Kategoriearchiv: Strafrecht

Filmen der Polizei III: Unverpixeltes vom polizeilichen „Allerwelteinsatz“, oder: Recht am eigenen Bild

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Und die dritte und letzte „Filmentscheidung“ kommt dann mit dem OLG Köln, Beschl. v. 08.10.2021 – 1 RVs 175/21 – vom OLG Köln. Das AG hatte den Angeklagten bezüglich zweier angeklagter Verstöße gegen das KunstUrhG freigesprochen. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der Staatsanwaltschaft hat das LG den Angeklagten wegen „zweier Straftaten nach § 33 KUG“ zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 70 Tagessätzen zu je 40,- EUR verurteilt. Die Revision hatte beim OLG Köln keinen Erfolg:

Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsmittel bleibt in der Sache ohne Erfolg, da die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsbegründung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat (§ 349 Abs. 2 StPO). Der Senat sieht sich lediglich zu folgenden Anmerkungen veranlasst:

„1.a) Die Frage, ob sich der Angeklagte (auch) auf die Pressefreiheit bzw. die – hinsichtlich der Schranken gleichermaßen ausgestaltete – Rundfunkfreiheit berufen kann, bedarf vorliegend keiner abschließenden Beurteilung. Auch kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob hier die Schutzwirkung dieser Grundrechte gegenüber der vom Landgericht herangezogenen allgemeinen Meinungsfreiheit überhaupt weitergehend ist, soweit letztere – abgekoppelt von dem Vorbehalt eines öffentlichen Interesses – die Selbstbestimmung des einzelnen Grundrechtsträgers über die Entfaltung seiner Persönlichkeit in der Kommunikation mit anderen verbürgt. Denn jedenfalls vermag der Senat auszuschließen, dass die zur Beurteilung des Vorliegens eines zeitgeschichtlichen Ereignisses nach § 23 Abs. 1 Nr. 1 KunstUrhG vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen im Falle der Einstellung (auch) des Rechts auf Presse- bzw. Rundfunkfreiheit anders ausgefallen wäre, namentlich das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Polizeibeamten hätte zurücktreten müssen. Die vom Landgericht rechtsfehlerfrei herausgearbeiteten Grundsätze beanspruchen auch insoweit Geltung. Danach genießen Polizisten im Amt als Repräsentanten des Staates zwar nicht denselben Schutz des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts wie als Privatperson (vgl. dazu auch jüngst Kirchhoff, NVwZ 2021, 1177 (1179) m.w.N.), jedoch führt dies nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung (jedenfalls) bei Routineeinsätzen nicht zur Annahme eines zeitgeschichtlichen Ereignisses (vgl. dazu auch jüngst VG Aachen, ZUM-RD 2021, 395). Soweit das Landgericht den Polizeieinsatz im Fall 1 als Routineeinsatz eingeordnet und dem grundrechtlichen Schutz von PK A insoweit Vorrang eingeräumt hat, begegnet dies auch im Lichte der Presse- und Rundfunkfreiheit von vornherein kein Bedenken. Auch im Fall 2 ist diese Einordnung naheliegend. Zwar weisen die Urteilsgründe hier einen Bezug zu einem von der Polizei angehaltenen Hochzeitskorso – und insoweit einer in der öffentlichen Diskussion durchaus anzutreffenden Thematik – auf; dieser wird indes nach den getroffenen Feststellungen nicht durch das die Polizeibeamten darstellende Video hergestellt. Denn nach dem im Einzelnen mitgeteilten Inhalt der Aufnahme belegt diese nicht etwa Näheres zu dem Korso und den dazu unmittelbar eingeleiteten polizeilichen Maßnahmen, sondern letztlich nur Vorkommnisse, wie sie lokal – in einer mittelgroßen Stadt wie Bonn – wiederkehrend anzutreffend sind; so etwa das Vorfahren eines Polizeiwagens mit Blaulicht, die Präsenz einer größeren Anzahl an Polizeibeamten sowie eine erhebliche Staubildung. Davon losgelöst ist ein überwiegendes Interesse an der bildlichen Darstellung der einzelnen Polizeibeamten im Fall 2 aber jedenfalls deshalb auszuschließen, weil im Falle der Verpixelung der Beamten eine Beschränkung des Informations- und Aussagewertes der Aufnahme – auch im Sinne eines Beitrages zur öffentlichen Meinungsbildung, welcher hier ohnehin primär auf der Grundlage des gesondert anklickbaren Textbeitrages in Betracht kommt – nicht zu befürchten war. Eine anonymisierte Abbildung der Beamten hätte insoweit für die Grundrechtsausübung des Angeklagten eine nur geringfügige Beschränkung bedeutet und zugleich dem Recht der abgebildeten Personen am eigenen Bild Rechnung getragen.

