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Sondermeldung zum OWiG: BVerfG hebt OLG Bamberg auf, oder: Erfolgreiche Verfassungsbeschwerde wegen der Rohmessdaten.

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Mich weist gerade ein Leser des Blogs auf den BVerfG, Beschl. v. 12.11.2020 – 2 BvR 1616/18 hin. Er verhält sich zur Verfassungsbeschwerde gegen den OLG Bamberg, Beschl. v. 19.06.2019 – 3 Ss OWi 672/18 (vgl. dazu Antwort vom OLG Bamberg: Das VerfG Saarland hat keine Ahnung, oder: Von wegen der Rechtsstaat lebt).

 

Edit an dieser Stelle am 15.12.2020 um 13.30 Uhr: Inzwischen bin och schon ein paar mal gefragt worden, wer die Verfassungsbeschwerde erfolgreich geführt hat. Bislang konnte ich das nicht beantworten. Jetzt kann ich es, dass der Kollege sich bei mir mit folgender Mail gemeldet hat:

„Sehr geehrter Herr Kollege Burhoff,

vielen Dank für Ihre „Sondermeldung zum OWi: BVerfG hebt OLG Bamberg auf, oder: Erfolgreiche Verfassungsbeschwerde wegen der Rohmessdaten.“

Insbesondere durch Ihre Inspiration konnte ich meine Verfassungsbeschwerde erfolgreich gestalten. Danke!

Über eine Benennung/Verweisung/Verlinkung Ihrerseits auf meine Website
www.kanzlei-fritschi.de würde ich mich sehr freuen!“

Das tue ich doch sehr gerne und gratulieren ihm zu seinem Erfolg. Das mit der Inspiration ist ja nett, aber: Nicht ich habe die Verfassungsbeschwerde erfolgreich geführt.

Mal sehen, was die Fachgerichte daraus machen.

Und hier dann weiter: Das BVerfG führt dazu aus:

„Das Oberlandesgericht Bamberg hat die damit einhergehende Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren durch die Verwerfung der Rechtsbeschwerde nicht beseitigt.

a) Im Ausgangspunkt ist es von Verfassungs wegen zunächst nicht zu beanstanden, dass die Fachgerichte von einer reduzierten Sachverhaltsaufklärungs- und Darlegungspflicht der Gerichte im Fall eines standardisierten Messverfahrens ausgegangen sind.

aa) Die im Fall des Beschwerdeführers zur Anwendung gekommene Messungsmethode mit dem Messgerät der Marke PoliScan Speed M1 des Herstellers Vitronic Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH, bei der unter Einsatz eines (mobilen) Messgeräts mittels scannender Laserstrahlen eine Laufzeitmessung vorgenommen wird, ist als sogenanntes standardisiertes Messverfahren anerkannt (vgl. zuletzt Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 3. April 2020 – 1 SsRs 50/19 -, juris, Rn. 9 m.w.N.; zur Funktionsweise vgl. Smykowski, NZV 2018, S. 358 <359 m.w.N.>; H.-P. Grün/M. Grün/R. Schäfer, in: Burhoff, Messungen im Straßenverkehr, 5. Aufl. 2020, § 1 Rn. 803 ff. m.w.N.).

Bei einem standardisierten Messverfahren handelt es sich um ein durch Normen vereinheitlichtes (technisches) Verfahren, bei dem die Bedingungen seiner Anwendbarkeit und sein Ablauf derart festgelegt sind, dass unter gleichen Voraussetzungen gleiche Ergebnisse zu erwarten sind, wobei dies nicht bedeutet, dass die Messung in einem voll automatisierten, menschliche Handhabungsfehler praktisch ausschließenden Verfahren stattfindet (vgl. BGHSt 43, 277 <284>). Regelmäßig werden technische Messsysteme, deren Bauart von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt zur Eichung zugelassen ist, von den Gerichten als standardisierte Messverfahren insbesondere bei Geschwindigkeitsmessungen anerkannt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Juli 2014 – IV-1 RBs 50/14 -, juris, Rn. 9; OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. Dezember 2014 – 2 Ss-OWi 1041/14 -, juris, Rn. 15; Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 9. Dezember 2019 – 202 ObOWi 1955/19 -, juris, Rn. 8; vgl. auch Cierniak, ZfS 2012, S. 664).

Kommt bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung ein standardisiertes Messverfahren zur Anwendung, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geringere Anforderungen an die Beweisführung und die Urteilsfeststellungen der Fachgerichte zu stellen (vgl. BGHSt 39, 291; 43, 277). Denn die Zulassung durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt bietet bei Verwendung des Messgerätes im Rahmen der Zulassungsvorgaben nach gefestigter obergerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich eine ausreichende Gewähr dafür, dass die Messung bei Einhaltung der vorgeschriebenen Bedingungen für den Einsatz auch im Einzelfall ein fehlerfreies Ergebnis liefert (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Juli 2015 – 2 (7) SsBs 212/15 -, juris, Rn. 6 m.w.N.; zu möglichen Auswirkungen der Änderungen des Mess- und Eichrechts vgl. Rothfuß, DAR 2016, S. 257 <259>). Wie bei allen technischen Untersuchungsmethoden, insbesondere solchen, die in Bereichen des täglichen Lebens außerhalb von Laboratorien durch „angelerntes“ Personal gewonnen werden, ist auch bei standardisierten Messverfahren eine absolute Genauigkeit, also eine sichere Übereinstimmung mit der tatsächlich gefahrenen Geschwindigkeit, nicht möglich. Das Tatgericht muss sich deshalb bei der Berücksichtigung der Ergebnisse von Geschwindigkeitsmessgeräten bewusst sein, dass Fehler nicht auszuschließen sind. Es hat diesem Umstand durch die Berücksichtigung von Messtoleranzen Rechnung zu tragen (vgl. BGHSt 39, 291 <301>).

Davon abgesehen ist das Tatgericht nur dann gehalten, das Messergebnis zu überprüfen und sich von der Zuverlässigkeit der Messung zu überzeugen, wenn konkrete Anhaltspunkte für Messfehler gegeben sind (vgl. BGHSt 39, 291 <301>; 43, 277 <283 f.>). Wurde das Messgerät von seinem Bedienpersonal standardmäßig, also in geeichtem Zustand gemäß der Betriebsanleitung des Herstellers und den Zulassungsbedingungen der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt entsprechend verwendet, ist das Tatgericht auch von weiteren technischen Prüfungen, insbesondere zur Funktionsweise des Messgerätes, freigestellt (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 4. Dezember 2014 – 2 Ss-OWi 1041/14 -, juris, Rn. 16).

Die amtliche Zulassung von Messgeräten sowie die Reduzierung des gemessenen Wertes um einen – systemimmanente Messfehler erfassenden – Toleranzwert dient dem Zweck, Ermittlungsbehörden und Gerichte von der Sachverständigenbegutachtung und der Erörterung des Regelfalles zu entlasten (vgl. BGHSt 39, 291 <297>; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Juli 2014 – IV-1 RBs 50/14 -, juris, Rn. 10). Bestehen keine Bedenken gegen die Richtigkeit des Messergebnisses, genügt deshalb zum Nachweis eines Geschwindigkeitsverstoßes grundsätzlich die Mitteilung des eingesetzten Messverfahrens, der ermittelten Geschwindigkeit nach Abzug der Toleranz und des berücksichtigten Toleranzwertes (vgl. BGHSt 43, 277 <282>; Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 3. April 2020 – 1 SsRs 50/19 -, juris, Rn. 8 m.w.N.; Cierniak, ZfS 2012, S. 664 <666>; Seitz/Bauer, in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 71 Rn. 43 f. m.w.N.; Burhoff, in: Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2018, Rn. 2171 f. m.w.N.). Bei standardisierten Messverfahren sind daher im Regelfall – ohne konkrete Anhaltspunkte für eventuelle Messfehler – die Feststellungs- und Darlegungspflichten des Tatgerichts reduziert (vgl. Cierniak, ZfS 2012, S. 664 <669>; Cierniak/Niehaus, DAR 2014, S. 2; Krumm, in: Fahrverbot in Bußgeldsachen, 4. Aufl. 2017, § 5 Rn. 46). Regelmäßig umfasst der Akteninhalt der Bußgeldakte deshalb lediglich diejenigen Informationen, die zur Feststellung des Geschwindigkeitsverstoßes nach den Grundsätzen zum standardisierten Messverfahren entscheidungserheblich sind (vgl. insoweit Saarländischer VerfGH, Beschluss vom 27. April 2018 – Lv 1/18 -, juris, Rn. 30; Cierniak, ZfS 2012, S. 664 <676>; Deutscher, VRR 2013, S. 7 <10>).

