Kategoriearchiv: Strafrecht

Strafe II: „Du bist kein Betäubungsmittelkonsument“, oder: „Keine finanzielle Notlage…“

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Im zweiten Posting dann zwei Entscheidungen zur Strafzumessung bei BtM-Delikten, und zwar:

„1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht strafschärfend berücksichtigt hat, dass der Angeklagte selbst kein Betäubungsmittelkonsument und daher „nicht etwa durch eine Abhängigkeitsproblematik zur Finanzierung des eigenen Konsums zur Tatbegehung bewegt worden“ sei. Das Motiv, die Drogen erworben zu haben, um den eigenen Konsum zu finanzieren, kann Grund für die Milderung der Strafe sein, weil Suchtdruck oder Angst vor Entzugsfolgen das Handeln eines Täters beeinflussen können (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2022 – 2 StR 223/21, Rn. 3; Beschluss vom 5. März 2020 – 1 StR 42/20, Rn. 3; O?lakc?o?lu in MüKo-StGB, 4. Aufl., § 29a BtMG Rn. 142 mwN). Das Landgericht hat dagegen die fehlende Abhängigkeit des Angeklagten als strafschärfenden Umstand bewertet und damit rechtsfehlerhaft das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes zu seinen Lasten berücksichtigt.

Da die Strafzumessung schon unter diesem Gesichtspunkt rechtsfehlerhaft ist, kann der Senat offen lassen, ob die Strafkammer durch ihre weitere Erwägung, der Angeklagte habe „kühl wirtschaftlich kalkulierend aus reinem Gewinnstreben mit Betäubungsmitteln Handel getrieben“ ein noch im Rahmen der Tatbestandsmäßigkeit von § 29a Abs. 1 Nr. 2 Variante 1 BtMG liegendes Gewinnstreben strafschärfend herangezogen und damit gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen hat (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Februar 2020 – 2 StR 517/19 Rn. 4, NStZ-RR 2020, 146, 147; Beschluss vom 22. Mai 2018 – 4 StR 100/18, StV 2019, 325, 236; Maier in Weber/Kornprobst/Maier, BtMG, 6. Aufl., § 29a Rn. 266 mwN).“

„……

a) Zwar ist die Formulierung bedenklich, wonach dem Angeklagten angelastet wird, dass er nicht aus einer finanziellen Notlage heraus gehandelt hat; denn das Fehlen von Strafmilderungsgründen darf dem Angeklagten nicht angelastet werden (vgl. zu dieser Formulierung nur BGH, Beschluss vom 5. Februar 2020 – 2 StR 517/19, NStZ-RR 2020, 146 mwN). Damit hat das Landgericht nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe aber lediglich das zuvor als Straferschwerungsgrund gewertete Handeln aus grobem Eigennutz im Sinne eines übersteigerten Gewinnstrebens weiter illustrieren wollen.“

Strafe I: Doppelverwertungsverbot beim Missbrauch, oder: „Garantenstellung“, Sexualobjekt, Entwicklung

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Und heute dann noch einmal Entscheidungen zur Strafzumessung. Es ist manchmal wie verhext. Da tut sich zu einer Thematik lange nichts und dann auf einmal gibt es zahlreiche Entscheidungen. So ist es im Moment mit dem Thema „Strafzumessung“. Dazu hängen einige Entscheidungen in meinem Blogordner.

Ich eröffne den Reigen heute mit einigen Entscheidungen zum Doppelverwertungsverbot beim Missbrauch, und zwar zunächst mit dem BGH, Beschl. v. 26.04.2022 – 4 StR 34/22. Es geht um die Strafzumessung im „Münsteraner Missbrauchsfall“. Das LG hat die Angeklagte, die Mutter des Missbrauchsopfers, unter Freisprechung im Übrigen wegen Beihilfe durch Unterlassen zum schweren sexuellen Missbrauch von Kindern zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und neun Monaten verurteilt. Dagegen die Revision der Angeklagten, die Erfolg hatte:

„Nach den Feststellungen missbrauchte der gesondert verfolgte Lebensgefährte der Angeklagten den zur Tatzeit zwischen neun und elf Jahre alten Nebenkläger, indem er zweimal pro Woche u. a. an ihm den Oralverkehr ausübte oder an sich von dem Nebenkläger vornehmen ließ. Die Angeklagte, die als leibliche Mutter allein sorgeberechtigt für den Nebenkläger war, unternahm nichts, um diese Handlungen des gesondert Verfolgten zu beenden, zu erschweren oder zu minimieren. Vielmehr ließ sie zu, dass der gesondert Verfolgte mit dem Nebenkläger allein war und diesen zu einer Vielzahl von Tagesausflügen oder mehrtägigen Aufenthalten mit Übernachtungen mitnahm. Dabei rechnete sie zu Beginn des Tatzeitraums damit, dass der gesondert Verfolgte ihre Abwesenheit zum Missbrauch ausnutzte, und fand sich damit ab. Spätestens nach einem Jahr hatte sie positive Kenntnis von den fortlaufenden Missbrauchshandlungen. Durchgehend war sie sich ihrer Pflicht als Mutter und ihrer vielfältigen Handlungsmöglichkeiten bewusst.

….

3. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben, weil die Strafkammer die Art der Garantenstellung der Angeklagten rechtsfehlerhaft strafschärfend berücksichtigt hat ( § 46 Abs. 3 StGB ).

a) Das Landgericht hat die Strafe dem nach § 27 Abs. 2 Satz 2 , § 49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 176a Abs. 2 StGB (in der ab 27. Januar 2015 geltenden Fassung) entnommen; eine nochmalige Milderung des Strafrahmens gemäß § 13 Abs. 2 , § 49 Abs. 1 StGB hat es abgelehnt. Bei der Prüfung eines minder schweren Falls gemäß § 176a Abs. 4 StGB aF und bei der konkreten Strafbemessung hat die Strafkammer dabei der Angeklagten die Qualität der Garantenstellung angelastet, die sich aus ihrer Eigenschaft als allein sorgeberechtigter leiblicher Mutter des Nebenklägers ergebe, und zur Begründung angeführt, dass diese Garantenstellung ein deutlich „anderes“ Gewicht habe als beispielsweise eine Garantenstellung aus Gefahrengemeinschaft.

b) Damit hat die Strafkammer gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen.

aa) Danach dürfen die Merkmale des Tatbestands, welche die Strafbarkeit begründen und der Bestimmung des gesetzlichen Strafrahmens zugrunde liegen, nicht nochmals bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Dies gilt in gleicher Weise für deliktsübergreifende strafbarkeitsbegründende Umstände aus dem Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 2007 – 3 StR 497/06 Rn. 10 [zum Unterlassen]; Beschluss vom 25. September 2002 – 1 StR 347/02 Rn. 6 [zum unterbliebenen Rücktritt] und Beschlüsse vom 18. März 2003 – 4 StR 83/03 Rn. 3, vom 13. September 2001 – 4 StR 322/01 Rn. 4 und vom 16. August 2000 – 3 StR 253/00 Rn. 5) und damit auch für die Gesichtspunkte, die eine Garantenstellung im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB begründen (vgl. Kinzig in Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 46 Rn. 45b mwN).

bb) Mit der strafschärfenden Berücksichtigung der Eigenschaft der Angeklagten, die alleinerziehende Mutter des Tatopfers zu sein, hat die Strafkammer einen Umstand zu Lasten der Angeklagten gewürdigt, der ihre Garantenstellung gemäß § 13 Abs. 1 StGB i. V. m. § 1626 Abs. 1 BGB und ihre sich daraus ergebende Handlungspflicht überhaupt erst begründet. Entgegen der Ansicht des Generalbundesanwalts kann dem Hinweis auf die „Qualität der Garantenstellung“ auch nicht entnommen werden, dass die Strafkammer damit aufzeigen wollte, dass die Angeklagte eine weit unter der Zumutbarkeitsschwelle liegende und von ihr deshalb „regelhaft“ zu erwartende Handlung nicht vorgenommen habe (vgl. dazu Roxin, Strafrecht AT Bd. 2 § 31 Rn. 242; krit. dazu LK-StGB/Weigend, 13. Aufl., § 13 Rn. 101). Denn die Strafkammer hat sich an anderer Stelle mit der Zumutbarkeit eines Eingreifens gesondert auseinandergesetzt.