Filmen der Polizei II: Sicherstellung des Mobiltelefons, oder: Konkrete Gefahr für „polizeiliches Schutzgut“?

Die zweite Entscheidung des Tages, der OLG Zweibrücken, Beschl. v. 30.09.2021 – 1 OLG 2 Ss 33/21 –, den mir die Kollegin Hierstetter aus Mannheim geschickt hat, äußert sich zur Rechtmäßigkeit der polizeilichen Anordnung einer Herausgabe eines Mobiltelefons.

Das AG hat den Angeklagten u.a. wegen eines tätlichen Angriffs auf Vollstreckungsbeamte in Tateinheit mit versuchter Körperverletzung verurteilt. Die Revision war insoweit beim OLG erfolgreich. Das OLG vermag auf Grund der Urteilsgründe nicht die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung feststellen:

b) Zudem begegnet der Schuldspruch insoweit durchgreifenden rechtlichen Bedenken, als sich die Rechtmäßigkeit der von den geschädigten Polizeibeamten ausgeführten Diensthandlung anhand der schriftlichen Urteilsgründe – auch in deren Gesamtheit – nicht hinreichend überprüfen lässt (vgl. §§ 114 Abs. 3, 113 Abs. 3 StGB); das Urteil leidet daher an einem durchgreifenden Darstellungsmangel (vgl. BayObLG Beschluss vom 01.06.2021 – 202 StRR 54/21, juris Rn. 14).

(a) Dass sich die mittels Tritten ausgeübte Gegenwehr des Angeklagten nicht gegen die Durchsetzung eines (im Übrigen nicht festgestellten) Platzverweises richtete, sondern zumindest vorrangig darauf ausgerichtet war, Widerstand gegen die Sicherstellung des Mobiltelefons zu leisten, liegt aufgrund der Angaben des Zeugen S. hier nahe. Denn danach hat der Zeuge die Filmaufnahmen durch den Angeklagten unterbinden und deshalb die Herausgabe des Mobiltelefons gefordert, was jener verweigert habe. Dann sei es zu einer körperlichen Auseinandersetzung gekommen, in deren Verlauf er durch Tritte am Schienbein getroffen worden sei. Auch der Zeuge V. hat ausgeführt, der Angeklagte habe sich geweigert, das Mobiltelefon herauszugeben, wonach es „in der Folge“ zu einem Gerangel um das Handy gekommen sei (UA S. 5).

(b) Die Rechtmäßigkeit der Anordnung, das Mobiltelefon herauszugeben, und von deren Durchsetzung mittels Anwendung unmittelbaren Zwangs verstehen sich hier aber nicht von selbst.

