Kategoriearchiv: Strafrecht

Strafzumessung II: Strafzumessung beim sexuellen Missbrauchs, oder: Anleitungsbuch gefällig?

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Bei der zweiten OLG-Entscheidung zur Strafzumessung handelt es sich um den OLG Bambwerg, Beschl. v. 09.10.2017 – 3 OLG 6 Ss 94/17, der eine Vielzahl von Verstößen gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) beim sexuellen Kindesmissbrauch enthält. Die Beschlussgründe sprechen für sich:

3. Dagegen kann der Rechtsfolgenausspruch insgesamt keinen Bestand haben. Die Strafzumessung ist hinsichtlich sämtlicher Einzelfälle mehrfach rechtsfehlerhaft

a) Die nachfolgend aufgezeigten Rechtsfehler haften der Strafzumessung zu sämtlichen Einzeltaten an, weil die Berufungskammer jeweils ausdrücklich auf die zu Fall 1 herausgearbeiteten Strafzumessungserwägungen Bezug nimmt.

aa) Soweit das LG zu Lasten des Angekl. wertet, dass „die Tatfolgen für die Geschädigte nicht absehbar“ seien, ist dies in zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.

(1) Zum einen wird durch diese Erwägung gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 III StGB verstoßen (st.Rspr., vgl. nur BGH, Beschl. v. 20.08.2003 – 2 StR 285/03 = NStZ-RR 2004, 41 = StV 2004, 479; 07.07.1998 – 4 StR 300/98 = StV 1998, 656; 09.12.1997 – 4 StR 596/97 = NStZ-RR 1998, 326 und 25.02.1997 – 4 StR 409/96 = StV 1997, 519). Denn es ist gerade Zweck der §§ 174, 176 StGB, solche Gefahren zu verhindern, weil der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass derartige Folgen regelmäßig mit der Tatbegehung eintreten (BGH a.a.O).

(2) Zum anderen liegt auch ein Verstoß gegen den Grundsatz in dubio pro reo vor, weil das LG nicht feststehende, überdies sogar als „nicht absehbar“ bezeichnete Tatfolgen strafschärfend gewertet hat  Eine zum Nachteil des Angekl. auf bloße Vermutungen hinsichtlich möglicherweise auftretender Spätfolgen der Tat gestützte Strafzumessung ist indes unzulässig (BGH, Beschl. v. 20.08.2003 – 2 StR 285/03 = NStZ-RR 2004, 41 = StV 2004, 479 und 07.07.1998 – 4 StR 300/98 = StV 1998, 656).

bb) Mit der strafschärfenden Erwägung, durch die sexuellen Übergriffe sei das „Tochter-Vater-Verhältnis zerstört“ worden und müsse „(mindestens) neu aufgebaut“ werden, wurde ein weiterer Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 III StGB begangen. Es entspricht gerade dem Zweck des § 174 I Nr. 3 StGB, die ungestörte sexuelle Entwicklung von Kindern dadurch zu schützen, dass die Familie, in der das Kind angesichts der Abhängigkeit von den Eltern in erhöhtem Maße gegen sexuelle Übergriffe anfällig ist, von solchen Verhaltensweisen freigehalten wird (BGH, Beschl. v. 25.02.1997 – 4 StR 409/96 = StV 1997, 519 = NStZ 1998, 131 und 17.12.1993 – 4 StR 713/93 = StV 1994, 306 = BGHR StGB § 46 III Sexualdelikte 3). Zudem ist die Zerstörung dieses Vertrauensverhältnisses eine regelmäßige Begleiterscheinung einer derartigen Deliktsverwirklichung, sodass dies auch deswegen im Hinblick auf das Doppelverwertungsverbot nicht strafschärfend berücksichtigt werden darf (BGH, Beschl. v. 17.12.1993 – 4 StR 713/93 [a.a.O.]).

b) Im Fall 2 liegt ein weiterer Verstoß gegen § 46 III StGB vor, indem die Berufungskammer zu Lasten des Angekl. wertet, er habe „das Vertrauen seiner Tochter als Vater bewusst ausgenutzt“, weil bei einer Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen (§ 174 I Nr. 3 StGB) regelmäßig ein Vertrauensverhältnis zwischen Täter und Opfer vorhanden ist (BGH, Beschl. v. 25.02.1997 – 4 StR 409/96 = StV 1997, 519 = NStZ 1998, 131).

c) Über die genannten Verstöße hinaus hat die Berufungskammer mit ihrer strafschärfenden Erwägung im Fall 3, es sei „trotz der zeitlichen Zäsur und der zwischenzeitlich empfundenen Reue zu einem weiteren Übergriff gekommen“, zum wiederholten Male das Doppelverwertungsverbot verletzt, weil sie dem Angekl. damit die Begehung der Tat anlastet, was durch § 46 III StGB gerade untersagt ist (vgl. nur BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – 3 StR 502/14 = NStZ-RR 2015, 71 = StV 2015, 487). Der Umstand, dass vorher eine zeitliche Zäsur eingetreten war, ist ebenso wenig von Bedeutung wie die von ihm „empfundene Reue“, zumal es sich hierbei um Umstände handelt, die nicht gegen den Angekl. gewertet werden dürfen, sondern jedenfalls die empfundene Reue sogar ein bestimmender Strafmilderungsgrund ist.