Dabei bleibt der Anspruch des Betroffenen, nur aufgrund ordnungsgemäß gewonnener Messdaten verurteilt zu werden, gewahrt, wenn ihm die Möglichkeit eröffnet ist, das Tatgericht im Rahmen seiner Einlassung auf Zweifel aufmerksam zu machen und einen entsprechenden Beweisantrag zu stellen (vgl. BGHSt 39, 291 <300>; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Juli 2014 – IV-1 RBs 50/14 -, juris, Rn. 10). Durch das Stellen von Beweisanträgen, Beweisermittlungsanträgen und Beweisanregungen hat der Betroffene ausreichende prozessuale Möglichkeiten, weiterhin auf Inhalt und Umfang der Beweisaufnahme Einfluss zu nehmen (vgl. insoweit auch OLG Bamberg, Beschluss vom 13. Juni 2018 – 3 Ss OWi 626/18 -, juris, Rn. 12).

Für einen erfolgreichen Beweisantrag muss der Betroffene konkrete Anhaltspunkte für technische Fehlfunktionen des Messgerätes vortragen, wohingegen die bloß allgemeine Behauptung, die Messung sei fehlerhaft gewesen, das Gericht nicht zur Aufklärung anhält (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 11. Dezember 2006 – 2 Ss OWi 598/06 -, juris, Rn. 13; OLG Celle, Beschluss vom 26. Juni 2009 – 311 SsBs 58/09 -, juris, Rn. 12; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Juli 2014 – IV-1 RBs 50/14 -, a.a.O, Rn. 20; Fromm, NZV 2013, S. 16 <18>; Cierniak/ Niehaus, DAR 2014, S. 2). Gleiches gilt für pauschale Behauptungen des Betroffenen ins Blaue hinein, etwa, dass das Messgerät nicht richtig funktioniert habe, die Gebrauchsanweisung nicht eingehalten oder nachträglich Eingriffe an dem Gerät vorgenommen worden seien (vgl. Krumm, in: Haus/Krumm/Quarch, Gesamtes Verkehrsrecht, 2. Aufl. 2017, II. § 77 OWiG Rn. 20; vgl. auch Deutscher, VRR 2013, S. 7 <8>; Hannich, in: Festschrift für Thomas Fischer, 2018, S. 655 <662 f.>).

bb) Diese Vorgehensweise der Fachgerichte im Ordnungswidrigkeitenverfahren ist nicht zu beanstanden.

Mit der Rechtsprechungspraxis zum standardisierten Messverfahren bei Geschwindigkeitsverstößen wird gewährleistet, dass bei massenhaft vorkommenden Verkehrsordnungswidrigkeiten nicht jedes Amtsgericht bei jedem einzelnen Bußgeldverfahren anlasslos die technische Richtigkeit einer Messung jeweils neu überprüfen muss (vgl. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 11. November 2016 – 2 SsOWi 161/16 (89/16) -, juris, Rn. 7). Die damit verbundene Vereinfachung des Verfahrensgangs ist bei derartigen Bußgeldverfahren indiziert (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 15. April 2020 – 1 SsRs 16/20 -, juris, Rn. 7). Das Bußgeldverfahren als solches ist gerade im Hinblick auf seine vorrangige Bedeutung für die Massenverfahren des täglichen Lebens (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 24. März 1996 – 2 BvR 616/91 -, juris, Rn. 47) auf eine Vereinfachung des Verfahrensgangs und eine schnelle Erledigung ausgerichtet (vgl. BGHSt 39, 291 <299>; 41, 376 <381>; 43, 22 <26>; 46, 358 <368>; BT-Drucks 13/5418, S. 7; Rothfuß, DAR 2016, S. 257; Seitz/Bauer, in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, Vor § 71 Rn. 1). Anders als das Strafverfahren dient es nicht der Ahndung kriminellen Unrechts, sondern der verwaltungsrechtlichen Pflichtenmahnung, der der Ernst der staatlichen Strafe fehlt (vgl. BVerfGE 27, 18 <33>; 45, 272 <288 f.>). Es ist von Verfassungs wegen deshalb auch nicht zu beanstanden, wenn dem geringeren Unrechtsgehalt der Ordnungswidrigkeiten gerade im Bereich von massenhaft vorkommenden Verkehrsverstößen durch Vereinfachungen des Verfahrensgangs Rechnung getragen wird (vgl. insoweit zu Sonderregelungen im Bußgeldverfahren auch BVerfGE 45, 272 <289>).

b) Ungeachtet dessen erweist sich der Umgang des Amtsgerichts Hersbruck mit dem Begehren des Beschwerdeführers auf Zugang zu bestimmten Informationen, die in der dem Amtsgericht vorgelegten und der Verteidigung zur Akteneinsicht überlassenen Bußgeldakte nicht enthalten, an anderer Stelle aber vorhanden waren, als verfassungswidrig. Die Fachgerichte haben dem aus dem Recht auf ein faires Verfahren resultierenden Anspruch des Beschwerdeführers auf Informationszugang auch zu den nicht zur Bußgeldakte genommenen Informationen nicht hinreichend Rechnung getragen.

aa) Ein rechtsstaatliches und faires Verfahren fordert „Waffengleichheit“ zwischen den Verfolgungsbehörden einerseits und dem Beschuldigten andererseits. Der Beschuldigte hat deshalb ein Recht auf möglichst frühzeitigen und umfassenden Zugang zu Beweismitteln und Ermittlungsvorgängen und auf die Vermittlung der erforderlichen materiell- und prozessrechtlichen Informationen, ohne die er seine Rechte nicht wirkungsvoll wahrnehmen könnte (vgl. BVerfGE 110, 226 <253>). Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 12. Januar 1983 zu sogenannten Spurenakten gehört hierzu auch der Zugang zu den bei den Ermittlungsbehörden anlässlich des Verfahrens entstandenen Beweismitteln und Ermittlungsvorgängen, die dem Gericht durch die Verfolgungsbehörde nicht vorgelegt wurden und deren Beiziehung seitens des Fachgerichts unter Aufklärungsgesichtspunkten nicht für erforderlich erachtet wird (vgl. BVerfGE 63, 45 <66 ff.>).