(aa) Als Ermächtigungsgrundlage für die Sicherstellung des Geräts kommt nach den festgestellten Umständen allein § 22 Nr. 1 POG RP in Betracht. Danach kann eine Sache sichergestellt werden, um eine gegenwärtige Gefahr abzuwehren. Geht die Polizei präventivpolizeilich gegen die Anfertigung von Lichtbild- oder Videoaufnahmen vor, ergibt sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (Stattgebender Kammerbeschluss vom 24.07.2015 – 1 BvR 2501/13, juris Rn. 14; zustimmend: Baumhöfener, K&R 2015, 760) aus den durch die Maßnahme betroffenen Grundrechten des Aufnehmenden (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) die Anforderung einer konkreten Gefahr für ein polizeiliches Schutzgut. Eine solche konkrete Gefahr, welche eine mittels unmittelbarem Zwang (§ 76 POG RP) durchsetzbare Sicherstellung erlaubt hätte, hätte hier namentlich vorgelegen, wenn das Filmen mittels Mobiltelefon gem. §§ 22 S. 1, 23, 33 Abs. 1 KunstUrhG oder auch § 201a Abs. 2 StGB verboten, mithin rechtswidrig gewesen wäre. Maßgebend für die Beurteilung eines Lebenssachverhaltes im Hinblick auf die Prognose einer gegenwärtigen Gefahr sind die im Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung zur Verfügung stehenden Erkenntnismittel. Es kommt darauf an, ob die Einschätzung der Lage durch den handelnden Beamten damals – ex ante gesehen – objektiv gerechtfertigt erschien (OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.04.1997 – 11 A 11657/96, juris Rn. 49). Ob dies der Fall war, hat das Amtsgericht nicht erkennbar geprüft. Aufgrund dieser Lücke ist der Senat nicht in die Lage gesetzt, die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung zu überprüfen.

(bb) §§ 22, 23 KunstUrhG setzen voraus, dass die gefertigten Bildnisse ohne Einwilligung des Abgebildeten verbreitet oder öffentlich zur Schau gestellt werden. Dass hier eine solche Verbreitung oder zur Schaustellung, etwa durch alsbaldige Einstellung in das Internet, konkret zu besorgen war, ist den hierzu getroffenen Feststellungen des Amtsgerichts nicht zu entnehmen. Dabei ist zu beachten, dass nicht stets davon ausgegangen werden kann, dass – im Sinne von §§ 22, 23 KunstUrhG – unzulässig gefertigte Lichtbilder auch verbreitet werden. Es bedarf vielmehr über das Filmen hinaus konkreter Anhaltspunkte dafür, dass Aufnahmen entgegen den Vorschriften des KunstUrhG unter Missachtung des Rechts der betroffenen Personen am eigenen Bild auch veröffentlicht werden (BVerwG, Urteil vom 14.07.1999 – 6 C 7/98, BVerwG, juris Rn. 27 =  BVerwGE 109, 203). Für eine solche Annahme reicht es nicht aus, dass generell derartige Aufnahmen von Polizeibeamten häufig im Internet veröffentlicht werden (VG Meiningen, Urteil vom 13.03.2012 – 2 K 373/11, juris Rn. 30). Im Hinblick auf die zivilrechtlichen und strafrechtlichen Sanktionen einer unrechtmäßigen Veröffentlichung ist vielmehr grundsätzlich von der Rechtstreue des Aufnehmenden auszugehen (VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 22.02.1995 – 1 S 3184/94, juris Rn. 17). Ein Anhaltspunkt für eine Veröffentlichungsabsicht des Angeklagten könnte hier zwar die konkrete Art und Weise des Filmens des Zeugen V. „direkt vor seinem Gesicht“ darstellen (zur Anfertigung einer „Porträtaufnahme“: OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 30.04.1997 – 11 A 11657/96, juris Rn. 50). Demgegenüber kann aber nach den Gesamtumständen auch beachtlich sein, dass der Angeklagte das Motiv gehabt haben kann, einen als unrechtmäßig empfundenen Polizeieinsatz zu dokumentieren, um die Aufnahme später als Beweismittel einsetzen zu können. Ob die Annahme des Zeugen V., der Angeklagte werde „das Video, dass er von ihm aufgenommen habe, in „youtube“ veröffentlichen oder sonst wie im Internet verbreiten“ mit Blick auf die konkreten Umstände objektiv gerechtfertigt war, bedarf daher ergänzender tatrichterlicher Feststellung und Würdigung. Entsprechendes gilt für die Rechtfertigungstatbestände der §§ 201a Abs. 4, 201 Abs. 2 S. 2 StGB (vg. Baumhöfener aaO. sowie Ullenboom, NJW 2019, 3108, 3109).