d) Die strafschärfende Erwägung, der Angekl. habe gegen die „Bewährungsauflage“ (gemeint ist offensichtlich eine Weisung) verstoßen, keine Betäubungsmittel zu konsumieren, ist jedenfalls in den Fällen 2.-4., bei denen keine akute Drogenintoxikation vorlag, rechtsfehlerhaft. Denn die Lebensführung als solche darf dem Angekl. nicht angelastet werden, solange sich diese weder als strafbares Verhalten darstellt (BGH, Beschl. v. 21.03.1979 – 4 StR 606/78 = NJW 1979, 1835; BGH, Urt. v. 07.09.1983 – 2 StR 412/83 = StV 1984, 21 = NStZ 1984, 259; LK/Theune StGB 12. Aufl. § 46 Rn. 167) noch sonst in einer Beziehung zu den abgeurteilten Taten steht (BGH, Urt. v. 24.07.1985 – 3 StR 134/85 [bei juris] und 18.10.1979 – 4 StR 517/79 = MDR 1980, 240 = JR 1980, 335; v. 21.03.1979 – 4 StR 606/78 = NJW 1979, 1835; Urt. v. 10.11.1953 – 1 StR 227/53 = BGHSt 5, 124 und 07.09.1983 – 2 StR 412/83, a.a.O.). Der bloße Drogenkonsum ist jedoch nicht strafbar (vgl. nur BGH, Beschl. v. 24.11.1992 – 1 StR 780/92 [bei juris]; OLG Bamberg, Beschl. v. 14.10.2013 – 3 Ss 102/13 = StV 2014, 621 = OLGSt BtMG § 29 Nr 21), solange dieser mit keinem Besitz verbunden ist, was die Urteilsfeststellungen aber gerade nicht hergeben. Auch ist ein Zusammenhang zwischen dem Betäubungsmittelkonsum und den Fällen 2.-4. weder dargetan noch ersichtlich. Zwar wurde dieser Strafschärfungsgrund explizit nur bei Fall 1 hervorgehoben, durch die Bezugnahme auf die diesbezüglichen Erwägungen für die Fälle 2.-4. hat er aber Eingang in die Strafzumessung aller Taten gefunden.

e) Schließlich hat die Berufungskammer im Fall 3 gegen das Verschlechterungsverbot des § 331 I StPO verstoßen. Das AG hatte für diese Tat eine Einzelfreiheitsstrafe von 9 Monaten verhängt, während die Berufungskammer die Strafe für diesen Fall auf ein Jahr festgesetzt hat. Da das Verbot der ‚reformatio in peius‘ nicht nur eine Erhöhung der Gesamtstrafe, sondern auch der Einzelstrafen ausschließt (vgl. BGH, Urt. v. 21.05.1951 – 3 StR 224/51 = BGHSt 1, 252; Beschl. v. 23.08.2000 – 2 StR 171/00 = wistra 2000, 475 = BGHR StPO § 357 Erstreckung 7; Meyer-Goßner/Schmitt StPO 60. Aufl. § 331 Rn. 18 m.w.N.), kann das Berufungsurteil in Bezug auf die verhängte Einzelstrafe und die darauf aufbauende Gesamtstrafe keinen Bestand haben. Mit der Verwerfung der von der StA zu Ungunsten des Angekl. eingelegten Berufung lebte das Verschlechterungsverbot wieder auf (BayObLG, v. 11.09.2003 – 1St RR 108/03 = NStZ-RR 2004, 22; OLG Bamberg, Beschl. v. 19.11.2014 – 3 OLG 8 Ss 152/14 [bei juris]; 16.10.2014 – 3 OLG 7 Ss 132/14 = NStZ-RR 2015, 149 und 21.03.2017 – 3 OLG 8 Ss 28/17 [bei juris]; KK/Paul StPO 7. Aufl. § 331 Rn. 2, LR/Gössel StPO 26. Aufl. § 331 Rn. 26, jew. m.w.N.).“

Da braucht aber dringend mal ein „Berufunsgkämmerer“ ein Anleitungsbuch für die Strafzumessung.

Strafzumessung I: Kurzfristige Freiheitsstrafe bei geringem BtM-Besitz zum Eigenkonsum?

entnommen wikimedia.org
Author H. Zell

Heute gibt es dann mal wieder ein paar Strafzumessungsentscheidungen, aber nicht vom BGH, sondern von OLG. Und das ist zunächst der OLG Hamm, Beschl. v. 04.04.2017 – 1 RVs 23/17 -, und zwar noch einmal zur Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe wegen Besitz geringer Mengen von Betäubungsmitteln zum Eigenverbrauch und zur Frage der Unerlässiglichtkeit i.S. von § 47 StGB.

