Monatsarchiv: November 2020

„Das Halteverbotschild hat da nicht gestanden“, oder: Doch, es gilt der Anscsheinsbeweis

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Im Kessel Buntes dann heute zwei verwaltungsrechtliche Entscheidungen.

Die erste befasst sich mit dem Dauerthema „Abschleppen“. Im VG Düsseldorf, Urt. v. 06.10.2020 – 14 K 6187/19 – geht es mal wieder um die Abschleppkosten, und zwar nacheinem Abschleppen aus einem „mobilen absoluten Halteverbot“. Der Kläger hatte u.a. einegwandt, dass die Schilder nicht drei volle Tage vor dem Abschleppvorgang aufgestellt worden seien. Er hatte mit seiner Klage keinen Erfolg:

„Der Bescheid ist rechtmäßig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen der vorgenannten Ermächtigungsgrundlage sind erfüllt. Hiernach hat der für eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit verantwortliche Störer die durch eine rechtmäßige Sicherstellung oder Ersatzvornahme entstandenen Kosten zu tragen.

Ob die hier in Rede stehende Abschleppmaßnahme als Sicherstellung gemäß § 24 Nr. 13 OBG NRW, § 46 Abs. 3, § 43 Nr. 1 PolG NRW oder als Ersatzvornahme einer Beseitigungsmaßnahme gemäß § 14 OBG NRW, § 55 Abs. 2, § 57 Abs. 1 Nr. 1, § 59 VwVG NRW auf Grundlage der ordnungsrechtlichen Generalklausel anzusehen ist, kann dahinstehen,
vgl. OVG Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteil vom 28. November 2000 – 5 A 2625/00 -, Rn. 13, juris,

denn sie ist nach beiden Alternativen rechtmäßig. Die in den vorgenannten Vorschriften vorausgesetzte gegenwärtige bzw. konkrete Gefahr für die öffentliche Sicherheit bestand vorliegend. Eine Gefahr im polizei- und ordnungsrechtlichen Sinne liegt jedenfalls bei einem Verstoß gegen die objektive Rechtsordnung, mithin bei einer Zuwiderhandlung gegen formelle und materielle Gesetze vor.

Eine derartige Zuwiderhandlung ist gegeben.

Der Parkvorgang auf dem Parkplatz „L2. “ in N2. verstieß gegen § 41 Abs. 1 der Straßenverkehrsordnung (StVO) i.V.m. Nr. 62 der Anl. 2 zu § 41 Abs. 2 StVO (Zeichen 283). Denn aufgrund der auf dem Platz aufgestellten Halteverbotsschilder mit dem Datumszusatz war das Halten an dem von dem abgeschleppten PKW genutzten Parkplatz zu diesem Zeitpunkt verboten.

Denn nach der mündlichen Verhandlung steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die auf den – in den Verwaltungsvorgängen befindlichen – Fotos neben dem Fahrzeug des Klägers sichtbaren mobilen Haltverbotszeichen mit dem Zeitzusatz „ab 17.06.2019 ab 22:00 Uhr“ auf dem Parkplatz ab dem 13. Juni 2019 ordnungsgemäß aufgestellt waren, durchgehend bis zum Tag der Abschleppmaßnahme am 19. Juni 2019 vor Ort vorhanden waren und zwischenzeitlich weder abgebaut noch unkenntlich gemacht worden sind. Das Vorhandensein der Halteverbotsschilder am 18. Juni 2019 ist in den Verwaltungsvorgängen der Beklagten fotografisch dokumentiert. Das Aufstellen der Schilder am 13. Juni 2019 ergibt sich aus 3 verschiedenen Belegen unterschiedlicher Personen: Zum einen ergibt es sich aus dem Tagesbericht des Mitarbeiters I1. . Zum anderen ergibt es sich aus dem handschriftlichen Vermerk der Mitarbeiterin D. . Schließlich ergibt es sich aus dem handschriftlichen Vermerk der Außendienstmitarbeiter vom 19. Juni 2019. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass diese verschiedenen Mitarbeiter alle eine unrichtige Dokumentation festgehalten haben. So ist auch plausibel, dass der nachträglich ausgedruckte Tagesbericht das Datum seines Ausdrucks trägt und dass die Mitarbeiterin D. das Ergebnis ihrer Überprüfung vor Ort richtig festgehalten hat.