(bb) Nichts Anderes würde gelten, wenn man – unbeschadet der Angabe des Zeugen V., es sei ihm um eine Verhinderung der Verbreitung von Aufnahmen gegangen – als Eingriffsgrundlage auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des betroffenen Polizeibeamten abstellt. Insoweit kann bereits das Herstellen von Bildnissen ohne Einwilligung des Betroffenen ein Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht beinhalten (§ 23 KunstUrhG), wobei allerdings die jeweiligen Umstände des Fertigens der Fotografien nicht unberücksichtigt bleiben dürfen (VGH Baden-Württemberg, aaO. Rn. 18). Insoweit obliegt den allgemeinen Ordnungsbehörden und der Polizei auch der Schutz privater Rechte, wenn und soweit gerichtlicher Schutz nicht rechtzeitig zu erlangen ist und wenn ohne ordnungsbehördliche oder polizeiliche Hilfe die Verwirklichung des Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde (vgl. § 1 Abs. 3 POG RP). Ob auf Seiten des Angeklagten jedoch ein berechtigtes Interesse an der Anfertigung der Videoaufnahme anzuerkennen war, welches in Abwägung mit den Belangen der Persönlichkeit des betroffenen Polizeibeamten zu bringen wäre (vgl. BVerfG, Stattgebender Kammerbeschluss vom 26.04.2001 – 1 BvR 758/97, juris Rn. 20; VGH Baden-Württemberg, aaO. Rn. 20), hat das Amtsgericht nicht geklärt.“

Filmen der Polizei I: Vertontes Video vom Polizeieinsatz, oder: Faktische Öffentlichkeit?

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Heute stelle ich StGB-Entscheidungen vor, die alle drei mit der Thematik: Filmen von Polizeibeamten, zu tun haben. Die Entscheidungen sind zum Teil in der letzten Zeit auch bereits an anderer Stelle diskutiert/vorgestellt worden. M.E. nehmen Entscheidungen zu diesen Fragen, zu.

Hier zunächst der LG Osnabrück, Beschl. v. 24.09.2021 – 10 Qs 49/21 – mit folgendem Sachverhalt:

Bei einem Polizeieinsatz im Bereich einer für jedermann frei zugänglichen Straßenkreuzung wurde gegen eine renitente Person unmittelbarer Zwang angewendet. Der Einsatz wurde von umstehenden Personen, u.a. auch vom späteren Beschwerdeführer, gestört. Die Beamten sprachen daraufhin Platzverweise aus. Währenddessen hielt der Beschwerdeführer sein Mobiltelefon deutlich sichtbar vor seinen Körper und fertigte offenbar Video- und Tonaufzeichnungen der Situation an. Daraufhin wurde sein Mobiltelefon wegen des Verdachts einer Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB) als potentielles Beweismittel sichergestellt. Das AG bestätigte die Beschlagnahme. Die hiergegen eingelegte Beschwerde hatte beim LG Erfolg:

„Die gemäß §§ 304, 305 StPO zulässige Beschwerde des Beschwerdeführers gegen die richterliche Bestätigung der Beschlagnahme seines Smartphones ist begründet und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. Bereits die durch Polizeibeamte angeordnete Beschlagnahme des Mobiltelefons entbehrte einer rechtlichen Grundlage, da – zumindest in dem konkreten vorliegenden Einzelfall – der Anfangsverdacht einer strafbaren Handlung und damit die Voraussetzung einer strafprozessual gemäß §§ 94, 95 StPO zulässigen Beschlagnahme nicht gegeben war.

1. Gemäß § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB ist erforderlich, dass der Täter das nichtöffentlich gesprochene Wort einer anderen Person auf einem Tonträger aufnimmt.