c) Der Senat kann trotz des erheblichen Gewichts des Untätigbleibens letztlich nicht ausschließen, dass sich der Rechtsfehler bei der Strafbemessung ausgewirkt hat.“

Ein Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot hat der BGH auch angenommen im BGH, Beschl. v. 17.06.2022 – 5 StR 110/22. Da hatte die Strafkammer Die Strafkammer  „straferschwerend gewertet, dass die Geschädigten für den Angeklagten „nur Sexualobjekte“ seien, „deren von ihm erkannte entgegenstehende Willen er rücksichtslos beiseiteschiebt“.“ Anders der BGH, Beschl. v. 06.09.2022 – 6 StR 274/22 Die Erwägung, der Angeklagte „habe „durch seine Taten eine unbefangene sexuelle Entwicklung der Geschädigten verhindert“, “ hat der BGH nicht als Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot (§ 46 Abs. 3 StGB) beanstandet. Denn: “ Während der Tatbestand von §§ 176, 176a StGB der Gefahr von Entwicklungsschäden auf sexuellem Gebiet begegnen soll und diese damit keinen tauglichen Strafzumessungsumstand darstellt, können tatsächlich eingetretene Schäden strafschärfend berücksichtigt werden….“

Einziehung III: Ist der Verurteilte entreichert = pleite? oder: Tatsachengrundlage und Verhältnismäßigkeit

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Die dritte Entscheidung befasst sich mit einer vollstreckungsrechtlichen Frage bei einer angeordneten Einziehung. Es geht im LG Hamburg, Beschl. v. 24.08.2022 – 607 StVK 395/22 – um die Frage des sog. Vermögensabflusses und damit um das Vorliegen der Voraussetzungen des § 459g Abs. 5 StPO.

Der Angeklagte war vom LG wegen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt worden, zudem hatte man die Einziehung des Wertersatzes des Taterlangten in Höhe von 70.815,00 Euro angeordnet. Dem lag zugrunde, dass der Verurteilte zwischen dem 04.04.2020 und dem 10.06.2020 unter Verwendung der „Encrochat“-Verschlüsselungssoftware (sic!) gewinnbringend mit Betäubungsmitteln gehandelt hatte. Mit Blick auf die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten hatte das LG festgestellt, dass der Verurteilte Geld für Alkohol, Kokain und Onlineglücksspiele ausgegeben hatte, jedoch zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung auch private Schulden mit monatlichen Raten in Höhe von 50 EUR bediente.

Im Rahmen der Vollstreckung hatte der Verurteilte dann beantragt, das Unterbleiben der Vollstreckung der Einziehung anzuordnen. Er habe sein gesamtes Vermögen verspielt, zudem eine stationäre Entzugsbehandlung durchgeführt und befinde sich nun auf einem guten Weg. Er sei entreichert und die Vollstreckung auch im Übrigen unverhältnismäßig, da sie seine Resozialisierung wesentlich erschweren würde.

Mit dem Antrag hatte er beim LG keinen Erfolg. Das hat die Frage, ob altes oder neues Recht anzuwenden ist, offen gelassen. Zur Frage des Vermögensabflusses führt es u.a. aus, dass der entsprechende Vortrag nicht konkret genug sei – insoweit bitte selbst lesen. Und dann schließt es zur Frage der Verhältnismäßigkeit an:

„3. Die Vollstreckung der Einziehung des Wertersatzes des Taterlangten ist auch nicht sonst unverhältnismäßig. An die Unverhältnismäßigkeit sind mit Blick auf das gesetzgeberische Ziel der effektiven Vermögensabschöpfung hohe Anforderungen zu stellen, sie kann nur angenommen werden, wenn die Resozialisierung des Einziehungsadressaten wesentlich erschwert würde, die Vollstreckung eine erdrückende Wirkung zur Folge hat oder das Übermaßverbot verletzt ist.