(1) Aus dem Recht auf ein faires Verfahren folgt hiernach, dass der Beschuldigte eines Strafverfahrens neben der Möglichkeit, prozessual im Wege von Beweisanträgen oder Beweisermittlungsanträgen auf den Gang der Hauptverhandlung Einfluss zu nehmen, grundsätzlich auch das Recht hat, Kenntnis von solchen Inhalten zu erlangen, die zum Zweck der Ermittlung entstanden sind, aber nicht zur Akte genommen wurden (vgl. BVerfGE 63, 45 <66>). Dem Beschuldigten bietet sich auf diesem Weg auch außerhalb eines gerichtlich anhängigen Strafverfahrens eine weitgehende Möglichkeit, anlässlich der Tatermittlung entstandene Unterlagen der Ermittlungsbehörden, die nicht zum Bestandteil der Akten im Strafverfahren geworden sind, durch seine Verteidigung einsehen zu lassen. Dadurch werden seine Verteidigungsmöglichkeiten erweitert, weil er selbst nach Entlastungsmomenten suchen kann, die zwar fernliegen mögen, aber nicht schlechthin auszuschließen sind. Während so regelmäßig dem Informationsinteresse des Beschuldigten genügt ist, ist gleichwohl gewährleistet, dass der Ablauf des gerichtlichen Verfahrens nicht durch eine sachlich nicht gebotene Ausweitung der Verfahrensakten unverhältnismäßig erschwert oder sogar nachhaltig gefährdet wird (vgl. BVerfGE 63, 45 <67>).

Die möglicherweise außerhalb der Verfahrensakte gefundenen entlastenden Informationen können von der Verteidigung zur fundierten Begründung eines Antrags auf Beiziehung vor Gericht dargelegt werden. Der Beschuldigte kann so das Gericht, das von sich aus keine sachlich gebotene Veranlassung zur Beiziehung dieser Informationen sieht, auf dem Weg des Beweisantrages oder Beweisermittlungsantrages zur Heranziehung veranlassen (vgl. BVerfGE 63, 45 <69 f.>).

(2) Diese für das Strafverfahren geltenden Grundsätze können auf das Ordnungswidrigkeitenverfahren übertragen werden. Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip gewährleistet dem Betroffenen im Ordnungswidrigkeitenverfahren ebenso wie dem Beschuldigten im Strafverfahren das Recht auf ein faires rechtsstaatliches Verfahren (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 19. März 1992 – 2 BvR 1/91 -, juris, Rn. 23).

Zwar bestehen zwischen dem Recht der Ordnungswidrigkeiten und dem allgemeinen Strafrecht wesentliche Unterschiede im Sanktionscharakter, weshalb die Strenge des anzuwendenden Maßstabs im Ordnungswidrigkeitenrecht vermindert sein kann (vgl. BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 2. Juli 2003 – 2 BvR 273/03 -, Rn. 10). Im Hinblick auf den hier in Rede stehenden Zugang zu Informationen, die nicht Bestandteil der Bußgeldakten werden, sind Gründe, das ordnungswidrigkeitenrechtliche Verfahren anders zu behandeln als das Strafverfahren, allerdings nicht ersichtlich. Auch im Verfahren nach dem Ordnungswidrigkeitengesetz kann der Betroffene ein Interesse daran haben, den Vorwurf betreffende Informationen, die nicht zur Bußgeldakte genommen wurden, eigenständig auf Entlastungsmomente hin zu untersuchen. Es besteht im Hinblick auf Geschwindigkeitsmessungen insbesondere kein Erfahrungssatz, dass die eingesetzten Messgeräte unter allen Umständen zuverlässige Ergebnisse liefern (vgl. BGHSt 39, 291 <300>). Die technische Komplexität der bei Geschwindigkeitsmessungen zum Einsatz kommenden Messmethoden und die bei standardisierten Messverfahren verringerten Anforderungen an die Beweiserhebung und die Urteilsfeststellungen der Fachgerichte lassen das Bedürfnis der Betroffenen am Zugang zu weiteren die Messung betreffenden Informationen vielmehr nachvollziehbar erscheinen.

(3) Wenn der Betroffene demnach geltend macht, er wolle sich selbst Gewissheit darüber verschaffen, dass sich aus den dem Gericht nicht vorgelegten Inhalten keine seiner Entlastung dienenden Tatsachen ergeben, wird ihm die durch seinen Verteidiger vermittelte Einsicht grundsätzlich zu gewähren sein.

Dies bedeutet allerdings nicht, dass das Recht auf Zugang zu den außerhalb der Akte befindlichen Informationen unbegrenzt gilt. Gerade im Bereich massenhaft vorkommender Ordnungswidrigkeiten ist eine sachgerechte Eingrenzung des Informationszugangs geboten. Andernfalls bestünde – wie der Generalbundesanwalt zu Recht einwendet – die Gefahr der uferlosen Ausforschung, erheblicher Verfahrensverzögerungen und des Rechtsmissbrauchs.

Die begehrten, hinreichend konkret benannten Informationen müssen deshalb zum einen in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Ordnungswidrigkeitenvorwurf stehen und zum anderen erkennbar eine Relevanz für die Verteidigung aufweisen. Insofern ist maßgeblich auf die Perspektive des Betroffenen beziehungsweise seines Verteidigers abzustellen. Entscheidend ist, ob dieser eine Information verständiger Weise für die Beurteilung des Ordnungswidrigkeitenvorwurfs für bedeutsam halten darf. Die Verteidigung kann grundsätzlich jeder auch bloß theoretischen Aufklärungschance nachgehen, wohingegen die Bußgeldbehörden und schließlich die Gerichte von einer weitergehenden Aufklärung gerade in Fällen standardisierter Messverfahren grundsätzlich entbunden sind. Es kommt deshalb insofern nicht darauf an, ob die Bußgeldbehörde oder das Gericht die in Rede stehende Information zur Überzeugung von dem Verstoß für erforderlich erachtet.

Die Bußgeldbehörden beziehungsweise die Fachgerichte haben bei entsprechenden Zugangsgesuchen hiernach im Einzelfall zu entscheiden, ob sich das den Geschwindigkeitsverstoß betreffende Gesuch der Verteidigung in Bezug auf die angeforderten Informationen innerhalb dieses Rahmens hält. Etwaigen praktischen Bedenken dürfte durch eine verfahrenseffiziente Handhabung der Einsicht begegnet werden können (vgl. zu entsprechenden Ansätzen OLG Bamberg, Beschluss vom 4. Oktober 2017 – 3 Ss OWi 1232/17 -, juris, Rn. 35; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 5. Mai 2020 – 1 OWi 2 SsBs 94/19 -, juris, Rn. 11). Eine generell-abstrakte, über den Einzelfall hinausgehende Festlegung des Umfangs des Informationszugangs und der Modalitäten seiner Gewährung durch das Bundesverfassungsgericht ist insoweit weder möglich noch von Verfassungs wegen geboten.

(4) Der Gewährung eines solchen Informationszugangs können zudem gewichtige verfassungsrechtlich verbürgte Interessen wie beispielsweise die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege oder auch schützenswerte Interessen Dritter widerstreiten (vgl. auch hierzu BVerfGE 63, 45 <66>). Schließlich müssen auch unter dem Gesichtspunkt der „Waffengleichheit“ in der Rollenverteilung begründete verfahrensspezifische Unterschiede in den Handlungsmöglichkeiten von Verfolgungsbehörde und Verteidigung nicht in jeder Beziehung ausgeglichen werden (vgl. BVerfGE 63, 45 <67>; 63, 380 <392 f.>; 122, 248 <275>).