Nichtöffentlich sind Gespräche oder Diskussionen, wenn der Teilnehmerkreis individuell begrenzt ist, d.h. nicht einem beliebigen Zutritt offensteht. Daher kommt es nicht auf die Zahl der Zuhörer, sondern auf die Abgeschlossenheit des Gesprächskreises an. Bestehen bei Gesprächen Mithörmöglichkeiten für andere unbeteiligte Personen, können sie ihren ansonsten privaten Charakter aufgrund ihrer faktischen Öffentlichkeit einbüßen (MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, StGB § 201 Rn. 15 und 18 m.w.N.). Unter der Prämisse, dass trotz der systematischen Stellung des § 201 StGB im 15. Abschnitt des StGB, der die Strafbarkeit der Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimnisbereichs regelt, auch dem persönlichen Lebensbereich des agierenden Beamten entrückte dienstliche Äußerungen dem Schutzbereich des § 201 unterfallen, ist auch die Aufzeichnung des gesprochenen Worts etwa bei polizeilichen Kontrollen strafbar, es sei denn, es besteht auch hier bereits eine faktische Öffentlichkeit, weil etwa weitere Personen z.B. in einem frequentierten Bahnhofsgebäude mithören können (MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, StGB § 201 Rn. 17, 17a m.w.N.).

Für die Frage des Vorliegens einer faktischen Öffentlichkeit ist nicht maßgeblich, ob lediglich eine Person (was nach Ansicht des LG München I, Urteil vom 11. Februar 2019 – 25 Ns 116 Js 165870/17 –, Rn. 15, juris, für eine faktische Öffentlichkeit nicht ausreichen soll) oder mehrere Personen die polizeiliche Maßnahme tatsächlich beobachtet oder ihr beigewohnt haben, sondern allein die Frage, ob beliebige andere Personen von frei zugänglichen öffentlichen Flächen oder allgemein zugänglichen Gebäuden und Räumen (MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, StGB § 201 Rn. 18) – mithin eine beliebige Öffentlichkeit – die Diensthandlungen hätten beobachten und akustisch wie optisch wahrnehmen können. Um einem unter diesen Bedingungen gesprochenen Wort ein öffentliches Gepräge zu geben, ist nicht entscheidend, ob andere Personen das gesprochene Wort tatsächlich wahrgenommen haben. Denn insoweit ist anerkannt, dass etwa eine Äußerung dadurch den nichtöffentlichen Charakter verliert, wenn sie als Lautsprecherdurchsage (vgl. MükoStGB/Graf a.a.O.) durch einen unbestimmten Personenkreis wahrgenommen werden konnte, ohne dass es (noch) darauf ankommt, ob sie auch tatsächlich von einzelnen Personen wahrgenommen worden ist.

2. Gemessen an diesen Kriterien ist das im Zuge einer im öffentlichen Verkehrsraum vorgenommenen Diensthandlung geäußerte Wort in faktischer Öffentlichkeit gesprochen, wenn dieser Ort – wie hier – frei zugänglich war. Die Besonderheit, dass hier u.a. gegen den Beschuldigten ein Platzverweis ausgesprochen wurde, ändert an dieser Bewertung nichts, weil zum einen der Aktenlage nicht eindeutig zu entnehmen ist, dass die Aufnahme unter Verletzung des Platzverweises erfolgte, und zum anderen der Platzverweis hier nicht zur Herstellung der Vertraulichkeit – etwa zur Ermöglichung einer Lagebesprechung – diente, was dazu hätte führen können, dass das dort gesprochene Wort zu einem nicht öffentlichen geworden wäre, sondern der Platzverweis ausschließlich die Durchführung der aufgenommenen Diensthandlung ermöglichen sollte.