Das AG hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Nach den Feststellungen des AG war der bereits vielfach u.a..“auch wegen (aufgrund von Betäubungsmittelabhängigkeit begangener) Diebstahlstaten vorbestrafte und langjährig betäubungsmittelabhängige Angeklagte am 01.03.2016 um 11:30 Uhr im Eingangsbereich der Bahnstation „T“ in E im Rahmen einer Polizeikontrolle im Besitz von drei Stücken Haschisch im Gesamtgewicht von 3,68 Gramm, zwei Tabletten mit dem Wirkstoff Buprenorphin und zwei angebrochenen Tabletten mit dem Wirkstoff Buprenorphin und einer zerbrochenen Tablette mit dem Wirkstoff Buprenorphin angetroffen worden.“ Dabei war das AG mangels Wirkstoffgutachtens von einem unterdurchschnittlichen Wirkstoffgehalt des sichergestellten Haschisch ausgegangen.

Dagegen hatte die Staatsanwaltschaft Berufung eingelegt und diese auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das LG hat die Berufung mit der Maßgabe verworfen, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt wurde, deren Vollstreckung nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt worden ist.Die Revision des Angeklagten hatte hinsichtlich des Rechsfolgenausspruchs Erfolg.

„a)….Soweit die Kammer hingegen eine Freiheitsstrafe von 2 Monaten als tat- und schuldangemessen sowie unerlässlich im Sinne des § 47 StGB erachtet hat, hält dies rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Grundsätzlich ist die Strafzumessung allein Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann im allgemeinen nur dann eingreifen, wenn die Erwägungen, mit denen der Tatrichter Strafart und Strafmaß begründet hat, in sich rechtlich fehlerhaft sind, wenn anerkannte Strafzwecke außer Betracht geblieben sind oder wenn sich die Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldausgleich zu sein, d.h., wenn die Strafe in einem groben Missverhältnis zu Tatunrecht und Tatschuld steht und gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verstößt. Insoweit ist auch hinsichtlich des letztgenannten Aspektes die grundsätzlich dem Tatrichter vorbehaltene Strafzumessung der rechtlichen Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich (vgl. Fischer, StGB, 63. Aufl., § 46 Rn. 146, 149 a).

In der obergerichtlichen Rechtsprechung wird nahezu durchgängig die Auffassung vertreten, dass in den Fällen des Besitzes geringer Mengen Betäubungsmittel zum Eigenkonsum im Sinne der §§ 29 Abs. 5, 31 a BtMG auch bei einschlägig vorbestraften abhängigen Drogenkonsumenten die Verhängung einer Freiheitsstrafe nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt und sich – soweit sie sich als unerlässlich erweist – im untersten Bereich des Strafrahmens des § 29 Abs. 1 BtMG zu bewegen hat (OLG Oldenburg, Beschluss vom 11. 12.2009 – 1 Ss 197/09 –, juris, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 27. 09.2006 – III – 104/06 – 1 Ss 166/06 -, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. 04.2003 – 3 Ss 54/03 –, juris; BGH, Beschluss vom 16. 02.1998 – 5 StR 7/98 –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 28.12.2011 – III-2 RVs 45/11 -). Dies gilt insbesondere für die Fälle, in denen über den festgestellten strafbaren Betäubungsmittelbesitz zum Eigenkonsum hinausgehend nach den getroffenen Feststellungen konkrete Anhaltspunkte für eine etwaige Fremdgefährdung – etwa durch die nahe liegende Möglichkeit der Abgabe von Betäubungsmitteln an Dritte oder durch Beschaffungskriminalität – nicht ersichtlich sind (vgl. Senatsbeschluss vom 26.03.2014 – 1 RVs 10/14). So liegt der Fall hier; entgegenstehende Feststellungen sind zumindest bisher nicht getroffen.

Grundsätzlich kann nach den gegebenen Umständen die Verhängung einer auch vollstreckbaren kurzen Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB vorliegend angesichts der zahlreichen Vorstrafen und des Bewährungsversagens des Angeklagten durchaus in Betracht kommen. Durch die Existenz der Vorschrift § 47 Abs. 1 StGB kommt der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, auch in Fällen objektiv verhältnismäßig geringen Tatunrechts namentlich in den Fällen vorangegangener wiederholt fruchtloser Sanktionen mit der im Verhältnis zur Geldstrafe deutlich belastenderen Strafart der Freiheitsstrafrecht reagieren zu können. Dementsprechend steht außer Zweifel, dass auch in Fällen der Bagatellkriminalität die Festsetzung einer Freiheitsstrafe nicht ohne Weiteres gegen das Übermaßverbot verstößt (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 09.06.1994 – 2 BvR 710/94 –, juris; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 22.07.2003 – 5St RR 167/03 – juris; OLG Nürnberg, Beschluss vom 25.10.2005 –2 St OLG Ss 150/05 –, juris). Bei Festsetzung deren Höhe ist jedoch gerade im Bereich der Bagatellkriminalität zu beachten, dass das in § 38 Abs. 2 StGB festgesetzte Mindestmaß von einem Monat im Vergleich zu einer nach dem Gesetz grundsätzlich primär vorgesehenen Festsetzung einer Geldstrafe das insoweit gemäß § 40 Abs. 1 S. 2 StGB festgelegte gesetzliche Mindeststrafmaß von 5 Tagessätzen Geldstrafe bereits deutlich übersteigt und auch die gewählte Sanktionsart für sich genommen eine erheblich belastendere Beschwer darstellt. In den Fällen eines vom äußeren Tatbild eher nur geringen kriminellen Unrechts ist daher auch im Fall der Erforderlichkeit der Festsetzung einer Freiheitsstrafe gemäß § 47 Abs. 1 StGB sorgfältig zu prüfen, ob zur Einwirkung auf den Täter sowie zur Herbeiführung eines gerechten Schuldausgleichs tatsächlich auch hinsichtlich deren Höhe die Verhängung einer möglicherweise auch deutlich über das Mindestmaß hinausgehenden Freiheitsstrafe tatsächlich rechtlich geboten erscheint.