Die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege gebietet nicht nur die aufgezeigte Begrenzung des Umfangs des Informationszugangs, sondern findet ihren Niederschlag auch in der von dem Zugangsrecht unabhängigen Rechtsprechungspraxis zu standardisierten Messverfahren. Dieser wird durch den in Rede stehenden Informationszugang der Verteidigung auch nicht die Grundlage entzogen (entgegen OLG Oldenburg, Beschluss vom 23. Juli 2018 – 2 Ss (OWi) 197/18 -, juris, Rn. 26; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 5. Juni 2019 – I OLG 123/19 -, juris, Rn. 10). Solange sich aus der Überprüfung der Informationen keine hinreichend konkreten Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit des Messergebnisses ergeben, bleiben die Aufklärungs- und Feststellungspflichten der Fachgerichte nach den Grundsätzen des standardisierten Messverfahrens reduziert. Ermittelt der Betroffene indes konkrete Anhaltspunkte für eine Fehlerhaftigkeit des Messergebnisses, hat das Gericht zu entscheiden, ob es sich dennoch von dem Geschwindigkeitsverstoß überzeugen kann. Entsprechend seiner Amtsaufklärungspflicht hat das Fachgericht die Korrektheit des Messergebnisses dann individuell – gegebenenfalls unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – zu überprüfen und seine Überzeugung im Urteil darzulegen. Im Übrigen bleiben die Ablehnungsmöglichkeiten aus § 77 Abs. 2 OWiG unberührt (vgl. hierzu Cierniak/Niehaus, DAR 2018, S. 541 <544>, und die Anmerkung von Krenberger, NZV 2018, S. 80 <85>). Die Rechtsprechungspraxis zu standardisierten Messverfahren und die Ablehnungsmöglichkeiten nach § 77 Abs. 2 OWiG begrenzen insofern die Möglichkeiten der Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des Messergebnisses unter Berufung auf die erlangten und ausgewerteten Informationen in zeitlicher Hinsicht. Zwar steht dem Betroffenen ein Zugangsrecht vom Beginn bis zum Abschluss des Verfahrens zu (vgl. BVerfGE 63, 45 <67>). Er kann sich mit den Erkenntnissen aus dem Zugang zu weiteren Informationen aber nur erfolgreich verteidigen, wenn er diesen rechtzeitig im Bußgeldverfahren begehrt. Von Verfassungs wegen ist dies nicht zu beanstanden.

Dass dort, wo ein über den Inhalt der Bußgeldakte hinausgehender Informationszugang bereits gewährt wird, die Funktionstüchtigkeit der Rechtspflege beeinträchtigt wäre, ist nicht ersichtlich. Insofern ist auch auf die Vielzahl fachgerichtlicher Entscheidungen hinzuweisen, die – zwar mit teils unterschiedlicher Begründung und in unterschiedlichem Umfang – davon ausgehen, dass Betroffenen auf Verlangen auch nicht bei der Bußgeldakte befindliche Informationen von den Verwaltungsbehörden zugänglich zu machen sind (vgl. hierzu die nicht abschließende Übersicht bei Burhoff, in: Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 5. Aufl. 2018, Rn. 228 ff.; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 5. November 2012 – 2 Ss (Bz) 100/12 -, juris, Rn. 8; Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 1. März 2016 – 2 OLG 101 Ss Rs 131/15 -, juris, Rn. 17; Saarländisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 24. Februar 2016 – Ss (Bs) 6/2016 (4/16 OWi) -, juris, Rn. 7 f.; OLG Celle, Beschluss vom 16. Juni 2016 – 1 Ss (OWi) 96/16 -, juris, Rn. 5; OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. August 2016 – 2 Ss-OWi 562/16 -, juris, Rn. 12 ff.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 8. September 2016 – (2 Z) 53 Ss-OWi 343/16 (163/16) -, juris, Rn. 12 ff.; wohl auch OLG Hamm, Beschluss vom 3. Januar 2019 – III-4 RBs 377/18 -, juris, Rn. 8; KG, Beschluss vom 2. April 2019 – 3 Ws (B) 97/19 -, juris, Rn. 5; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Juli 2019 – 1 Rb 10 Ss 291/19 -, juris, Rn. 28 m.w.N.; OLG Stuttgart, Beschluss vom 19. September 2019 – 1 Rb 28 Ss 300/19 -, juris, Rn. 4; OLG Dresden, Beschluss vom 11. Dezember 2019 – OLG 23 Ss 709/19 -, BeckRS 2019, 37019, beck-online, Rn. 7 ff.; wohl auch Hanseatisches Oberlandesgericht in Bremen, Beschluss vom 3. April 2020 – 1 SsRs 50/19 -, juris, Rn. 20 ff.; OLG Koblenz, Beschluss vom 6. Juni 2020 – 2 OWi 6 SsRs 118/19 -, ZfSch 2020, S. 412; ausdrücklich offengelassen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Juli 2015 – IV-2 RBs 63/15 -, juris, Rn. 19; OLG Köln, Beschluss vom 27. September 2019 – III-1 RBs 339/19 -, juris, Rn. 11; OLG Zweibrücken, Beschluss vom 5. Mai 2020 – 1 OWi 2 SsBs 94/19 -, juris, Rn. 16; ablehnend OLG Oldenburg, Beschluss vom 23. Juli 2018 – 2 Ss (OWi) 197/18 -, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 5. Juni 2019 – I OLG 123/19 -, juris).

bb) In dem Verfahren des Beschwerdeführers haben die Fachgerichte bereits verkannt, dass aus dem Recht auf ein faires Verfahren für den Beschwerdeführer grundsätzlich ein Anspruch auf Zugang zu den nicht bei der Bußgeldakte befindlichen, aber bei der Bußgeldbehörde vorhandenen Informationen folgt.

(1) Das Amtsgericht Hersbruck hat das Anliegen des Beschwerdeführers, Zugang zu solchen Informationen zum Zwecke der eigenständigen Überprüfung außerhalb des gerichtlich anhängigen Verfahrens zu erhalten, während des gesamten Bußgeldverfahrens unberücksichtigt gelassen. Das Gericht hat insbesondere im Rahmen seines Beschlusses nach § 62 OWiG, mit dem es den entsprechenden Antrag des Beschwerdeführers als unzulässig verworfen hat, keine Entscheidung über dessen Ansinnen in der Sache getroffen. Der Verweis auf die richterliche Überprüfung des Ordnungswidrigkeitenvorwurfs im Rahmen der Hauptverhandlung geht erkennbar am Begehren des Beschwerdeführers, eine möglichst umfassende, eigenständige Überprüfung des Messergebnisses vorzunehmen, vorbei.

Soweit sich das Gericht zu den von der Verteidigung erhobenen Einwänden in der Urteilsbegründung verhält, geschieht dies wiederum erkennbar nur unter dem Gesichtspunkt der richterlichen Amtsaufklärungspflicht. Es ging dem Beschwerdeführer allerdings nicht um die Frage, ob sich das Gericht in der Hauptverhandlung durch die Verlesung des Messergebnisses und des Messprotokolls sowie durch die Vernehmung des Messbeamten von der gefahrenen Geschwindigkeit und der Überschreitung der zugelassenen Höchstgeschwindigkeit – unter Berücksichtigung eines Toleranzabzuges – überzeugen konnte. Da die Verteidigung des Beschwerdeführers im gesamten Bußgeldverfahren keine konkreten Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Messfehlers dargelegt hatte, hätte für das Amtsgericht Hersbruck grundsätzlich kein Anlass bestanden, die Beweisaufnahme auf die Beiziehung weiterer Unterlagen und Daten oder auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu erstrecken. Der Beschwerdeführer wollte aber derartige Anhaltspunkte selbst ermitteln. Insofern standen nicht Aufklärungspflichten des Gerichts, sondern ein Zugangsrecht der Verteidigung zu weiteren Informationen in Rede.

(2) Auch das Oberlandesgericht Bamberg hat verkannt, dass das Begehren des Beschwerdeführers nicht darauf gerichtet war, durch die Beiziehung von Unterlagen oder Daten die richterliche Beweisaufnahme oder den Aktenumfang auszuweiten, sondern darauf, außerhalb der Beweisaufnahme einen von der Amtsaufklärungspflicht des Gerichts unabhängigen Zugang zu den begehrten Informationen durch die Bußgeldstelle zu erreichen.