Eine weniger enge, d.h. den Bereich der Strafbarkeit erweiternde Auslegung ist nicht angezeigt. Denn die Vorschrift dient der verfassungsrechtlich garantierten freien Entfaltung der Persönlichkeit durch Gewährleistung der Unbefangenheit der mündlichen Äußerung (MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, StGB § 201 Rn. 2 unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien). Eines Schutzes der Unbefangenheit bedarf ein Amtsträger, dessen Handeln rechtlich gebunden ist und als solches der rechtlichen Überprüfung unterliegt, indes nicht.

Die hier vorgenommene enge Auslegung vermeidet zudem Friktionen insbesondere zu § 201a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Denn es ist vor dem Hintergrund dieser nachträglich geschaffenen Regelung und der ihr zugrundeliegenden gesetzgeberischen Wertung kein Grund ersichtlich, warum die Strafbarkeit der akustischen Perpetuierung durch Aufnahme des Wortes (so viel) weitergehen soll als die visuelle Perpetuierung durch Bildaufnahmen im öffentlichen Raum, die abgesehen von den in § 201a Abs. 1 Nr. 2 und 3 StGB genannten Fällen straffrei ist.“

Strafzumessung II: Nachzahlung hinterzogener Steuer, oder: Auswirkung auf die Strafzumessung?

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Das zweite Posting zur Strafzumessung hat heute einen Beschluss des BayObLG zum Gegenstand. Das hat im BayObLG, Beschl. v. 20.07.2021 – 207 StRR 293/21 – zu den Anfordeurngen an die Urteilsgründe wegen Steuerhinterziehung Stellung genommen, wenn die hinterzogenen Steuern nachgezahlt worden sind. Dann muss den Gründen zu entnehmen sein, ob ein besonders gelagerter Ausnahmefall deshalb vorliegt, weil der Täter die Schadenswiedergutmachung unter erheblichen Anstrengungen und Belastungen erbracht hat der, und somit ggf. die Anwendung von § 46a StGB gerechtfertigt ist:

„Hinsichtlich der in der Berufungsinstanz daher allein noch der Überprüfung zugänglichen Strafzumessung leidet das Urteil an einem Darstellungsmangel und kann daher keinen Bestand haben.

Das Landgericht geht vom Regelstrafrahmen nach § 370 Abs. 1 AO aus, ohne sich mit der Frage einer Strafrahmenverschiebung in den Urteilsgründen auseinanderzusetzen. Dies war im vorliegenden Fall jedoch geboten.

Nach den Feststellungen im Berufungsurteil hat der Angeklagte „vollständig und zeitnah“ Schadenswiedergutmachung geleistet und hierfür einen noch nicht zurückgeführten Bankkredit aufgenommen. Zwar rechtfertigt das Nachzahlen der hinterzogenen Steuer für sich genommen die Anwendung des § 46a StGB nicht. Vielmehr kommt eine Anwendung des § 46a StGB in Fällen der Steuerhinterziehung nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht, die dadurch geprägt sind, dass der Täter die Schadenswiedergutmachung unter erheblichen Anstrengungen und Belastungen erbracht hat (vgl. BGH, Urteil v. 13. März 2019, 1 StR 367/18, NStZ 2019, 601 f.; Juris Rn. 30, 31 m. w. N.). Ob eine solche Konstellation im vorliegenden Fall vorliegt oder nicht, lässt sich dem Urteil nicht entnehmen. Die Urteilsfeststellungen des Landgerichts lassen eine solche Konstellation jedenfalls nicht ausgeschlossen erscheinen, zumal auch Feststellungen zum insgesamt vom Angeklagten aufzubringenden Betrag, der nicht mit dem Steuerschadensbetrag identisch sein muss, nicht getroffen wurden.