Bei der konkreten Strafzumessung im Rahmen des § 47 StGB hat das Landgericht hierzu ausgeführt, dass mit der Festsetzung von Geldstrafen nicht mehr hinreichend auf den Angeklagten einzuwirken sei. Er sei vielfach vorverurteilt und trotz früher erlittenen Strafvollzugs und mehrfacher Bewährungschancen wiederholt straffällig geworden, so dass eine Freiheitsstrafe unerlässlich sei.

Dabei hat das Landgericht vorliegend jedoch zumindest nicht erkennbar in seine Erwägungen einbezogen, dass sich der Angeklagte zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung aktuell in Strafhaft befunden hat. Das Urteil des Landgerichts verhält sich nicht darüber, welche Einwirkungen die aktuelle Vollstreckung der Freiheitsstrafe von 5 Monaten auf den Angeklagten hat bzw. gehabt hat, mithin nicht zu der Frage, ob der Angeklagte sich als von der aktuell vollzogenen Haft beeindruckt gezeigt hat oder etwa nicht. Insbesondere vor dem Hintergrund der aktuellen erlittenen Strafhaft wäre prognostisch näher zu erörtern gewesen, aus welchen Gründen angesichts des relativ geringen Schuldumfangs die Verhängung einer weiteren zu vollstreckenden kurzzeitigen Freiheitsstrafe auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes unerlässlich ist, zumal die letzte Vollstreckung einer Freiheitsstrafe bereits vor knapp 9 Jahren erledigt war.“

Straßenverkehrsgefährdung, oder: Rücksichtslosigkeit beim Überholen

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Der zweite „Verkehrsakt“ ist der OLG Stuttgart, Beschl. v. 08.08.2017 – 3 Rv 25 Ss 606/17 -, den mir der Kollege Kabus aus Bad Saulgau übersandt hat. Das AG hat den Angeklagten u.a. wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung (§ 315c StGB) verurteilt. Der Angeklagte war bei Dämmerung nach Passieren einer Strecke mit Geschwindigkeitsbegrenzung auf 80 km/h zu einem vor ihm fahrenden Fahrzeug aufgeschlossen. Er wollte dieses Fahrzeug überholen, das mit etwa 90 km/h fuhr, und nahm dabei an, vor ihm liege ein langes gerades Straßenstück. Tatsächlich folgte aber ein in einer leichten Rechtskurve verlaufendes Stück, welches in eine unübersichtliche Linkskurve übergeht, sodass erkennbar ein gefahrloses Überholen nicht möglich war. Während des Überholvorgangs kam dem Angeklagten ein Pkw entgegen. Der überholte und der entgegenkommende Fahrer versuchten sodann auszuweichen, konnten aber eine Kollision nicht mehr verhindern. Bei dieser wurde der entgegenkommende Fahrer verletzt und sein Fahrzeug beschädigt. Auf die Revision des Angeklagten hat das OLG das Urteil aufgehoben und die Sache zurückverwiesen. Das OLG hat Bedenken wegen der „Rücksichtslosigkeit“:

„2. Ob der Angeklagte rücksichtslos gehandelt hat, ist unter besonderer Berücksichtigung des äußeren Tatgeschehens zu beurteilen (vgl. LK-König, StGB 12. Aufl. 2008, § 315c Rn. 141; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Hecker, StGB, 29. Aufl. 2014, § 315c Rn. 28).

a) Dabei kann aus einem gefährlichen Verstoß gegen Straßenverkehrspflichten auch auf Rücksichtslosigkeit geschlossen werden, wenn dem Täter nicht nur die die Gefährlichkeit begründenden Umstände bekannt, sondern ihm auch die Gefährlichkeit der Situation bewusst gewesen war (vgl. dazu BayObLG, Urt. v. 5.1 1.1982 – RReg. 1 St 311/28, VRS 64, 123, 124f).

b) Ein solcher Rückschluss auf ein rücksichtsloses Verhalten des Angeklagte ist vorliegend aufgrund dessen – vom Amtsgericht festgestellten – Fehlvorstellung über den tatsächlichen Streckenverlauf nicht möglich. Dieser hatte sich subjektiv Umstände vorgestellt – eine gerade Strecke, die ein Überholen gefahrlos zugelassen hätten. Dass dieser Irrtum für ihn wohl ohne weiteres vermeidbar gewesen wäre, weil er die Strecke aufgrund früherer Fahrten gut gekannt hatte, ändert nichts daran, dass ihm die konkreten Verkehrsumstände und die Gefährlichkeit seines Fahrmanövers nicht bewusst gewesen waren.