Damit besteht grundsätzlich ein Anscheinsbeweis für die ununterbrochene Anwesenheit und Wahrnehmbarkeit der Verkehrszeichen vor Ort,
vgl. VG Bremen, Urteil vom 13. August 2009, – 5 K 3876/08 -, Juris, VG Leipzig, Urteil vom 14. November 2007, Az. 1 K 483/06, Juris.

Denn nach der Lebenserfahrung werden Schilder in der Regel nicht von Unbefugten versetzt oder gar entfernt. Der Beweis des ersten Anscheins ist hier auch nicht durch die Darlegungen des Klägers erschüttert, da keine Tatsachen vorliegen, welche die ernsthafte und naheliegende Möglichkeit eines atypischen Verlaufs begründen. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Vernehmung der Zeugin T2. . Denn sie hat im Rahmen ihrer Vernehmung in der mündlichen Verhandlung glaubhaft und widerspruchsfrei bekundet, dass sie dem Kläger telefonisch die Auskunft erteilt habe, dass die Schilder ab dem 17. Juni 2019 wirksam gewesen seien. Weiter habe sie ihm gesagt, dass sie als für die Erstellung der Bescheide im Innendienst Zuständige keine Kenntnis davon habe, wann die Schilder genau aufgestellt worden seien und sich diesbezüglich erkundigen müsste.

Das Gericht hat keine Veranlassung die Glaubhaftigkeit der Zeugin in Zweifel zu ziehen. Die Zeugin hat das Kerngeschehen hinsichtlich des Vorhandenseins der mobilen Halteverbotszeichen ohne Belastungstendenzen wiedergegeben. Das Gericht geht folglich davon aus, dass die mobilen Haltverbotsschilder ordnungsgemäß aufgestellt waren, als der Kläger seinen PKW am Wochenende des 15./16. Juni 2019 auf dem Parkplatz abstellte.

Unerheblich ist darüber hinaus, dass der Kläger, wie er vorträgt, kein Halteverbotsschild gesehen hat. Auf ein Verschulden kommt es im Bereich des hier vorliegenden Gefahrenabwehrrechts nicht an. Denn der mit dem Halteverbot erlassene Verwaltungsakt ist gegenüber dem Kläger wirksam geworden. Verkehrszeichen und damit auch Halteverbotszeichen stellen nach der ständigen Rechtsprechung Verwaltungsakte im Sinne von § 35 VwVfG NRW in Form von Allgemeinverfügungen dar. Dieser Verwaltungsakt wird gemäß § 43 Abs. 1 VwVfG NRW gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekanntgegeben wird. Die Bekanntgabe erfolgt nach den bundesrechtlichen Vorschriften der StVO durch Aufstellung des Verkehrsschildes (§ 39 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 4 StVO). Bei der Aufstellung handelt es sich um eine besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1996 – 11 C 15.95 -, Rn. 9, juris.

Sind Verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht, dass sie ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon „mit einem raschen und beiläufigen Blick“ erfassen kann, so äußern sie ihre Rechtswirkung gegenüber jedem von der Regelung betroffenen Verkehrsteilnehmer, unabhängig davon, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrgenommen hat.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 6. April 2016 – 3 C 10/15 -, Rn. 15, 19 f. ; – juris; BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 1996 – 11 C 15.95 -, Rn. 9, juris; OVG NRW, Urteil vom 23. Mai 1995 – 5 A 2092/93 -, Rn. 4 ff.; OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1990 – 5 A 1687/89 -, Rn. 7 ff., juris.

Allerdings sind an die Sichtbarkeit von Verkehrszeichen, die den ruhenden Verkehr betreffen, niedrigere Anforderungen zu stellen, als an solche für den fließenden Verkehr. Diese müssen – anders als beim fließenden Verkehr – nicht bereits mit einem raschen und beiläufigen Blick erfasst werden können.
Vgl. OVG Hamburg, Urteil vom 30. Juni 2009 – 3 Bf 408/08 -, Rn. 31 ff., juris; VG Düsseldorf, Urteil vom 20. August 2013 – 14 K 5618/12 – juris, Urteil vom 08.11.2016 – 14 K 8007/15 – juris.

