Monatsarchiv: Februar 2018

Nochmals die „legendierte Kontrolle“ – durch den Zoll, oder: Erlaubt, kein Beweisverwertungsverbot

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Bei der zweiten Durchsuchungsentsheidung handelt es sich um das BGH, Urt. v. 15.11.2017 – 2 StR 128/17. Mal wieder – legendierte Kontrolle. Ja, mal wieder, weil wir dazu in der letzter Zeit ja einiges an Rechtsprechung hatten. Darunter dann ja auch das BGH, Urteil vom 26.04.2017 – 2 StR 247/16 (Durchsuchung I: Die vorgetäuschte Polizeikontrolle, oder: Zulässig ja, Beweisverwertungsverbot nein, aber Pflicht zur Offenlegung).

Im Urteil vom 15.11.2017ging es um Überwachungsmaßnahmen einer Gemeinsame Ermittlungsgruppe Rauschgift. Die hatte das Mobiltelefon des Angeklagaten überwacht und so erfahren, dass er als “Profikurier” für einen in den Niederlanden handelnden Drogenlieferanten tätig war. Nachdem dann aufgrund der Telefonüberwachung eine weitere Kurierfahrt bekannt geworden war, veranlasste ein Beamter des Zollfahndungsamtes, der dieser Gemeinsamen Ermittlungsgruppe Rauschgift angehörte, eine zollrechtliche Kontrolle gem. § 10 Abs. 3 ZollVG. Er ging von dem “weitläufigen” Verdacht aus, dass der Angeklagte in seinem Fahrzeug Rauschgift mit sich führte. Bei dieser von zwei Zollbeamten, die selbst von den Hintergrundermittlungen gegen die Rauschgiftbande keine Kenntnis hatten, durchgeführten Kontrolle wurde zwei Presspallten Kokain mit einem Nettogewicht von rund 500 Gramm mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 328 Gramm Kokainhydrochlorid aufgefunden.

Das LG Wiesbaden hat ein Beweisverwertungsverbot angenommen und den Angeklagten. frei gesprochen. Werde eine Durchsuchung unter dem Vorwand einer zollamtlichen Überwachung durchgeführt, um dem Beschuldigten ein gegen ihn und weitere Personen geführtes Ermittlungsverfahren nicht zu offenbaren, liege eine willkürliche Umgehung des Richtervorbehalts aus § 105 StPO vor, die zur Unverwertbarkeit der erhobenen Beweismittel führe.

Anders der BGH. Der hat aufgehoben und meint: Die Untersuchung des Motorraums des Fahrzeugsdes Angeklagten  ohne vorherige richterliche Anordnung sei zumindest nach dem Zollrecht zulässig, die gefundenen Beweismittel seien daher gem. § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO verwertbar gewesen. Sowohl das Anhalten des Fahrzeugs des Angeklagten als auch die zum Auffinden der Betäubungsmittel führende Prüfung des Motorraums sei nach § 10 ZollVG gerechtfertigt gewesen. Zum Zeitpunkt der Maßnahme hätten alle Voraussetzungen dieser zollrechtlichen Ermächtigungsgrundlage vorgelegen. Einer vorherigen richterlichen Anordnung habe es nach dieser Vorschrift nicht bedurft.

Der zollrechtlichen Rechtmäßigkeit der Maßnahme steht nahc Auffassung des BGH  nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt der Fahrzeuguntersuchung bereits ein Anfangsverdacht einer Straftat gegen den Angeklagten vorlag, der auch ein Vorgehen nach §§ 102, 105 StPO ermöglicht hätte. Es bestehe kein Vorrang strafprozessualer Vorschriften gegenüber dem Gefahrenabwehrrecht, vielmehr stünden Gefahrenabwehr und Strafverfolgung als staatliche Aufgaben mit unterschiedlicher Zielrichtung gleichberechtigt nebeneinander.

Die aufgrund der gefahrenabwehrrechtlich zulässigen Untersuchung des Motorraums gewonnenen Erkenntnisse hätten nach § 161 Abs. 2 Satz 1 StPO gegen den Angeklagten im Strafverfahren verwendet werden dürfen.

Im Übrigen: Selbststudim 🙂 . Lohnt sich m.E., denn mit den Fragen werden wir in Zukunft viel zu tun bekommen. Wenn die Ermittlungsbehörden erst mal ein solches Schlupfloch haben und das auch noch höchstrichterlich abgesegnt wird, dann nutzen sie das Instrumentarium auch. Wenn ich es richtig sehe, gibt es dazu vom BVerfG noch nichts. Ich denek, aber auch das wird nicht mehr lange dauern. Mal sehen, was der Schloßbezirk damit macht. Ich halte es für eine Umgehung der Vorschriften für die Durchsuchung.

Und: Wenn man als Verteidiger damit zu tun hat: Der Verwertung der Beweisergebnisse sollte natürlich in der Hauptverhandlung widersprochen werden.