3. Diese Fehlvorstellung des Angeklagten stellt ein sogenanntes Augenblicksversagen dar (vgl. LK-König, StGB 12. Aufl. 2008, § 315c Rn. 145 m. w. N.), wie es – vermeidbar -jedem Verkehrsteilnehmer unterlaufen kann. Der Gesetzgeber hat die Strafbarkeit in § 315c Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht nur objektiv mit dem Kriterium „grob verkehrswidrig“, sondern auch subjektiv mit dem Tatbestandsmerkmal „rücksichtslos“ auf solche Verkehrsverstöße eingegrenzt, die sowohl objektiv als auch subjektiv aus der Masse der im Straßenverkehr begangenen Zuwiderhandlungen herausragen (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben/Hecker, StGB, 29. Aufl. 2014, § 315c Rn. 28; LK-König, StGB, 12. Aufl. 2008, § 315b Rn. 131). Das Merkmal der Rücksichtslosigkeit verlangt eine üble Verkehrsgesinnung, eine geradezu unverständliche Nachlässigkeit (vgl. OLG Braunschweig, Urt. v. 20.08.1965 – Ss 119/65, VRS 30, 286, 288). Eine lediglich auf menschlichem Versagen beruhende falsche Beurteilung der Verkehrslage – wie sie vorliegend das Amtsgericht festgestellt hat – genügt hingegen nicht (vgl. OLG Braunschweig a. a. O. BGH, Urt. v. 13.03.1959 – 4 StR 30/59, VRS 16, 354ff, 357).

4. Auch den weiteren Feststellungen lässt sich – unter Berücksichtigung dieser Fehlvorstellung – kein rücksichtloses Verhalten im Sinn von § 315c Abs. 1 Nr. 2 StGB entnehmen.

a) Dass der Angeklagte sich – nach den Feststellungen des Amtsgerichts – entschlossen hat ohne weiteres Abbremsen zu überholen, kann bereits deshalb kein Indiz für ein rücksichtsloses Verhalten sein, da ein derartiges beabsichtigtes Fahrmanöver auf Basis der subjektiven Vorstellung des Angeklagten, sich auf einer geraden Strecke zu befinden, bereits nicht verkehrswidrig ist – abgesehen von der mitverwirklichten Geschwindigkeitsüberschreitung.
 
b) Dass der Angeklagte bei diesem Fahrmanöver die zulässige Höchstgeschwindigkeit von
80 km/h in erheblicher Weise überschritten hat, stellt zwar einen Verkehrsverstoß gegen § 41 Abs. 1 StVO i. V. m. Zeichen 274 Anlage 2 zur StVO dar, lässt aber nicht erkennen, dass dieser Verstoß Ausdruck einer Gleichgültigkeit des Angeklagten gegenüber anderen Verkehrsteilnehmern gewesen und damit rücksichtslos gewesen war.

c) Soweit das Amtsgericht ausführt, der Angeklagte hätte bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit und Anspannung ohne weiteres erkennen können, dass ein gefahrloses Überholen nicht möglich gewesen war, lässt dies keinen Schluss auf ein rücksichtsloses Verhalten zu. Denn dass die Fehlvorstellung für den Angeklagten vermeidbar gewesen wäre, steht einem Augenblicksversagen nicht entgegen (siehe oben 2. b.).

d) Dass das Amtsgericht eine Gedankenlosigkeit des Angeklagten feststellt, möglicherweise, weil es – wie unter IV. seiner Gründe dargelegt – nicht nachvollziehen kann, wieso der Angeklagte zu seiner Fehlvorstellung über den Verlauf der ihm aus der Vergangenheit gut bekannten Strecke gekommen ist, reicht dies auch zusammen mit der Vermeidbarkeit der Fehlvorstellung und der Geschwindigkeitsüberschreitung nicht aus, ein – unbewusst fahrlässiges – rücksichtsloses Verhalten des Angeklagten festzustellen. Denn hierzu hätte der Angeklagte nicht nur aus Gedankenlosigkeit sondern aus Gleichgültigkeit sich um die mögliche Verletzung der ihm obliegenden Verkehrspflichten keine Gedanken gemacht haben müssen (vgl. u. a. BGH, Urt. v. 13.03.1959 -4 StR 30/59, VRS 16, 354ff, 356). zu einem gleichgültigen Verhalten des Angeklagten lässt sich den Feststellungen des Amtsgerichts unter Beachtung der Fehlvorstellung des Angeklagten – aber nichts entnehmen.“

Und ich bin dann mal „rücksichtslos“. Standort heute: Auf dem Weg zu den Malediven.