Die Verteidiger des Beschwerdeführers haben diesen Anspruch auf Zugänglichmachung weiterer Informationen auch frühzeitig vor der Hauptverhandlung gegenüber der Bußgeldstelle und mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach § 62 OWiG geltend gemacht. Nach Ablehnung dieses Begehrens noch im behördlichen Verfahren und anschließend durch das Fachgericht war der Beschwerdeführer zwar gezwungen, sein Begehren in der Hauptverhandlung erneut vorzubringen. Dem Beschwerdeführer ging es aber erkennbar um Informationsparität im Verhältnis zur Verwaltungsbehörde und nicht um „Waffengleichheit“ mit dem Gericht. Bei verständiger Auslegung des mit dem Aussetzungsantrag verbundenen Vorbringens kam es ihm weiterhin ausschließlich auf die Zugänglichmachung zu den außerhalb der Bußgeldakte befindlichen Informationen durch die Bußgeldstelle an. Die von Beginn des Bußgeldverfahrens an gestellten Anträge waren weder auf eine Beiziehung und Erweiterung des Akteninhalts durch das Amtsgericht Hersbruck noch auf eine bestimmte Beweiserhebung in der Hauptverhandlung gerichtet. Es ging der Verteidigung um die Möglichkeit einer eigenständigen Überprüfung des Messergebnisses mittels der bei der Bußgeldstelle vorhandenen Informationen. Hierbei handelte es sich nicht um Beweis(ermittlungs)anträge. Das vom Beschwerdeführer bereits im behördlichen Bußgeldverfahren geltend gemachte und vor Gericht weiterverfolgte Informationsbegehren durfte deshalb auch nicht unter Heranziehung der für die gerichtliche Beweisaufnahme nach § 77 OWiG geltenden Anforderungen unter Hinweis auf das Fehlen konkreter Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit des Messergebnisses bewertet werden.

Dem Beschwerdeführer kam es gerade darauf an, durch die eigenständige Überprüfung der begehrten Informationen derartige Anhaltspunkte für die Fehlerhaftigkeit des Messergebnisses erst zu ermitteln, um diese dann – gegebenen-falls – vor Gericht darlegen und dessen Amtsaufklärungspflicht auslösen zu können. Die fehlende Differenzierung des Oberlandesgerichts Bamberg zwischen Beweis(ermittlungs)antrag und dem Begehren auf Informationszugang lässt unberücksichtigt, dass die Verteidigungsinteressen des Betroffenen nicht identisch mit der Aufklärungspflicht des Gerichtes in der Hauptverhandlung sind und deutlich weitergehen können (vgl. hierzu KG, Beschluss vom 27. April 2018 – 3 Ws (B) 133/18 -, juris, Rn. 4; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 16. Juli 2019 – 1 Rb 10 Ss 291/19 -, juris, Rn. 28; Cierniak, ZfS 2012, S. 664 <670>; Wendt, NZV 2018, S. 441 <445>). Dies führt im vorliegenden Fall dazu, dass der Verweis auf die auch bei standardisierten Messverfahren vorhandenen prozessualen Möglichkeiten des Betroffenen, weiterhin Einfluss auf Inhalt und Umfang der Beweisaufnahme zu nehmen, entwertet wird.

c) Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg beruht hiernach auf einer Verkennung des Grundrechts des Beschwerdeführers aus Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 3 GG. Es ist auch nicht auszuschließen, dass bereits die Verurteilung des Beschwerdeführers auf dem Verstoß des Amtsgerichts Hersbruck gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens beruht.2

Ich habe es noch nicht alles gelesen. Aber eins scheint mir sicher 🙂 . Das BVerfG sieht es dann doch wohl etwas weiter/anders als das OLG Bamberg und die anderen OLG. Mal sehen, ob man jetzt auch wieder schreibt: Die haben in Karlsruhe keine Ahnung.

Corona II: Aufenthalt im Pkw = öffentlicher Raum? oder: Was ist mit der Wirksamkeit der Corona-VO BW?

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In der zweiten Entscheidung des Tages geht es auch noch einmal um die Wirksamkeit einer Corona-Schutz-VO, diesee Mal die aus Baden-Württemberg. Dazu hat das AG Reutlingen im AG Reutlingen, Beschl. 9.12.2020 – 4 OWi 23 Js 16246/20 – Stellung genommen.

Dem Betroffenen wurde vorgeworfen, er habe gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-Cov-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) verstoßen, indem er sich mit mehr als einer weiteren Person, nämlich drei weiteren Personen, die nicht zu den Angehörigen seines eigenen Hausstandes gehörte, im öffentlichen Raum aufgehalten habe. Ausweislich der Bußgeldanzeige befand sich der Betroffene mit anderen Personen, die alle einen unterschiedlichen Wohnsitz hatten, in einem Privat-PKW.

Das AG hat nach § 47 Abs. 2 OWiG eingestellt und führt dazu aus:

„Der vorgeworfene Sachverhalt stellt wohl keinen Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Satz 1 Corona-VO dar. Der gemeinsame Aufenthalt von fünf Personen in einem Privat-Pkw stellt aber keinen Aufenthalt im öffentlichen Raum dar. Öffentlicher Raum im Sinne der Corona-VO sind der öffentliche Verkehrsraum i.S.v. § 2 LBO, öffentliche Verkehrsmittel (Bahn, Bus, Taxi) oder öffentliche Gebäude soweit sie öffentlich zugänglich sind, nicht aber private Wohnräume oder andere vom öffentlichen Raum klar abgegrenzte Bereiche (privater Garten, Terrasse o.a.). Ein Privatfahrzeug wie der in diesem Fall genutzte Pkw ist nicht dem öffentlichen Raum zuzuordnen, denn es ist im Gegensatz zu einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht öffentlich zugänglich. Über den Zugang zu einem Privat-Pkw bestimmen nach dessen Nutzungszweck wie auch nach der Verkehrsanschauung ausschließlich der Pkw-Halter und / oder der Pkw-Führer (vgl.: AG Stuttgart, Beschl. Vom 08.09.2020, 4 OWi 177 Js 68534/20). Außerhalb des öffentlichen Raumes war am 15.05.2020 indes ein Zusammenkommen von bis zu fünf Personen unabhängig von verwandtschaftlichen Beziehungen oder einer häuslichen Gemeinschaft nach § 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 CoronaVO BW in der geltenden Fassung 09.05.2020 wohl erlaubt.“

Darüber hinaus nimmt es dann zur Wirksamkeit der CoronaVO Baden-Württemberg Stellung, und zwar wie folgt:

„2. Es bestehen hier spätestens mit der Neufassung des IfSG und Schaffung des § 28a IfSG erhebliche Bedenken an der Verfassungsgemäßheit der von der Bußgeldstelle zur Anwendung gebrachten CoronaVO BW.

Gerade nicht Gegenstand der prozessualen Tat sind nur die Allgemeine Handlungsfreiheit betreffende Gebote oder dementsprechend mitgeteilte Verstöße. Betroffen sind darüber hinaus zumindest wohl die Versammlungsfreiheit und sicher, nach dem Vorbringen des Betroffenen und der Aktenlage, die Berufsausübungsfreiheit und die Freizügigkeit.

Eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für das Verbot, auf welchem der Bußgeldbescheid gründet, war nicht vorhanden, wobei dies – aus verfassungsrechtlichen Gründen – alleine wegen der epidemiologisch unbestreitbaren(!) Sinnhaftigkeit der Maßnahmen nicht als „geheilt“ oder „überwindbar“ gelten kann. Erst recht gilt dies für das nachlaufende Bußgeldverfahren, mit einem durch die Sanktionierung, über die bloße Freiheitsbeschränkung durch eine konkretisierende behördliche Anordnung hinaus, gesteigerten Eingriffsgehalt, unbesehen der formellen Rechtmäßigkeit der Corona-Verordnung und Vollziehbarkeit der Gebote zum Vorfallszeitpunkt. Auf die Entscheidung des AG Dortmund, Urt. v. 02.11.2020 — 733 OWi — 127 Js 75/20 — 64/20, nicht rechtskräftig, darf hingewiesen werden.

Die zum Vorfallszeitpunkt geltende Corona-VO verkannte die Bedeutung des Parlamentsvorbehalts und des Bestimmtheitsgebots. Der Parlamentsvorbehalt verpflichtet den Bundesgesetzgeber nicht nur, wesentliche, für die Grundrechtsverwirklichung maßgebliche Regelungen selbst zu treffen und nicht anderen Normgebern oder der Exekutive zu überlassen. Der Bestimmtheits-grundsatz verlangt, dass eine Norm so formuliert ist, dass das Verhalten der Behörden nach Inhalt, Zweck und Ausmaß begrenzt wird und die Gerichte an diesem Maßstab das behördliche Vorgehen kontrollieren können. Diese Anforderungen sind umso strenger, je intensiver die Grundrechtseingriffe sind, die die Vorschrift ermöglichen soll. Auch diese Gründe haben zur Änderung, Umformulierung und Anpassung des IfSG und einer Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers zum 18.11.2020 geführt. Die im Gesetzgebungsverfahren und den Ausschüssen bekannt gewordenen Zweifel an der bis dahin geübten Rechtspraxis der Exekutive und mitgeteilten Diskussionsstandpunkt der Parlamentarierlnnen bestätigen die Bedenken des Gerichts, welches wegen des bloßen Verordnungscharakters des Tatbestandes und des Bußgeldtatbestandes zur eigenständigen, auch verfassungsrechtlichen, Kontrolle berufen ist.

Voraussetzung für ein Tätigwerden der zuständigen Behörde nach den geltenden §§ 28 ff. IfSG ist — wie im Gefahrenabwehrrecht im engeren Sinne üblich — eine konkrete Gefahr, die dann in einem konkreten Einzelfall punktuell bekämpft wird. Notwendigerweise muss ein individueller Bezug zwischen Gefahrenlage und Adressatin der Maßnahme bestehen. Dieser konkret-individuelle Bezug geht verloren, wenn eine Epidemie flächendeckend bekämpft wird und beispielsweise Gemeinschaftseinrichtungen geschlossen werden, ohne dass vor Ort ein Krankheitsausbruch aufgetreten ist, oder wenn für Reiserückkehrer aus sogenannten Risikogebieten pauschal eine Quarantänepflicht geregelt wird. In diesen Fällen werden die vorhandenen Vorschriften überdehnt, weil keine konkrete Gefahr vorliegt, die entweder einer individuellen Person zugerechnet werden kann oder die durch die Inanspruchnahme eines Nichtstörers abgewehrt werden soll (etwa indem einem Gesunden verboten wird, einen Kranken aufzusuchen, vgl. BT-Drs. 8/2468, S. 27). Die Maßnahmen reagieren vielmehr auf ein diffuses Infektionsgeschehen, das nicht mehr auf einzelne gefährliche Verhaltensweisen zurückgeführt werden kann. Wenn in der Folge die Allgemeinheit flächendeckend adressiert wird, wie dies während der Corona-Pandemie geschieht, handelt es sich nicht mehr um Gefahrenabwehr im engeren Sinne, sondern um Risikovorsorge.

Das Gesetz über den „Erlass infektionsschützender Maßnahmen des Landes Baden-Württemberg“ datiert erst vom 23. Juli 2020 und enthält, worauf es freilich nicht ankommt, keine inhaltliche oder eingriffskonkretisierende Regelung, gar im Sinne des § 80 V GG. Lediglich dem Zitiergebot wird dort wohl Genüge getan und ein eher einfaches „Kenntnisgabeverfahren“ zur Parlamentarischen Kontrolle vorgesehen.

Die teilweise verwaltungsgerichtlich in Eilverfahren geäußerte Rechtsauffassung (so wohl OVG NRW, 13 B 1635/20), wonach im Rahmen „unvorhergesehener Entwicklungen“ es aus „übergeordneten Gründen des Gemeinwohls“ geboten sein könne, nicht hinnehmbare „gravierende Regelungslücken“ für einen Übergangszeitraum insbesondere auf Grundlage von Generalklauseln zu schließen ist aus tatsächlichen Gründen und verfassungsrechtlich nicht haltbar.

Zum einem belegen verschiedene, aber offenbar nicht oder nur teilweise in die Tat umgesetzte Pandemiepläne im vergangenen Jahrzehnt, dass es sich bei eine COVID19-Pandemie keineswegs um eine unvorhergesehene Entwicklung handelte. Eine Unterlassung des Gesetzgebers trägt freilich niemals einen Grundrechtseingriff, zumal wenn, wie vorliegend, die hinreichen bestimmte Formulierung der gesetzlichen Generalklausel und im Anschluss Verordnung verabsäumt oder vernachlässigt wurde, weswegen die Normadressatlnnen oder Betr. in Zweifel geraten konnten, welche Konkretisierung die gesetzliche Generalklausel (in der hier zu entscheidenden Vorfallsituation) erfahren sollte.

Der Rechtsgüterschutz und die Handlungsfähigkeit staatliche Organe sind und waren im Übrigen stets durch die formelle Rechtmäßigkeit und die vorläufige Vollziehbarkeit des Exekutivrechts gewährleistet. Mängel der Gesetzliche Grundlage dürfen gleichwohl nicht im weiteren Verlauf, gar unbesehen, in Bußgeldverfahren später perpetuiert werden.

Rechtslogisch kranken die Ausführungen daran, dass es dem Gesetzgeber unbenommen war, wie andere Bereiche und die Neufassung im November 2020 zeigen, die Generalklausel genauer zu fassen oder wenigstens die gebotenen Abwägungen vorzunehmen. Entsprechend Hinweise in den Gesetzesmaterialien zum IfSG sind rar, zumal der Gesetzgeber die Generalklausel aus dem Bundesseuchengesetz um einige Regelbeispiele („Badeanstalten“ oder „Gemeinschaftseinrichtungen“, vgl. § 28 BSeuchG) bereinigt hat.

Zum anderen kennt der Parlamentsvorbehalt – zumindest im „nichteiligen“, repressiven Bereich keine zeitliche Komponente oder eine dynamische Ausgestaltung. So im Wechselwirken der Gewalten eine zeitliches Moment erkennbar ist, geht dieses einher mit dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts für Gesetze. Die betreffende Verordnung weder in der Sache noch verfassungsrechtlich hieran teil. Mit der Möglichkeit zur Verordnungsgebung durch die Exekutive geht – wohl aus guten verfassungsrechtlichen Gründen – eine allgemeine Verwerfungskompentenz der Gerichte einher, die wiederum die Möglichkeit der Gewährung legislativer Übergangsfristen nicht kennt und kennen kann.