Das grundrechtlich geschützte Resozialisierungsinteresse des Verurteilten steht einer Vollstreckung der Wertersatzeinziehung vorliegend nicht entgegen. Die Vollstreckungsbehörde ist grundsätzlich gehalten, die Nutznießung von Verbrechensgewinnen zu unterbinden, so dass die typischerweise mit jeder Einziehung verbundene Belastung für den Adressaten für sich genommen nicht zum Unterbleiben der Vollstreckung führen kann. Vielmehr müssen im Einzelfall besondere Gründe hinzutreten, die eine Gefährdung der Resozialisierungsmöglichkeiten durch die Vollstreckung der Einziehungsentscheidung konkret befürchten lassen und denen nicht durch Maßnahmen nach § 459g Abs. 2 StPO i.V.m. § 459a StPO begegnet werden kann (vgl. hierzu auch: KG Berlin, Beschluss vom 07.09.2020, 161 AR 146/19, BeckRS 2020, 39454). Dafür ist hier nichts ersichtlich. Die pauschale Behauptung des Verurteilten, die Vollstreckung der Einziehung würde ihn wieder in die Gefahr der Drogen- und Spielsucht bringen, genügt nicht, um die Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung zu begründen. Der Verurteilte hat selbst bereits berufliche Pläne skizziert, mit denen er seinen Lebensunterhalt künftig decken möchte. Aufgrund seines noch jungen Lebensalters ist auch nicht ersichtlich, warum er nicht in der Lage sein sollte, längerfristig Einkommen zu generieren, das über der Pfändungsfreigrenze liegt. Darüber hinaus hat er bereits eine Entzugsbehandlung erfolgreich absolviert und ein Hang zum übermäßigen Konsum sowie die Gefahr darauf zurückgehender Straftaten liegt nach sachverständiger Einschätzung bei dem Verurteilten nicht vor. Eine soziale Gefährdung durch sein Konsumverhalten wurde ausdrücklich nicht angenommen (S. 44 des Urteils vom 15.07.2021). Auch eine Verschlechterung der finanziellen Situation der Familie des Verurteilten gegenüber deren Lebenssituation bei Begehung der Taten ist mit Blick auf die auch bei der Vollstreckung geltenden Pfändungsfreigrenzen nicht zu befürchten.

Eine erdrückende Wirkung oder die Verletzung des Übermaßverbotes sind ebenso wenig dargelegt und auch nicht ersichtlich. Hierbei ist insbesondere in den Blick zu nehmen, dass neben den ohnehin greifenden Pfändungsschutzvorschriften nach §§ 459g Abs. 2, 459a StPO Zahlungserleichterungen vereinbart werden können. Darüber hinaus kann auch die Vollstreckungsbehörde gemäß §§ 459g Abs. 2, 459c Abs. 2 StPO von der Vollstreckung absehen, wenn zu erwarten ist, dass sie in absehbarer Zeit zu keinem Erfolg führen wird, etwa weil keine Vermögenswerte auffindbar sind.

Einziehung II: Das selbständige Einziehungsverfahren, oder: Auf Antrag ist die Hauptverhandlung zwingend

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In der zweiten Entscheidung, dem LG Amberg, Beschl. v. 19.01.2022 – 11 Qs 3/22 – geht es um eine verfahrensrechtliche Frage.

Gegen die Betroffene war bei der Staatsanwaltschaft ein Ermittlungsverfahren wegen Geldwäsche anhängig. Nach den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft transportierte die Betroffene am 24.07.2020 auf ihrem Weg von Bulgarien nach Belgien auf der Bundesautobahn A 6 als Insassin eines PKW 1.900 EUR und 9.900 EUR Bargeld, das mutmaßlich aus Straftaten stammt, um es andernorts wieder dem legalen Geldkreislauf zuzuführen. Ihr Begleiter führte 9.090 EUR Bargeld mit sich. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft wurde aber das Ermittlungsverfahren gegen die Betroffene gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Erkenntnisse zu einer legalen Herkunft des Geldes konnten jedoch auch nicht gewonnen werden.