Beihilfe zum unerlaubten Entfernen vom Unfallort, oder: Wenn Polizeibeamten einem Kollegen helfen

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Machen wir heute mal einen „Verkehrsrechtstag“. Den eröffnet dann das OLG Karlsruhe, Urt. v. 10.07.2017 – 2 Rv 10 Ss 581/16, in dem es u.a. um die Beihilfe von zwei Polizeibeamten zum unerlaubten Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB) eines Kollegen geht. Der Kollege, der inzwischen u.a. wegen § 315c StGB rechtskräftig verurteilt worden ist hatte am frühen Morgen auf der Autobahn in alkoholbedingt fahruntüchtigem Zustand einen Verkehrsunfall verursacht, bei dem ein Motorradfahrer getötet wurde. Der Kollege flüchtete zu Fuß in ein angrenzendes Gewerbegebiet, wo er sich versteckt hielt. Er informierte den Kollegen A telefonisch über den Unfall und die Umstände. A sicherte dem Kollegen Hilfe durch ihn und B zu, worauf B den Kollegen aus seinem Versteck abholte und bis zum Morgen bei sich beherbergte. Das AG hat die beiden Angeklagten A und B die Angeklagten hinsichtlich des Vorwurfs der Beihilfe zum unerlaubten Entfernen vom Unfallort zugunsten des Kollegen freigesprochen. Die Sprungrevision der Staatsanwaltschaft hatte Erfolg. Dazu das OLG:

„1. Die Annahme des Amtsgerichts, das unerlaubte Entfernen des gesondert verfolgten Haupttäters C sei bereits beendet gewesen, bevor die Angeklagten die ihnen vorgeworfenen Handlungen begingen, und deshalb sei eine Beihilfe i.S.d. § 27 Abs. 1 StGB nicht mehr in Betracht gekommen, beruht auf einer rechtlich unzutreffenden Beurteilung.

a) Nach § 27 Abs. 1 StGB wird als Gehilfe bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. Dabei entspricht es ganz herrschender Meinung, dass eine Beihilfe auch noch nach Vollendung der Haupttat möglich ist, jedenfalls wenn die Hilfe noch zu einem tatbestandsmäßigen Handeln geleistet wird (näher zum Meinungsstand Fischer, StGB, 64. Aufl., § 27 Rn. 6).

Der vorliegend die Haupttat bildende Verstoß gegen § 142 Abs. 1 StGB wird nach dem gesetzlichen Tatbestand dadurch verwirklicht, dass sich der Unfallbeteiligte vom Unfallort entfernt. Dem Begriff des „Sich-Entfernens“ wohnt bereits sprachlich eine räumliche Dynamik im Sinn des Prozesses einer Absatzbewegung vom Unfallort weg (BT-Drs. 7/2434 S. 7) inne. Mit dem Wortlaut des Gesetzes (vgl. dazu BVerfG NJW 2007, 1666) ist es daher ohne Weiteres vereinbar, die Bewegung des Unfallbeteiligten vom Unfallort weg als einheitlichen Vorgang zu begreifen, der insgesamt den Tatbestand des § 142 Abs. 1 StGB verwirklicht (dieses Verständnis liegt auch dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 19.5.1993, BGHR StGB § 142 Konkurrenzen 1, zugrunde), auch wenn der Tatbestand bereits dann vollendet ist, wenn andere Unfallbeteiligte oder feststellungsbereite Dritte keinen Bezug mehr des wartepflichtigen Täters zum unmittelbaren Unfallgeschehen herstellen können (LK-Geppert, StGB, 12. Aufl., § 142 Rn. 54 m.w.N.). Ein dem entgegenstehender Wille des Gesetzgebers lässt sich nicht feststellen. Die amtliche Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung – letztlich am 13.6.1975 als Dreizehntes Strafrechtsänderungsgesetz beschlossen (BGBl. I S. 1349) -, mit dem der Begriff des „Entfernens“ anstelle des vormaligen Tatbestandsmerkmals der „Flucht“ in § 142 StGB eingeführt wurde, verhält sich nur dazu, dass damit der Zeitpunkt der Vollendung der Tat wesentlich vorverlegt wird (BT-Drs. 7/2434 S. 7), nicht aber zu der umgekehrten Frage, wann die Tatbestandsverwirklichung endet. Da mit der Fortsetzung des Sich-Entfernens nach der Tatvollendung die Verletzung des geschützten Rechtsguts, das in erster Linie die Sicherung der zivilrechtlichen Interessen der Unfallbeteiligten und Geschädigten ist (BT-Drs. 7/2434 S. 5 f.), intensiviert wird, indem mit der zunehmenden Entfernung vom Unfallort die Möglichkeit von Feststellungen weiter erschwert wird, bedarf es einer teleologischen Einschränkung nur dahingehend, dass ein (weiteres) Sich-Entfernen nicht (mehr) vorliegt, wenn eine Zuordnung des Flüchtigen zu dem Unfallgeschehen aufgrund der äußeren Umstände ausgeschlossen ist. Der Senat schließt sich deshalb der vom Bayerischen Obersten Landesgericht im Urteil vom 20.7.1979 (BayObLGSt 1979, 108) vertretenen Auffassung an, dass das Sich-Entfernen erst endet, wenn der flüchtende Unfallbeteiligte sich durch das Absetzen vom Unfallort endgültig in Sicherheit – vor Feststellungen zugunsten Feststellungsberechtigter – gebracht hat (im Ergebnis auch OLG Zweibrücken VRS 71, 434). Dieser Zeitpunkt kann nicht abstrakt bestimmt werden, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