Einen Verkehrsteilnehmer, der sein Fahrzeug abstellt, treffen dementsprechend auch andere Sorgfalts- und Informationspflichten hinsichtlich der Beschilderung und der maßgeblichen örtlichen Verkehrsregelungen als einen Teilnehmer am fließenden Verkehr. Die Sorgfaltsanforderungen richten sich stets nach den konkreten Umständen des Einzelfalles.
Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. Juni 1997 – 5 A 4278/95 -, Rn. 5 ff., juris; OVG NRW, Beschluss vom 25. November 2004 – 5 A 850/03 -, Rn. 38, juris; OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1990- 5 A 1687/89 -, Rn. 7 ff., juris.

In Bezug auf Einschränkungen des Parkens und Haltens ist ein Verkehrsteilnehmer daher grundsätzlich verpflichtet, sich nach etwa vorhandenen Verkehrszeichen mit Sorgfalt umzusehen und sich über den örtlichen und zeitlichen Geltungsbereich eines (mobilen) Haltverbotsschilds zu informieren. Dabei muss er jedenfalls den leicht einsehbaren Nahbereich auf das Vorhandensein verkehrsrechtlicher Regelungen überprüfen, bevor er sein Fahrzeug endgültig abstellt.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Mai 1990 – 5 A 1687/89 – juris (40 m Gehweg zumutbar); OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 11. Juni 1997 – 5 A 4278/95 -, Rn. 5 ff., juris; OVG Hamburg, Urteil vom 30. Juni 2009 – 3 Bf 408/08 -, Rn. 31 ff., juris.

Unter Zugrundelegung der vorgenannten Kriterien sind die mobilen Haltverbotszeichen ordnungsgemäß bekannt gegeben worden und waren ausweislich des vorliegenden Fotomaterials nach dem Sichtbarkeitsgrundsatz für einen durchschnittlichen Kraftfahrer bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hinreichend erkennbar. Dies gilt auch unter Einbeziehung der am Eingang des Parkplatzes aufgestellten Schilder. Denn aus der Zusammenschau der Schilder ist ersichtlich, dass das absolute Halteverbot für die jeweils bezeichneten Reihen der Parkplätze gelten sollte.

…..“

Na ja, ……

Ich habe da mal eine Frage: Kann ich nachträglich eine VV für das Ermittlungsverfahren abschließen?

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So, hier dann zum Tagesschluss noch das RVG-Rätsel – verbunden mit dem Aufruf: Mir fehlen Fragen – zumindest für diese „Blogsparte“ 🙂 .

Gefragt wurde Folgendes:

„Sehr geehrter Herr Kollege Burhoff,

ich wende mich mit „kurzer“ Frage zum Gebührenrecht an Sie unter Bezugnahme auf folgenden Sachverhalt:

Mandatsverhältnis enstand im EV.
Pflichtverteidigerbestellung erfolgte im ZwischenV.
Hauptverfahren ist eröffnet.

Mandant möchte nun eine Gebührenvorschusszahlung leisten. Ich entwerfe erstmals eine Gebührenvereinbarung gem. § 4 RVG.

Darf eine Gebührenvereinbarung, die zeitlich nach einer Pflichverteidigerbestellung und erst im Hauptverfahren zustande kommt, als Angelegenheit i.S.d. § 58 RVG das vorbereitende Verfahren zum Inhalt haben?“

Na, wo sind die Spezialisten für Vergütungsvereinbarungen?

Anwaltliche „Gebührenbestimmung “ zur Anwendung der Differenztheorie erforderlich, oder: Höchstgebühr

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Die zweite Entscheidung kommt vom LG Köln. Im LG Köln, Beschl. v. 24.09.2020 – 120 Qs 60/20 – geht es um die Anwendung der Differenztheorie bei der Kostenerstattung.

Der Kollege Hassel aus Bonn, der mir den Beschluss geschickt hat, war von Anfang an Verteidiger des Beschuldigten, dem mehrere Betrugstaten zur Last gelegt worden sind. Vor Anklageerhebung hat das AG dann einen Teil der Taten nach § 154 Abs. 1 StPO eingestellt. Anklage ist noch wegen 21 Betrugstaten erhoben worden. Nach Nichteröffnung des Hauptverfahrens hat der Kollege seine Kosten gegenüber der Staatskasse geltend gemacht. Diese sind nur zum Teil festgesetzt worden. Das dagegen gerichtete Rechtsmittel hatte beim LG keinen Erfolg:

„Die Grundgebühr gemäß Nr. 4100 VV RVG, die Verfahrensgebühr gemäß Nr. 4104 VV RVG und die Pauschale für Post und Telekommunikation gemäß Nr. 7002 VV RVG waren dem Verteidiger jedoch nicht zu erstatten, da er — trotz Aufforderung und mehrfacher Stellungnahme der Bezirksrevisorin – anhand der Differenztheorie keine Gebührenbestimmung zur Gesamtverteidigervergütung und fiktivem Honorar vorgenommen hat. Die Erstattung nach der Differenzmethode erfordert, dass der Verteidiger sowohl die Auslagen insgesamt als auch den „fiktiven“ erstattungsfähigen Teil im Rahmen seiner Kompetenz nach § 14 RVG bestimmt. Unterbleibt trotz gerichtlicher Aufforderung eine solche Gebührenbestimmung durch den Verteidiger, ist die Kostenfestsetzung nach der Differenztheorie als undurchführbar abzulehnen. (LG Koblenz, Beschluss vom 31.10.1997 – 10 Os 20/97, NStZ-RR .1998, 256; Hilger in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. 2010, § 464b Rz. 8). Vorliegend wurde der Verteidiger seitens der Bezirksrevisorin mehrmals auf die Anwendung der Differenztheorie hingewiesen und zu einer entsprechenden Gebührenbestimmung aufgefordert. Dieser Aufforderung ist er nicht nachgekommen. Er vertritt vielmehr die Ansicht, dass die Differenztheorie vorliegend keine Anwendung finde.

Entgegen der Ansicht des Verteidigers kommt die Differenztheorie im vorliegenden Fall bzgl. der zuvor genannten Gebühren zur Anwendung. Differenztheorie (oder eine Quotelung, dies steht im pflichtgemäßen Ermessen des Rechtspflegers) kommt immer dann zum Tragen, wenn unterschiedliche Entscheidungen innerhalb eines Verfahrens unterschiedliche Kostenträger nach sich ziehen. Hauptanwendungsfall ist der Teilfreispruch. In der Rechtsprechung anerkannt ist jedoch auch, dass die Differenztheorie auch dann gilt, wenn weitere Tatvorwürfe vor Erhebung der Anklage nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. wurden. Denn in diesem Fall fehlt es an einer Vorschrift, die der Staatskasse die Auslagen des Beschuldigten aufbürdet, gegen den letztlich erfolglos ein Ermittlungsverfahren geführt wurde. In einem solchen Fall besteht in begrenztem Umfang und losgelöst von dem Kostenfestsetzungsverfahren eine Erstattungsmöglichkeit lediglich in der Form eines Schadensersatzanspruchs nach den Vorschriften des StrEG. Nichts anderes kann gelten, wenn hier vor Anklageerhebung durch die Staatsanwaltschaft einzelne Tatvorwürfe gemäß § 154 Abs. 1 StPO eingestellt wurden. Auch in diesem Fall gilt, dass die Kostentragungspflicht dem Beschuldigten obliegt (Schmid in: Meyer-Goßner, 63. Aufl. 2020, § 467a Rz. 2). Die im vorliegenden Fall getroffene Kostengrundentscheidung des Amtsgerichts Köln im Nichteröffnungsbeschluss vom 18.10.2019. (BI. 296 ff. d. A.) bezieht sich nur auf die angeklagten Tatvorwürfe, da das Gericht mit den weiteren, eingestellten Tatvorwürfen nicht befasst war.

Na ja, die Frage, ob in den Fällen, in denen der Verteidiger zur Anwendung der Differenztheorie nicht den „fiktiven“ erstattungsfähigen Teil seiner Gebühren bestimmt, die Kostenfestsetzung vollständig abgelehnt werden kann, ist in Rechtsprechung und Literatur nicht unbestritten. Das LG Hildesheim (StRR 2015, 199 = RVGreport 2015, 194; ihm folgend Burhoff/Volpert/Volpert, RVG, Teil A Rn 1486) hat das abgelehnt und zutreffend darauf hingewiesen, dass vom Rechtspfleger im Kostenfestsetzungsverfahren eine eigenständige Tätigkeit bei der Bescheidung des Kostenfestsetzungsantrags zu erwarten ist.

Allerdings: Wenn die „Aufforderung“ des Kostenbeamten zur Spezifizierung kommt, sollte man als Verteidiger – schon im eigenen Interesse – dieser „Bitte“ m.E. nachkommen. Warum der Kollege das hier nicht getan hat, ist nicht ersichtlich. Die Gründe des Beschlusses des LG geben dafür nichts her.