Mit Antragsschrift vom 15.03.2021 beantragte die Staatsanwaltschaft sodann., das selbstständige Einziehungsverfahren zu eröffnen und die Einziehung der 1.900 EUR Bargeld und der 9.900 EUR Bargeld durch Beschluss anzuordnen. Die Betroffene beantragte mit Schriftsatz die Anberaumung eines Hauptverhandlungstermins. Das AG hat dann mit Beschluss vom 10.08.2021 den Antrag der Staatsanwaltschaft vom 15.03.2021 auf selbstständige Einziehung zur Hauptverhandlung zugelassen und gegen die Betroffene als Einziehungsbeteiligte das Hauptverfahren vor dem Amtsgericht eröffnet. Ein Termin zur Hauptverhandlung wurde für den 11.10.2021 anberaumt. Mit Verfügung vom 06.10.2021 hob das AG den Termin wegen Verhinderung eines Zeugen auf. Mit Beschluss vom 29.11.2021 hat das AG dann die Einziehung des sichergestellten Bargeldes in Höhe von 1.900 EUR und 9.900 EUr angeordnet. Dagegen die sofortige Beschwerde, die Erfolg hatte:

„Die sofortige Beschwerde ist zulässig, insbesondere statthaft nach §§ 311 Abs. 1, 436 Abs. 2, 434 Abs. 2 StPO und fristgerecht eingelegt, § 311 Abs. 2 StPO.

Die sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Dem Beschluss vom 29.11.2021 liegt ein Verfahrensmangel zugrunde. Das Amtsgericht hätte über den Antrag der Staatsanwaltschaft im selbstständigen Einziehungsverfahren nicht durch Beschluss entscheiden dürfen, sondern gemäß §§ 436 Abs. 2, 434 Abs. 3 S. 1 StPO nach mündlicher Verhandlung durch Urteil entscheiden müssen. Denn die Einziehungsbeteiligte hat mit Schriftsätzen ihres Verteidigers vom 23.03.2021 und 22.06.2021 jeweils einen zulässigen Antrag auf Durchführung der mündlichen Verhandlung gestellt.

Ein Einziehungsbeteiligter ist auch nach Inkrafttreten der Gesetzesänderung im Hinblick auf das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.04.2017 zur Stellung eines Antrags auf Durchführung der mündlichen Verhandlung berechtigt. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung auf einen solchen Antrag hin ist obligatorisch.

Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte die Aufhebung des § 441 StPO a.F. und die neue Verfahrensregelung durch einen Verweis in § 436 Abs. 2 StPO auf eine entsprechende Anwendung des § 434 Abs. 3 Satz 1 StPO nicht dazu führen, dass der Einziehungsbeteiligte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht mehr durch Antrag erzwingen kann. Dies ergibt sich aus der Begründung des Entwurfs zum Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung. Darin heißt es zum Entwurf des § 436 StPO: „Die Vorschrift regelt die Zuständigkeit, die Entscheidungsform und das Rechtsmittel für das selbständige Einziehungsverfahren. Sie entspricht insoweit dem bisherigen § 441 StPO.“ (BT-Drs. 18/9525, S. 92). Auch in der hier entsprechend anwendbaren, unmittelbar nur für das Nachverfahren geltenden Vorschrift des § 434 Abs. 3 Satz 1 StPO hat der Reformgesetzgeber nicht ‚bewusst‘ den Begriff „Antragsteller“ statt „Beteiligter“ gewählt, um zum Ausdruck zu bringen, dass nur der jeweilige Antragsteller, der das Verfahren einleitet, eine mündliche Verhandlung erzwingen können soll. Denn in der Gesetzesbegründung zu § 434 StPO-E heißt es ebenfalls, dass diese Vorschrift im Hinblick auf die Entscheidungsform dem bisherigen § 441 StPO entspreche (BT-Drs. 18/9525, S. 91). § 441 Abs. 1 StPO a.F. sah aber auch für das Nachverfahren eine obligatorische mündliche Verhandlung nach Antrag der StA oder eines sonstigen „Beteiligten“ vor.