b) Davon ausgehend hatte der gesondert verfolgte C den Tatbestand des § 142 Abs. 1 StGB zwar bereits verwirklicht, als er sich außerhalb der Sicht- und Rufweite der Unfallstelle auf der Autobahn begeben hatte. Die übrigen dazu vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen belegen aber nicht, dass die Tathandlung des „Sich-Entfernens“ damit bereits zum Abschluss gekommen war. Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass C nach dem Unfall, der sich kurz vor 2:03 Uhr ereignet haben muss, über Wald- und Wiesengelände in ein Gewerbegebiet floh, wo er sich in einem Gebüsch versteckte, bevor er zu einem zeitlich nicht näher festgestellten Zeitpunkt nach 3:08 Uhr von dem Angeklagten B abgeholt und in dessen Wohnung verbracht wurde. Zudem lässt sich den Urteilsgründen entnehmen, dass C die Umgebung, in der er sich bei seiner Flucht bewegte, nicht vertraut war. Auch wenn zu weiteren für die Beurteilung maßgeblichen Umständen – etwa der genauen Lage und räumlichen Entfernung des Gewerbegebiets und insbesondere der Niederlassung der „D GmbH“, vor der C von dem Angeklagten B abgeholt wurde, zu der Unfallstelle sowie zu dem Vorhandensein äußerlich sichtbarer Zeichen für eine Unfallbeteiligung Cs (z.B. Verletzungen) – keine Feststellungen getroffen wurden, sprechen die gesamten Umstände dafür, dass die Absatzbewegung Cs vom Unfallort erst zum Ende kam, als er von dem Angeklagten B in dem Gewerbegebiet im Freiburger Norden aufgenommen und in die Wohnung von B verbracht worden war. Aufgrund der vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen liegt es äußerst nahe, dass zwischen C, der mitten in der Nacht in einem Gebiet unterwegs war, das – im Hinblick auf den Umstand, dass C zu Fuß floh, und dem zeitlichen Abstand zum Unfall – nicht allzu weit von der Unfallstelle entfernt gewesen sein kann, und in dem wegen seines Charakters als Gewerbegebiet zu dieser Zeit nicht mit Menschen auf der Straße zu rechnen war, und dem Unfallgeschehen auf der Autobahn noch ein Zusammenhang herzustellen war.

Das Amtsgericht hätte sich danach bei der Prüfung, ob sich die beiden Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Entfernen vom Unfallort schuldig gemacht haben, nicht – wie geschehen – auf die telefonisch gegebene Hilfezusage an C und die Zusage, ihn abzuholen und für die Nacht aufzunehmen, beschränken dürfen, sondern das gesamte Handeln der beiden Angeklagten bis nach der Abholung Cs aus dem Gewerbegebiet, in dem er sich versteckt hatte, in den Blick nehmen müssen. Damit hat sich das Amtsgericht zugleich den Blick dafür verstellt, dass das Handeln der Angeklagten nicht nur – wie geschehen – unter dem Gesichtspunkt der psychischen Beihilfe, sondern auch dahin zu prüfen war, ob damit die vom Willen, sich den gebotenen Feststellungen zu seiner Unfallbeteiligung zu entziehen, getragene Absatzbewegung Cs vom Unfallort weg objektiv unterstützt wurde. Dies gilt insbesondere auch für die bewusst wahrheitswidrigen Angaben des Angeklagten A gegenüber ermittelnden Polizeibeamten im Hinblick auf den Aufenthaltsort Cs und Kontakte zu ihm, die nach dem Zusammenhang der Feststellungen noch vor der Abholung Cs durch B erfolgt sein dürften und wodurch das Bemühen Cs, sich den Feststellungen zu entziehen, ersichtlich gefördert wurde. Darauf, dass der Haupttäter von der Unterstützung durch den Gehilfen keine Kenntnis hat, kommt es bei der physischen Beihilfe nicht an (BGH StV 1981, 72; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Vorsatz 8; LK-Schünemann a.a.O., § 27 Rn. 10).

Gefährliche Körperverletzung, oder: Unterstützungshandlungen durch Mittäter?