Und: Schön – aber – die Ausführungen des LG zur Höchstgebühr:

„Die geltend gemachten Verfahrensgebühren gemäß Nr. 4106 und Nr. 4141 VV RVG waren jedoch in der beantragten Höhe von 290,00 EUR und 165,00 EUR zzgl. Umsatzsteuer festzusetzen. Insbesondere hält sich die Gebühr gemäß Nr. 4106 VV RVG in der beantragen Höhe – obwohl die Festsetzung des Höchstbetrags beantragt wurde – angesichts des Umfangs der Anklage vor dem Schöffengericht mit 21 Betrugstaten und der Beweisführung durch Indizienbeweise noch im Rahmen des dem Verteidiger zustehenden Ermessens zur Bestimmung der Höhe der Rahmengebühr gemäß § 14 RVG: Da die Gebühr nicht unbillig hoch bestimmt wurde, ist die Bestimmung gegenüber der Staatskasse verbindlich.“

Und, wenn ich schon unseren RVG-Kommentar zitiere, dann will ich <<Werbemodus an>> auch auf die Anfang 2021 erscheinende Neuauflage – die 6. Auflage – hinweisen. Die kommt zeitnah nach Inkrafttreten des KostRÄG, das ja nun wohl Anfang 2021 kommen wird. Zur Vorbestellung geht es hier. <<Werbemodus aus>>.

 

Geänderter Umsatzsteuersatz, oder: 19 % oder 16%?

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Es ist ja in der letzten Zeit viel um den „richtigen“ Umsatzsteuersatz gestritten/diskutiert worden. Noch oder immer noch/weiterhin 19 % oder schon 16 %? Da gehen/gingen die Meinungen hin und her. Abzustellen ist da m.E. auf § 8 RVG, dann sollte sich das Problem schnell lösen. Ist aber wohl, wenn ich die Diskussion an der ein oder anderen Stelle verfolge, nicht der Fall.

Zu der Diskussion stelle ich dann heute einen Beschluss vor, und zwar den AG Solingen, Beschl. v. 05.11.2020 – 14 C 44/20, den mir der Kollege Zurmühlen aus Essen geschickt hat. Es handelt sich zwar um einen zivilrechtlichen Fall, aber das ist an der Stelle m.E. egal.

In einem Kostenfestsetzungsverfahren war streitig, ob auf die Vergütung der USt-Satz von 19% oder 16% anzuwenden ist. Vorangegangen war ein vereinfachtes Verfahren gem. § 495a ZPO. In diesem Verfahren hatte das Gericht am 30.06.2020 ein Urteil gefällt – das Urteil trug also das Datum 30.06.2020 -, dem Kollegen wurde das Urteil dann aber erst am 01.07.2020 zugestellt.

Der im Festsetzungsverfahren zuständige Rechtspfleger und die Kollegen auf der Gegenseite des Kollegen Zurmühlen waren der Ansicht, mit Erlass des Urteils am 30.06.2020 sei der Instanzenzug abgeschlossen gewesen, so dass die Vergütung gem. § 8 RVG bereits am 30.06.2020 fällig geworden sei, und zwar mit 19%. Das AG Solingen ist dem Kollegen gefolgt:

„Vorliegend ist für die Bemessung der Vergütung auf den Zeitpunkt der Fälligkeit nach § 8 RVG, also die Beendigung des Rechtszuges abzustellen.

Die Fälligkeit tritt in dem Zeitpunkt ein, in dem die Entscheidung gemäß ihren entsprechenden prozessrechtlichen Vorschriften wirksam geworden ist; also mit Verkündung bzw. Zustellung, sofern diese an die Stelle der Verkündung tritt (vgl. Walter Gierl, Mayer/Kroiß, Rechtsanwaltsvergütungsgesetz 7. Auflage 2018 Rn. 42).

Bei der vorliegenden Beendigung durch Urteil im Verfahren nach § 495 a ZPO, in dem das Urteil vorn 30.06.2020 nicht verkündet wurde, wird das Urteil erst mit Zustellung wirksam. Auf diesen Zeitpunkt ist bei der Bemessung der Vergütung in diesem Fall abzustellen.“

Und: Ich halte die Kommentarfunktion geöffnet. Ich werde aber nicht mit diskutieren, wenn es zu einer Diskussion kommen sollte. Und wenn es zu viel werden sollte, werde ich deaktivieren 🙂 .

