlung vom 23.02.2015 erfolgte Aussetzung des Verfahrens eine derart beachtliche Verzögerung eingetreten ist, dass bereits eine vollendete Strafvereitelung in Betracht käme (Fischer258 Rn. 8 m.w.N.) und ob dies auch vom Vorstellungsbild der Beteiligten erfasst wäre. Die Angaben des anderweitig Verfolgten T sowohl im Rahmen seiner polizeilichen Vernehmung anlässlich des Haftprüfungstermins als auch im Rahmen der Hauptverhandlung am 13.08.2015 rechtfertigen jedenfalls nach vorläufiger Bewertung hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen des Tatentschlusses für eine versuchte Strafvereitelung. …“