Der Senat kann auch ein Beruhen des Urteils auf der Nichtberücksichtigung des § 46a StGB nicht ausschließen. Zwar wirkt sich die Strafrahmenverschiebung im vorliegenden Fall nur bei der nicht im Raum stehenden Höchststrafe aus, da § 370 Abs. 1 AO von vornherein keine erhöhte Mindeststrafe vorsieht. Die vom Landgericht verhängte Strafe bewegt sich aber ersichtlich nicht am unteren Rand des Strafrahmens und hält insbesondere einem Vergleich mit der dem Senat bekannten Strafzumessungspraxis bei Vergehen der „klassischen Einkommenssteuerhinterziehung“ nicht stand. Das Landgericht hat ausdrücklich festgestellt, dass die von ihm für angemessen erachtete Strafe für den Angeklagten die Gefahr des Arbeitsplatzverlustes mit sich bringt. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass das Landgericht im Falle der Bejahung der Voraussetzungen des § 46a StGB auf eine mildere Strafe erkannt hätte.“

Strafzumessung I: Zwei häufigere Fehler in der Instanz, oder: Doppelverwertungsverbot und Tatausführung

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In die 45. KW des Jahres 2021 starte ich dann mit Entscheidungen zur Strafzumessung.

Hier zunächst zwei BGH-Entscheidungen, die Fragen behandeln, die betreffend die Strafzumessung häufig falsch gemacht werden:

„Die Art der Tatausführung darf einem Angeklagten nur dann strafschärfend zur Last gelegt werden, wenn sie vorwerfbar ist, nicht aber, wenn ihre Ursache in einer von ihm nicht zu vertretenen geistig-seelischen Beeinträchtigung liegt. Allerdings ist auch der im Sinne des § 21 StGB erheblich vermindert schuldfähige Täter für die von ihm begangene Tat in ihrer konkreten Ausgestaltung verantwortlich, so dass für eine strafschärfende Verwertung durchaus Raum bleibt, jedoch nur nach dem Maß der geminderten Schuld (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 17. November 1961 – 4 StR 373/61 , BGHSt 16, 360, 364 ; vom 7. Juli 1993 – 2 StR 17/93 , NJW 1993, 3210, 3211 f.; Beschlüsse vom 29. Juni 2000 – 1 StR 223/00 ,StV 2001, 615, 616; vom 8. Oktober 2002 – 5 StR 365/02 , NStZ-RR 2003, 104, 105; vom 31. Januar 2012 – 3 StR 453/11 , NStZ-RR 2012, 169; LK/Schneider, StGB, 13. Aufl., § 46 Rn. 89 mwN). In einem solchen Fall muss das Urteil erkennen lassen, dass sich das Tatgericht dieser Problematik bewusst war und ihr Rechnung getragen hat. Dies ergeben die Gründe des angefochtenen Urteils, in denen die Tatintensität als maßgeblicher Strafschärfungsgrund uneingeschränkt hervorgehoben wird, weder ausdrücklich noch in ihrer Gesamtschau. Der Senat vermag daher nicht mit Sicherheit auszuschließen, dass die Strafkammer der konkreten Ausgestaltung der Tat zum Nachteil des Angeklagten ein zu großes Gewicht beigemessen hat.:

„Das Landgericht hat im Rahmen der Verneinung der Voraussetzungen des § 244 Abs. 3 StGB in allen Fällen zu Lasten der Angeklagten gewertet, „dass sie sich an organisierter Kriminalität beteiligt hat“. Damit hat es unter Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB zum Nachteil der Angeklagten gewichtet, dass sie sich der organisierten Tätergruppe als Bandenmitglied angeschlossen hat. Dies war aber bereits ausschlaggebend für ihre Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls und hätte daher nicht nochmals straferschwerend berücksichtigt werden dürfen (vgl. BGH, Beschluss vom 16. August 2000 ? 2 StR 279/00, BGHR StGB § 46 Abs. 3 Bandendiebstahl 1; LK-StGB/Schneider, 13. Aufl., § 46 Rn. 264). Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht ohne die fehlerhafte Erwägung auf niedrigere Einzelstrafen und auf eine mildere Gesamtstrafe erkannt hätte. Die von dem Wertungsfehler nicht berührten Feststellungen können bestehen bleiben; sie dürfen um ihnen nicht widersprechende ergänzt werden.“