Der Parlamentsvorbehalt wird geboten und unmittelbar ausgelöst von der tatsächlichen und rechtlichen Folge des staatlichen (Grundrechts-)Eingriffs, mithin der Eingriffsintensität und dem betroffenen Grundrecht und dessen Schranken. Er hängt hingegen nicht von der abstrakten Eingriffsdauer oder vom (letztlich aus Sicht der Gewaltenteilung nur willkürlich zu bestimmenden) „Kenntnis- und Wissensstand“ des Gesetzgebers oder einem wohlmeinenden und vorliegend zweifelsfrei verfassungsrechtlich zulässigen und sogar gebotenen Eingriffsziel, wie sie die exekutiven Schutzmaßnahmen seit Beginn der der COVID-19 Pandemie ausdrücken, ab. Gerade diese Zielsetzung ist nur sehr eingeschränkt und ganz mittelbar über den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich, welche die Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers zu respektieren hat. Ausdrücklich klargestellt sei: Die Zweckmäßigkeit, die Verhältnismäßigkeit und die Zielsetzung der Maßnahmen der Landesregierung, soweit sie im Verfahren hier eine Rolle spielen, werden schon deswegen nicht beanstandet.

Der strenge Parlamentsvorbehalt muss allerdings spätestens im Bußgeldverfahren umso mehr gelten, als bereits im März 2020 rasch gesetzliche Änderungen und Regelungen beispielsweise im Bereich der Strafprozessordnung oder des Zivilrechts stattfanden und möglich waren, ohne dass die vom Verwaltungsgericht angenommenen Erschwernisse ein Tätigwerden des Gesetzgebers gehindert hätten, wobei teilweise sehr gravierende Freiheitsbeschränkungen von Bundesgesetzgeber beschlossen wurden oder Justizgrundrechte betroffen waren.

Da die Eingriffsermächtigung mit der Corona-VO selbst zu unbestimmt und wohl verfassungswidrig war, kann ein bußgeldbewehrter Verstoß ebenfalls nicht mit den zu „verwaltungsakzessorischen“ Straf- und Bußgeldtatbeständen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen begründet werden. Hier (und im Regelfalle) fehlt es bereits an einer konkret-individuellen Verwaltungsentscheidung mit Tatbestandswirkung und, was entscheidend ist, der materiellen Rechtmäßigkeit der Grundnorm.

Abschließend hinzuweisen ist die Überlastung des Amtsgerichts Reutlingen und der auf absehbare Zeit stark beschränkten Möglichkeiten überhaupt seuchenhygienisch verantwortbar Hauptverhandlungen durchführen zu können, zumal mit einer größeren Zahl von Zeuglnnen, die teilweise getrennt verfolgt werden, mit einer Anreise von mehr als 100 km, deren Erinnerungsvermögen mit der Zeit schwinden dürfte.“

Und da sag noch mal einer, der Rechtsstaat sei in Gefahr……

OWi III: Frist bei Rechtsbeschwerdeeinlegung gewahrt?, oder: Wie geht man mit Zweifeln um?

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Und zum Tagessschluss dann noch eine Entscheidung zum Rechtsbeschwerdeverfahren. Es geht um die Frage: Was gilt eigentlich bei Zweifeln an der Fristwahrung für die Rechtsbeschwerdeeinlegung?

Dazu meint das BayObLG im BayObLG, Beschl. v. 23.07.2020 – 201 ObOWi 881/20, der folgende Leitsätze hat:

1. Ist nicht mehr aufklärbar, ob eine vom Verteidiger ausweislich eines von ihm vorgelegten Sendeberichts per Telefax übermittelte Rechtsbeschwerdeeinlegungsschrift tatsächlich innerhalb der Wochenfrist bei Gericht eingegangen ist, ist das Rechtsmittel zugunsten des Beschwerdeführers als rechtzeitig eingegangen anzusehen und zu behandeln, wenn sein tatsächlicher Eingang bei Gericht feststeht (u.a. Anschluss an BGH, Beschl. v. 02.05.1995 – 1 StR 123/95 = StV 1995, 454 = BGHR StPO § 341 Frist 1 und 11.10.2017- 5 StR 377/17 bei juris sowie BayObLG, Urt. v. 09.12.1965 – 4b St 79/1965 = BayObLGSt 1965, 142).

2. Der Beschluss des Amtsgerichts, durch den der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 346 Abs. 1 StPO i.V.m. § 80 Abs. 4 Satz 2 OWiG als unzulässig verworfen wurde, ist in einem solchen Fall bei Antrag auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts aufzuheben. Durfte der Tatrichter in einer derartigen Konstellation gemäß § 77b OWiG zunächst von der Fertigung von Entscheidungsgründen absehen, ist ihm analog § 267 Abs. 4 Satz 4 StPO i.V.m. § 71 Abs. 1 OWiG Gelegenheit zur nachträglichen Fertigung der Urteilsgründe zu geben (Anschluss an BGH, Beschl. v. 04.10.2017 – 3 StR 397/17 bei juris).

OWi II. Telefonische Rücknahme des Einspruchs, oder: Zulässig

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Die zweite Entscheidung kommt vom AG Dortmund. Das hat im AG Dortmund, Beschl. v. 10.11.2020 – 729 OWi-127 Js 428/20-153/20 – die telefonische Rücknahme des Einspruchs gegen den Bußgeldberscheid als zulässig angesehen:

„Der Betroffene hat den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid in einem heutigen Telefonat mit der Geschäftsstelle fernmündlich zurückgenommen. Diese Rücknahme wurde durch die Geschäftsstelle schriftlich dokumentiert. Zwar ist im entsprechend anwendbaren Strafprozessrecht eine solche telefonische Rücknahme nicht möglich, zumal die telefonische Rechtsmitteleinlegung dort nach h.M. auch nicht möglich ist (vgl. Schmitt in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Aufl. 2020, § 302 Rn. 7 m.w.N.). In Bußgeldverfahren aber ist anerkannt, dass sowohl die Einlegung des Einspruchs, als auch dessen Rücknahme telefonisch möglich sind (vgl. für die Einlegung: BGH NJW 1980, 1290;  Krenberger/Krumm, OWiG, 6. Aufl. 2020, § 67 Rn. 35; Seitz/Bauer in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 67 Rn. 26 m.w.N.; für die Rücknah-me: Seitz/Bauer in: Göhler, OWiG, 17. Aufl. 2017, § 67 Rn. 37; OLG Düsseldorf NStZ 1986, 82). Letzteres ergibt sich daraus, dass die Formanforderungen für die Rücknahme des Einspruchs dieselben sind wie für dessen Einlegung (vgl. Krenberger/Krumm, OWiG, 6. Aufl. 2020, § 67 Rn. 52).“

OWi I: Mal wieder elektronisches Gerät, oder: Erfüllen Digitalkameras die Voraussetzungen?

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Nach einem „Owi-Erholungstag“ dann heute noch einmal drei OWi-Entscheidungen.

Ich starte mit dem KG, Beschl. v. 09.11.2020 – 3 Ws (B) 262/20 –, mal wieder zu § 23 Abs. 1a StVO. Es geht um die Frage: Ist eine Digitalkamera ein elektronisches Gerät im Sinne des § 23 Abs.1a StVO? Das KG hat die Frage bejaht:

2. Auch die erhobene Sachrüge erfordert die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des sachlichen Rechts nicht, weil der vorliegende Einzelfall keine Veran-lassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken rechtsschöpferisch zu schließen; auch klärungsbedürftige Rechtsfragen sind nicht ersichtlich.

a)  Zwar ist eine „Elektro-Kamera mit Flachbildschirm und diversen Menu-Optionen“ (gemeint offenkundig: Digitalkamera), die der Betroffene ausweislich der Urteilsfest-stellungen während der Fahrt in der rechten Hand hielt und auf der er tippte, in § 23 Abs. 1a StVO nicht ausdrücklich aufgeführt. Sie ist jedoch sprachlich zwanglos als ein der Organisation dienendes elektronisches Gerät im Sinne von § 23 Abs.1a StVO zu erfassen.