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Und als dritte Entscheidung zum materiellen Recht dann der BGH, Beschl. v. 04.04.2017 – 3 StR 451/16 – in der Form: Durch mehrere gemeinschaftlich, auf der Grundlage folgender Feststellungen: „Nach den getroffenen Feststellungen kamen der Angeklagte und der Mitangeklagte St. nach einer vorangegangenen körperlichen Auseinandersetzung, bei der sie unterlegen waren, gemeinsam mit dem danach zu ihnen gestoßenen Zeugen V. überein, ihre Wut abzureagieren und als „Kampfgemeinschaft“ die nächste Person, die sich ihnen in den Weg stellen werde, körperlich zu misshandeln. Zu diesem Zweck bewaffnete sich der Angeklagte mit einer Eisenstange. Mit dieser schlug er gerade gegen eine Straßenlaterne, als der Nebenkläger F. auf ihn zukam. Unvermittelt schlug der Angeklagte diesem mit der Eisenstange so wuchtig auf den Kopf, dass er bewusstlos zusammenbrach. Ein herbeigeeilter Zeuge drängte den Angeklagten vom Opfer weg und konnte ihn so in einen Klammergriff nehmen, dass dieser die Eisenstange fallen ließ und sich nicht mehr an dem weiteren Geschehen beteiligen konnte. Währenddessen wirkten St. und V. mit Schlägen und Tritten auf den am Boden liegenden Nebenkläger und schließlich auch auf die hinzukommenden Zeugen K. P. und S. ein, die dem Nebenkläger helfen wollten. St. bedrohte im weiteren Verlauf den Zeugen S. mit einem Klappmesser, von dem der Angeklagte nichts wusste, und fügte damit dem Zeugen B. , den er in einen Würgegriff nahm und zu Boden brachte, bei dem Gerangel eine Schnittwunde am Zeigefinger der rechten Hand zu.“

Das LG hat dieses Geschehen als gemeinschaftliche gefährliche Körperverletzung in vier tateinheitlichen Fällen nach §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 5 StGB gewertet und dem Angeklagten alle Verletzungshandlungen seiner Begleiter – mit Ausnahme der durch den Einsatz des Messers verursachten – gemäß § 25 Abs. 2 StGB mit der Erwägung zugerechnet, dass ihm das weitere Mitwirken nach dem Schlag mit der Eisenstange allein durch das Einschreiten des Zeugen Ka. P. unmöglich gemacht wurde. Dazu der BGH:

„a) Soweit der Angeklagte mit der Eisenstange und seine Begleiter mit Tritten und Schlägen auf den Nebenkläger F. einwirkten, hat das Landgericht das Geschehen zutreffend als gemeinschaftliche gefährliche Körperverlet-zung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2, 4 und 5, § 25 Abs. 2 StGB) bewertet.

b) Die Zurechnung der von St. und V. verursachten Verletzungen der Zeugen K. P. , S. und B. hält jedoch rechtlicher Prüfung nicht stand; insoweit ist die Annahme der Mittäterschaft des Angeklagten und auch diejenige gemeinschaftlicher Begehungsweise im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB rechtsfehlerhaft.

aa) Mittäterschaft im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB setzt einen gemeinsamen Tatentschluss voraus, auf dessen Grundlage jeder Mittäter einen objek-tiven Tatbeitrag leisten muss. Bei der Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Mittäterschaft erfordert dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen kann auch ein die Tat-bestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs-oder Unterstützungshandlung beschränkt. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen ist, hat der Tatrichter auf-grund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien sind der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so dass die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291 mwN; vom 17. Oktober 2002 – 3 StR 153/02, NStZ 2003, 253, 254; Beschluss vom 2. Juli 2008 – 1 StR 174/08, NStZ 2009, 25, 26).

bb) Nach diesen Maßstäben begegnet die Annahme mittäterschaftlicher Beteiligung des Angeklagten an den Verletzungshandlungen zum Nachteil der Zeugen K. P. , S. und B. durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Diese Handlungen waren weder von dem mit dem Angeklagten gefassten gemeinsamen Tatplan umfasst, noch leistete der Angeklagte vor oder während der Tatausführung einen objektiven Beitrag, der in (mit-)bestimmender Weise auf dieses Geschehen Einfluss nahm. Er wurde nach den Urteilsfeststellungen schon vor dem Eintritt der Zeugen in das Geschehen abgedrängt und so fixiert, dass er dessen weiteren Verlauf nicht mehr beeinflussen konnte; irgend-eine Interaktion des abgedrängten Angeklagten mit seinen Begleitern während der folgenden Tätlichkeiten hat das Landgericht nicht festgestellt. Allein der bloße Wille des Angeklagten, seinen Freunden im weiteren Kampfgeschehen beizustehen, den er infolge des Klammergriffs des Zeugen Ka. P. nicht umsetzen konnte, kann seine Mittäterschaft nicht begründen. Die getroffenen Feststellungen tragen auch die Annahme einer bloßen Förderung im Sinne des § 27 StGB nicht, die grundsätzlich für eine gemeinschaftliche Begehung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB ausreichen könnte (S/S-Stree/Sternberg- Lieben, StGB, 29. Aufl., § 224 Rn. 11a mwN).“