Ein dem Antragsrecht des Einziehungsbeteiligten entgegenstehender Wille des Reformgesetzgebers kann auch nicht dem Wortlaut des § 434 Abs. 3 Satz 1 StPO entnommen werden, weil die Verweisungsvorschrift des § 436 Abs. 2 StPO diese Regelung nicht für unmittelbar, sondern lediglich für entsprechend anwendbar erklärt. Darüber hinaus sprechen die systematische Auslegung der genannten Vorschriften sowie deren ratio legis ebenfalls für ein eigenes Antragsrecht. Denn auch in dem dem selbständigen Einziehungsverfahren vergleichbaren Verfahren nach Abtrennung der Einziehung (§§ 422, 423 StPO) hat jeder, „gegen den sich die Einziehung richtet“ (§ 423 Abs. 4 Satz 2 StPO), also jeder Einziehungsadressat einschließlich des Angeklagten im rechtskräftig abgeschlossenen Hauptverfahren, das Recht, durch seinen Antrag eine mündliche Verhandlung zu erzwingen. Weder aus den Gesetzesmaterialien noch sonst ist ein sachlicher Grund ersichtlich, dass und warum man einem ehemals beschuldigten Einziehungsadressaten, dessen Schuld gegebenenfalls sogar im Rahmen einer vorangehenden mündlichen Verhandlung festgestellt worden ist, im Verfahren der Einziehung nach Abtrennung ein eigenes Recht auf Erzwingung einer mündlichen Verhandlung einräumen sollte, dem ehemals beschuldigten Einziehungsadressaten im selbständigen Einziehungsverfahren aber nicht, obwohl dieser möglicherweise gar nicht Gelegenheit hatte, sich in einer vorangegangenen mündlichen Verhandlung gegen den der Einziehung zugrundeliegenden Tatvorwurf zu verteidigen (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 27. September 2019 – 2 Ws 212/19, NZWiSt 2019, 436).

Damit besteht nach wie vor ein Recht des Einziehungsbeteiligten auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung auf seinen Antrag hin (vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage 2020, § 436 Rn. 10; Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung/Schmidt, 8. Auflage 2019, § 436 Rn. 9; Münchener Kommentar zur StPO/Scheinfeld/Langlitz, 1. Auflage 2019, § 436 Rn. 11).

Die Kammer verweist die Sache an das Amtsgericht zurück, weil sie den Verfahrensmangel (Nichtdurchführung einer mündlichen Verhandlung und unterbliebene Entscheidung durch Urteil) nicht selbst beheben kann (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, 63. Auflage 2020, § 309 Rn. 8).“

Einziehung I: „Etwas erlangt“ bei mehreren Beteiligten, oder: kein „transistorischer“ Zugriff

Zur Wochenmitte stelle ich heute einige Entscheidungen aus dem Recht der Einziehung (§§ 73 ff. StGB) vor. Allerdings kommen die nicht vom BGH, der seit der Reform des Rechts der Einziehung in sehr vielen Entscheidungen zur Einziehung Stellung genommen hat. Man könnte damit gut einen „Einziehungsblog“ speisen 🙂 . Ich finde aber die Entscheidungen der Instanzgerichte genauso interessant. Heute kommen dann also drei.