Der Gesetzgeber hat mit Einführung der 53. Verordnung zur Änderung straßenrecht-licher Vorschriften vom 6. Oktober 2017 § 23 Abs.1a StVO grundlegend reformiert. Im Kern hat er das bisher geltende „Handyverbot“ auf sämtliche technische Geräte der Kommunikations-, Informations- und Unterhaltungselektronik ausgeweitet. So werden in Satz 2 des Absatzes 1a der Vorschrift konkrete Gerätearten aufgezählt.

In der obergerichtlichen Rechtsprechung ist hinreichend geklärt und bedarf deshalb keiner (weiteren) Entscheidung durch den Senat, dass die Aufzählung in § 23 Abs.1a Satz 2 StVO lediglich Beispiele enthält und nicht abschließend ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 18. Juni 2019 – III-4 RBs 191/19 –, juris; Eggert in Frey-mann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, § 23 StVO Rn. 21; Will, NJW 2019, 1633 m.w.N.), wie schon die Formulierung „auch“ und „insbesondere“ deutlich macht. Mithin können neben den in Satz 2 genannten Geräten auch dort nicht ge-nannte elektronische Geräte, die der „Kommunikation, Information oder Organisati-on“ dienen oder zu dienen bestimmt sind (vgl. § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO), unter die Verbotsnorm fallen (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 18. Juni 2019 a.a.O.; Fromm, MMR 2018, 68). Denn der Gesetzgeber hat einen technikoffenen Ansatz gewählt, um etwaige Neuentwicklungen ebenfalls erfassen zu können (vgl. BR-Drucksache 556/17, S. 27). Ergänzend bietet die in der Drucksache aufgenommene beispielhafte Aufzählung weiterer elektronischer Geräte (BR-Drucksache a.a.O.), z.B. Touch-screens, elektronische Terminplaner, Diktiergeräte, E-Book-Reader, MP3-Player, DVD-Player und Walkman, insoweit, begrenzt durch den Wortlaut der Vorschrift eine Verständnis- und Auslegungshilfe (vgl. Eggert a.a.O. § 23 Rn. 23; Fromm a.a.O.). Vor diesem Hintergrund hat z.B. das OLG Köln (vgl. Beschluss vom 5. Februar 2020 – 1 RBs 27/20 –) entschieden, dass auch eine Fernbedienung für ein stationäres Na-vigationsgerät, anders als Ladekabel oder eine sog. „Powerbank“ (dazu vgl. OLG Hamm DAR 2019, 632), ein elektronisches Gerät im Sinne der Norm darstellt.

Auch bei einer Digitalkamera handelt es sich um ein elektronisches Gerät im Sinne der Vorschrift, nämlich eine Kamera, die als Aufnahmemedium anstatt eines Films (Analogkamera) ein digitales Speichermedium verwendet und das Bild zuvor mittels eines elektronischen Bildwandlers (Bildsensor) digitalisiert (vgl. Wikipedia-Artikel „Di-gitalkamera“, zuletzt abgerufen am Entscheidungstag). Die Digitalkamera dient als Gerät der Unterhaltungselektronik nicht nur dazu, Fotografien anzufertigen, sondern auch dazu, Datensätze, nämlich einzelne, wieder aufrufbare und auf dem Display der Kamera abbildbare Fotos, zu speichern, über den Flachbildschirm wiederholt anzu-sehen und zu organisieren. Eben auch diesem Zweck dient die Menüführung der Kamera, deren Funktion damit über die eines reinen Fotoapparates hinausgeht. Nach Ordnungs- und Speicherfunktion sowie Bedienung ist die Digitalkamera ohne Weiteres einem elektronischen Terminplaner oder einem MP3-Player vergleichbar.

b) Obergerichtlich ist auch geklärt, welche Handlungen im Einzelnen die Voraussetzun-gen des § 23 Abs. 1a StVO erfüllen. So ist das bloße Aufnehmen oder Halten eines elektronischen Gerätes – ohne das Hinzutreten eines Benutzungselementes – nicht ausreichend, den Tatbestand des § 23 Abs. 1a StVO zu erfüllen (vgl. z.B. Senat, Beschluss vom 31. Juli 2020 – 3 Ws (B) 165/20 –; Beschluss vom 14. August 2019 – 3 Ws (B) 273/19 –, juris; OLG Hamm, Beschluss vom 28. Februar 2019 – III-4 RBs 30/19 –, juris; OLG Stuttgart, Beschluss vom 3. Januar 2019 – 2 Rb 24 Ss 1269/18 –, juris). Erforderlich ist vielmehr ein Zusammenhang des Aufnehmens oder Haltens mit einer der Bedienfunktionen des Gerätes, also mit seiner Bestimmung zur Kom-munikation, Information oder Organisation (vgl. König in Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht 45. Aufl., § 23 StVO Rn. 32).

Eine Benutzung des Gerätes ist bereits bei Ablesen der Uhrzeit oder des Ladezu-standes (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 7. Februar 2019, 3 Ss (OWi) 8/19, BeckRS 2019, 1556), bei Betätigung einer Taste zur bloßen Kontrolle der Funktionstüchtigkeit des Gerätes (vgl. Senat, Beschluss vom 14. Mai 2019 – 3 Ws (B) 160/19 –, juris), beim Aufnehmen eines Mobiltelefons während der Fahrt zum Auslesen einer gespei-cherten Telefonnummer (vgl. OLG Hamburg NZV 2016, 485) oder bei einer Handha-bung mit Bezug zu einer der Funktionstasten (vgl. OLG Hamburg NZV 2016 a.a.O.) gegeben. Der Feststellung, welche Bedienfunktion konkret genutzt worden ist, bedarf es nicht (vgl. Senat, Beschluss vom 14. August 2019 a.a.O.).

Damit lässt sich das vom Amtsgericht festgestellte Tippen auf der in der Hand gehal-tenen „Elektro-Kamera mit Flachbildschirm und diversen Menu-Optionen“ unter die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Nutzung von elektronischen Geräten im Sinne des § 23 Abs.1a StVO bereits aufgestellten Leitsätze subsumieren. Insbe-sondere ist eine Digitalkamera mit Flachbildschirm nicht einem reinen Taschenrech-ner vergleichbar, bei dem fraglich sein könnte, ob die bloße Eingabe einer Rechen-operation und deren anschließendes Ablesen einem Informationszweck im Sinne des § 23 Abs.1a StVO unterfällt (ablehnend OLG Oldenburg, Beschluss vom 25. Juni 2018 – 2 Ss (OWi) 175/18 –, juris; befürwortend OLG Hamm, Beschluss vom 18. Juni 2019 a.a.O.). Klärungsbedürftige Fragen bestehen deshalb im vorliegenden Fall nicht.

c) Die hier festgestellte Verkehrsordnungswidrigkeit ist am 19. November 2019 und damit vor dem Inkrafttreten der 54. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrecht-licher Vorschriften vom 20. April 2020 (BGBl. I 2020, 814) begangen worden, wes-halb es auf die geltend gemachte Nichtigkeit der Novelle wegen einer Verletzung des Zitiergebots nicht ankommt.
Soweit der Angeklagte möglicherweise außerdem geltend machen will, dass die durch das Amtsgericht angewendete StVO vom 6. März 2013 (BGBl. I 2013, S.367) nichtig sei, folgt der Senat dem nicht. Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht hält der Senat die erfolgte Bezugnahme in der Eingangsformel der Verordnung auf § 6 Abs. 1 Nr. 3 StVG mit den dort genannten Buchstaben für eindeutig. Eine Bezug-nahme auf den ersten Halbsatz des § 6 Abs. 1 Nr. 3 StVO erübrigt sich (vgl. Senat, Beschluss vom 20. Oktober 2020 – 3 Ws (B) 249/20 –; OLG Oldenburg, Beschluss vom 8. Oktober 2020 – 2 Ss (OWi) 230/20 –, juris).“