OWi IV: Wirksamkeit der StVO bzw. Zitiergebot verletzt, oder: BayObLG: BKatVO gilt fort

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Ja, richtig gelesen, heute gibt es OWi IV. Ich mache ja selten vier Postings an einem Tag, aber ich habe gerade einen Beschluss rein bekommen, den ich dann aber doch sofort bekannt machen möchte.

Es handelt sich um den BayObLG, Beschl. v. 11.11.2020 – 201 ObOWi 1043/20. Das BayObLG nimmt in ihm zur Frage der Fortgeltung der Bußgeldkatalog-Verordnung auch nach Erlass der StVO-Novelle vom 20.04.2020 (BGBl. I, 814) Stellung: Stichwort: StVO-Novelle. Und es bejaht die Fortgeltung.

Hier dann die Begründung des BayObLG:

„b) Der ergänzenden Erörterung bedarf allerdings die von der Rechtsbeschwerde unter Berufung auf die Nichtigkeit der am 28.4.2020 in Kraft getretenen 54. VO zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 20.4.20 [BGBl. I, 814] eingewandte „Ahndungslücke“. Eine solche Ahndungslücke, welche über die Regelung des § 4 Abs. 3 OWiG zur Sanktionslosigkeit der im vorliegenden Fall führen könnte oder zumindest die Verhängung eines Fahrverbotes verbietet, besteht nicht.

aa) Der Senat kann in der hier inmitten stehenden Fallkonstellation (Zeitpunkt der Tat vor In-krafttreten der StVO-Novelle und Zeitpunkt der Urteilsfindung nach Inkrafttreten der StVO-Novelle; keine Änderung der Sanktion durch die Neufassung der BKatV) dahin stehen lassen, ob aufgrund des fehlenden Zitats der Ermächtigungsgrundlage des § 26a Abs. 1 Nr. 3 StVG in der genannten Verordnung ein Verstoß gegen das Zitiergebot nach Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG vorliegt und ob ein solcher mutmaßlich auf einem redaktionellen Versehen beruhender Verstoß zur Nichtigkeit der Regelung führt (vgl. hierzu grundlegend BVerfG NJW 1999, 3253, 3256; jüngst auch OLG Oldenburg, Beschl. v. 08.10.2020 – 2 Ss [OWi] 230/20 bei juris). Damit kann auch die Frage offen bleiben, ob der genannte Verstoß zur vollständigen Nichtigkeit der 54. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 20.04.2020 (vgl. Deutscher VRR 2020 Nr. 7, S. 4 – 6) oder nur zur Nichtigkeit der Neuregelung der BKatV oder gar nur von Teilen derselben führt, was insbesondere für Fallkonstellationen der hier vorliegenden Art, die von der StVO-Novelle gar nicht betroffen sind, von Bedeutung wäre (vgl. Grube in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht, § 4 BKatV (Stand: 09.07.2020) Rn. 12.4; grundlegend zur Problematik der Teilnichtigkeit beim Zitat einer unzutreffenden Ermächtigungsgrundlage Schubert NZV 2011, 369, 372 f.).

bb) Selbst wenn anzunehmen wäre, dass sich die Änderung der BKatV in der zuletzt gültigen Fassung vom 06.06.2019 (BGBl. I, 756) durch die 54. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 20.04.2020 als nichtig erweist, führt dies nicht dazu, dass die BKatV in ihrer bisherigen Form keine Grundlage mehr für die Ahndung darstellt. Die Rechtsbeschwerde verkennt, dass durch Art. 3 der 54. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften die BKatV „wie folgt geändert“ werden sollte. Damit ist die BKatV in ihrer bisherigen Fassung nicht aufgehoben worden, sondern sollte lediglich abgeändert werden. Für Änderungsgesetze ist anerkannt, dass bei deren Verfassungswidrigkeit die ursprüngliche Gesetzesfassung in Kraft bleibt, da eine nichtige Regelung nicht in der Lage ist, ein Gesetz zu ändern (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.07.2000 – 1 BvR 539/96 = BeckRS 2000, 22589 Rn. 53, 88; Hömig in Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, 59. EL April 2020, BVerfGG § 95 Rn. 39; Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 11. Aufl. Rn. 457 f.). Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn sich aus dem Reformgesetz ergibt, dass der Gesetzgeber die alte Regelung auf jeden Fall abschaffen wollte (vgl. Schlaich/Korioth a.a.O. Rn. 459).