Zunächst stelle ich den OLG Brandenburg, Beschl. v. 15.08.2022 – 1 OLG 53 Ss 52/22 – vor. Das AG hatte den Angeklagten wegen Betruges in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Amtsanmaßung, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt die Einziehung von Wertersatz in Höhe von 12.000,00 EUR angeordnet. Nach den Feststellungen des AG hatte der Angeklagte am 09.02.2021 entsprechend zuvor mit seinen Mittätern gefasstem Tatplan das von der Geschädigten I.W. erbeutete Bargeld im Wert von 10.000,00 € und die EC-Karte samt PIN von einem Mittäter entgegengenommen. Im Folgenden hatte er, ebenfalls auf der Grundlage gemeinsam mit seinen Mittätern gefassten Tatplans, in zwei Tranchen insgesamt 2.000,00 EUR vom Konto der Geschädigten abgehoben und einen Teil der Beute – jeweils 1.500,00 EUR – bei der … Bank und bei M. eingezahlt, um das Geld dem Zugriff der Geschädigten und der Strafverfolgungsbehörden dauerhaft zu entziehen. Am 15. Februar 2021 hatte sich der Angeklagte zu der Geschädigten H.A. begeben, die ihm als vermeintlichem Polizeibeamten ihr Bargeld im Wert von 1.600,00 EURsowie ihre EC-Karte samt PIN übergeben hatte. Beim Verlassen des Wohnhauses der Geschädigten war der Angeklagte festgenommen worden.

Das LG hat auf die Berufung unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zwei Monaten. Zudem ordnete es die Einziehung von Wertersatz in Höhe von nur 3.000,00 EUR an. Dagegen u.a. die Revision der Staatsanwaltschaft, die Erfolg hatte:

„1. Die gemäß § 333 StPO statthafte und entsprechend §§ 341, 344, 345 StPO form- und fristgerecht eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft Neuruppin hat in der Sache Erfolg.

a) Die Staatsanwaltschaft hat ihr Rechtsmittel wirksam auf die vom Landgericht getroffene Einziehungsentscheidung beschränkt. Nach der Trennbarkeitsformel ist die Beschränkung nur möglich, wenn sie sich auf Beschwerdepunkte bezieht, die nach dem inneren Zusammenhang des Urteils losgelöst von seinem nicht angegriffenen Teil rechtlich und tatsächlich selbständig beurteilt werden können, ohne eine Prüfung der Entscheidung im Übrigen erforderlich zu machen (BGH NJW 2020, 253; BGHSt 62, 155; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Auflage, zu § 344 Rz. 7, zu § 318, Rz. 6). Gemessen hieran, ist die Beschränkung der Revision auf die Einziehungsentscheidung wirksam, denn ein Widerspruch zwischen der Entscheidung des Senats und dem rechtskräftigen Teil des Berufungsurteils ist nicht zu besorgen.

b) Die Entscheidung des Landgerichts, gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes des Erlangten lediglich in Höhe von 3.000,00 € anzuordnen, kann keinen Bestand haben. Der Angeklagte hat dadurch, dass er das von der Zeugin W… am 09. Februar 2021 erbeutete Bargeld im Wert von 10.000,00 € von seinem Mittäter erhielt und vermittels von diesem an ihn weitergegebener EC-Karte und PIN der Geschädigten weitere 2.000,00 € in zwei Tranchen von deren Konto abhob, vielmehr 12.000,00 € aus der Tat erlangt. Dieser Betrag unterliegt gemäß §§ 73 Abs. 1, 73c S. 1 StGB der Einziehung.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, ist ein Vermögenswert im Rechtssinne durch die Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands so zugeflossen ist, dass dieser hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann (BGH, Urteil vom 15. Juli 2020, 2 StR 46/20, Rz. 14.; Urteil vom 05. Juni 2019, 5 StR 670/18, Rz. 7; vom 24. Mai 2018, 5 StR 623/17 und 624/17, Rz. 8; Urteil vom 28. Oktober 2010, 4 StR 215/10, Rz. 19; vom 30. Mai 2008, 1 StR 166/07, Rz. 92; sämtlich zitiert nach Juris vgl. auch Fischer, StGB, 69. Auflage, zu § 73, Rz. 26). Bei mehreren Beteiligten genügt es insofern, dass sie zumindest eine faktische bzw. wirtschaftliche Mitverfügungsmacht über den Vermögensgegenstand erlangt haben. Das ist der Fall, wenn sie im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses ungehinderten Zugriff auf den Vermögensgegenstand nehmen können. Faktische Mitverfügungsgewalt kann aber – jedenfalls bei dem vor Ort anwesenden, die Beute oder Teile davon in den Händen haltenden Mittäter – auch dann vorliegen, wenn sich diese in einer Abrede über die Beuteteilung widerspiegelt. Denn damit „verfügt“ der Mittäter zu seinen oder der anderen Beteiligten Gunsten über die Beute, indem er in Absprache mit diesen Teile des gemeinsam Erlangten sich selbst oder den anderen zuordnet (BGH, Urteil vom 05. Juni 2019, 5 StR 670/18, Rz. 7; Urteil vom 18. Juli 2018, 5 StR 645/17, Rz. 7; zitiert nach Juris). Unerheblich ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Täter oder Teilnehmer eine unmittelbar aus der Tat gewonnene Mitverfügungsmacht später aufgegeben hat und der zunächst erzielte Vermögenszuwachs durch Mittelabfluss bei der Beuteteilung gemindert wurde (BGH, Urteil vom 15. Juli 2020, 2 StR 46/20, Rz. 14; Urteil vom 05. Juni 2019, 5 StR 670/18, Rz. 8; Urteil vom 07. Juni 2018, 4 StR 63/18, Rz. 12; sämtlich zitiert nach Juris).

Gemessen hieran, hat der Angeklagte 12.000,00 € aus der zum Nachteil der Zeugin W… begangenen Tat zu 1) erlangt. Diese hatte einem anderen Bandenmitglied 10.000,00 € Bargeld übergeben, die der Angeklagte absprachegemäß im Folgenden ebenso in Empfang nahm wie die EC-Karte der Geschädigten samt PIN. Mit Hilfe der EC-Karte und unter Verwendung der PIN hob der Angeklagte in zwei Tranchen noch am selben Tag und am Folgetag jeweils 1.000,00 € vom Konto der Geschädigten ab. In Absprache mit seinen Mittätern hatte er damit den Betrag von insgesamt 12.000,00 € inne und übte die Verfügungsgewalt hierüber aus. Dabei handelte es sich nicht lediglich um einen kurzfristigen, gelegentlich der Tatausführung erfolgten, sogenannten „transitorischen“ Zugriff, bei dem der Angeklagte den Besitz nur für andere ausübte oder die Beute nur als Bote weiterleitete (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 15. Juli 2020, 2 StR 46/20, Rz. 16; Urteil vom 13. September 2018, 4 StR 174/18, Rz. 22; Urteil vom 07. Juni 2018, 4 StR 63/18, Rz. 12; Juris). Denn zwischen dem Angeklagten und seinen Mittätern bestand eine Absprache dahin, dass er den Betrag entsprechend vereinbarter Beuteaufteilung teils für sich und teils für diese verwenden sollte. Hierauf fußend, wollte der Angeklagte das von ihm in Händen gehaltene Geld für sich und seine Mittäter verwenden. Damit übte er den Besitz an dem Geld nicht nur für seine Mittäter aus, sondern hatte von ihm beanspruchte Verfügungsmacht inne. In Ausübung dieser zahlte er im Folgenden 3.000,00 € bei der … Bank und bei M… in bar ein, um es von dort aus auf ein türkisches Konto zu transferieren. Der Angeklagte hatte sonach im Sinne eines rein tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses vorübergehend ungehinderten Zugriff auf das erbeutete Geld. Darauf, dass und in welchem Umfang er diese Verfügungsgewalt später wieder aufgab, kommt es gemäß obigen Ausführungen nicht an.

Auf Grundlage der Urteilsfeststellungen kann der Senat die Höhe des einzuziehenden Wertes der Taterträge des vom Angeklagten Erlangten entsprechend § 354 Abs. 1 StPO mit 12.000,00 € selbst festsetzen. In dieser Höhe haftet der Angeklagte mit den weiteren Mittätern als Gesamtschuldner.“