cc) Diese Grundsätze, die im Falle der Nichtigkeit eines Änderungsgesetzes anzuwenden sind, haben auch im Falle der Nichtigkeit der Änderung einer Rechtsverordnung Geltung zu beanspruchen. Bezogen auf die beabsichtigte Neuregelung der BKatV kann keine Rede davon sein, dass die bisherige BKatV auf jeden Fall oder gar ersatzlos aufgehoben werden sollte. Zum einen ließ der Verordnungsgeber große Teile der bisherigen Regelung unverändert, zum anderen wollte er die Verkehrssicherheit durch die teilweise Erhöhung von Regelgeldbußen und die erleichterte Einführung von Regelfahrverboten erkennbar erhöhen.

c) Folglich steht auch § 4 Abs. 3 OWiG, dessen Regelungsinhalt auf die BKatV einschließlich deren Anlagen anzuwenden ist (vgl. Göhler/Gürtler OWiG 17. Aufl. § 4 Rn. 2a; KK/Rogall OWiG 5. Aufl. § 4 Rn. 8), der hier ausgesprochenen Ahndung nicht entgegen. Anders als in der Fallgestaltung, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 23.07.1992 zugrunde lag (vgl. BGH, Urt. v. 23.07.1992 – 4 StR 194/92 = NStZ 1992, 535 = wistra 1992, 344 = BGHR StGB § 2 Abs. 3 Gesetzesänderung 8), bestand hier zu keinem Zeitpunkt eine nicht gewollte Ahndungslücke, zumal die gesetzliche Grundlage für die Ahndung von Verkehrsverstößen keine Änderung erfahren hat.

d) Die BKatV verfolgt nämlich gemäß § 26a Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3, Abs. 2 StVG nur den Zweck, unter Berücksichtigung der Bedeutung der Ordnungswidrigkeit zu bestimmen, in welchen Fällen, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe die Geldbuße festgesetzt und für welche Dauer das Fahrverbot angeordnet werden soll. Sie ist damit lediglich ein Instrument zur Sicherstellung einer einheitlichen Rechtsanwendung. Die Rechtsgrundlage für die Verhängung von Geldbußen bzw. die Anordnung von Fahrverboten folgt aber weiterhin unmittelbar aus §§ 24, 24a, 25 StVG i.V.m. § 49 StVO, § 17 OWiG. Die Vorschrift des § 25 StVG ist auch nach Inkrafttreten der BKatV alleinige Rechtsgrundlage für die Verhängung des Fahrverbots; sie hat durch die Ermächtigungsnorm des § 26a StVG vom 28.12.1982 und durch die Regelungen der BKatV keine Änderung erfahren. Insbesondere haben § 26a StVG und die BKatV auch die besonderen Voraussetzungen unberührt gelassen, unter denen nach § 25 StVG im Rechtsfolgensystem des Ordnungswidrigkeitenbereichs ein Fahrverbot neben der Geldbuße ausgesprochen werden kann (BGH, Beschl. v. 28.11.1991 – 4 StR 366/91 = BGHSt 38, 125 = zfs 1992, 30 = NJW 1992, 446 = VerkMitt 1992, Nr 11 = NStZ 1992, 135 = DAR 1992, 69 = NZV 1992, 117 = BGHR StVG § 25 Fahrverbot 1 = VRS 82 [1992], 216; OLG Karlsruhe NZV 1991, 278; OLG Düsseldorf NZV 1991, 398 [399]; OLG Saarbrücken NZV 1991, 399 [400]). Grundlage für die Bußgeldbemessung bleiben auch unter dem Regime der BKatV die Kriterien des § 17 Abs. 3 OWiG (KG, Beschl. v. 27.04.2020 – 3 Ws [B] 49/20 – 122 Ss 19/20 = BeckRS 2020, 18279 = NZV 2020, 597 [Ls]). Selbst wenn die BKatV unanwendbar wäre, führte dies nicht dazu, dass keine Rechtsgrundlage mehr für die Ahndung von Verkehrsordnungswidrigkeiten und insbesondere für die Verhängung von Farbverboten bestünde.“

Zu der Problematik hatte ja auch schon das OLG Oldenburg im OLG Oldenburg, Beschl. v. 08.10.2020 – 2 Ss (OWi) 230/20 – Stellung genommen und eine Verletzung des Zitiergebotes verneint (OWi I: Wirksamkeit der StVO 2013?, oder: Zitiergebot bei der StVO-Novelle 2013 nicht verletzt). Die Messe dürfte damit gelesen sein 🙂 .