Durchsuchungsbeschluss gegen Unbekannt, oder: Keine Verjährungsunterbrechung

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Zunächst heute dann zwei Entscheidungen des BGH zu Durchscuhungsfragen. An der Spitze der BGH, Beschl. v. 26.10.2017 – 1 StR 279/17, ergangen in einem Verfahren wegen Umsatzsteuerhinterziehung. Der BGH hebt die landgerichtliche Verurteilung auf, denn: Die Steuerhinterziehung (§ 370 Abs. 1 Nr. 1 AO) durch Abgabe einer unrichtigen Umsatzsteuerjahreserklärung für den Veranlagungszeitraum 2009 ist verjährt. Es hat zwar Durchsuchungsbeschlüsse gegeben, die die Verjährung hätten unterbrechen können, aber:

„Den Beschlüssen kommt jedoch keine Unterbrechungswirkung zu. Sie beziehen sich nicht im Sinne von § 78c Abs. 4 StGB auf den Angeklagten. Verjährungsunterbrechende Wirkung entfalten solche richterlichen Entscheidungen gegen einen Tatverdächtigen lediglich, wenn sie sich bereits auf einen solchen beziehen (BGH, Beschluss vom 6. März 2007 – KRB 1/07, NStZ 2008, 158 f.). Das ist vorliegend nicht der Fall. Die vorgenannten Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse richten sich als namentlich erfasste Beschuldigte gegen    G.    (Beschluss vom 24. Juli 2013) sowie gegen    Ku.    (Beschluss vom 29. Juli 2013). Unter diesen Namen sind die beiden in den hier fraglichen Veranlagungszeiträumen als Geschäftsführer der N.   in das Handelsregister eingetragenen Personen aufgetreten. Ausweislich der entsprechenden Beschlüsse sind diese gegen Ku.    bzw. G.   ergangen, weil sie als (eingetragene) Geschäftsführer verdächtigt wurden, Steuerhinterziehung zugunsten der N.   begangen zu haben.
Auch wenn es sich nach den Feststellungen des Landgerichts bei Ku.   und G.    nicht um unter diesen Namen und den sonstigen bekannten Personaldaten (vor allem denjenigen aus den Identitätskarten bzw. Ausweisen) existierende Personen handelt, konnten die Durchsuchungsbeschlüsse keine Unterbrechungswirkung in Bezug auf den Angeklagten herbeiführen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowohl zum Straf- als auch zum Ordnungswidrigkeitenrecht können richterliche Handlungen die Verjährungsfrist lediglich gegen bestimmte Personen nicht aber gegen noch unbekannte Täter unterbrechen (BGH, Beschlüsse vom 16. März 1972 – 4 StR 55/72, BGHSt 24, 321, 323 und vom 6. März 2007 – KRB 1/07, NStZ 2008, 158 f., jeweils mwN; siehe auch Fischer, StGB, 64. Aufl., § 78c Rn. 14). Zwar braucht sich die Unterbrechungshandlung nicht gegen den Täter unter seinem richtigen Namen zu richten (BGH, Beschlüsse vom 16. März 1972 – 4 StR 55/72, BGHSt 24, 321, 323 und vom 29. Oktober 1996 – 4 StR 394/96, BGHSt 42, 283, 290). Allerdings müssen Merkmale bekannt sein, die den Täter sicher individuell bestimmen. Dabei ist es wegen der Bedeutung der Verjährung und der Rechtssicherheit erforderlich, dass der Täter aufgrund bei den Akten befindlicher Unterlagen bestimmt werden kann (BGH, Beschlüsse vom 16. März 1972 – 4 StR 55/72, BGHSt 24, 321, 323 und vom 6. März 2007 – KRB 1/07, NStZ 2008, 158 f.). Er muss als Tatverdächtiger im Zeitpunkt der fraglichen Unterbrechungshandlung in den Akten genannt sein (BGH, Beschluss vom 6. März 2007 – KRB 1/07, NStZ 2008, 158 f.).
Diese Voraussetzungen einer Identifizierung des Angeklagten als Tatverdächtiger waren bei Ergehen der Durchsuchungsbeschlüsse nicht gegeben. Wie sich insbesondere aus dem Vermerk der zuständigen Dezernentin der Staatsanwaltschaft München I vom 2. Juli 2015 (Bl. 348 Band I der Strafakten) ergibt, ist den Ermittlungsbehörden erst zu diesem Zeitpunkt bekannt geworden, dass die bislang als Beschuldigte Geführten (u.a. G.   und Ku.   ) nicht existieren und möglicherweise der (jetzige) Angeklagte „Hintermann“ des Unternehmens N.   ist. Selbst am 2. Juli 2015, mithin nach Ablauf der Verjährungsfrist, lagen nach der in dem genannten Vermerk erfolgten Bewertung der Staatsanwaltschaft aber noch keine ausreichenden Anhaltspunkte für einen Anfangsverdacht gegen den Angeklagten vor. Dies schließt es aus, anzunehmen, der Angeklagte sei bei Erlass der Durchsuchungsbeschlüsse im Juli 2013 als Tatverdächtiger in den Akten des Verfahrens genannt. Es handelt sich damit auch nicht um eine Konstellation, in der Unterbrechungshandlungen gegen eine bereits als Tatverdächtiger erkannte Person lediglich unter einem unrichtigen Namen durchgeführt werden. Das Strafverfahren hat sich jedenfalls bis Anfang Juli 2015 ausschließlich gegen die formellen Geschäftsführer der N.   gerichtet. Der Verdacht einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Angeklagten als faktischer Geschäftsführer bzw. Verfügungsberechtigter i.S.v. § 35 AO (dazu näher BGH, Urteil vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 236 ff. Rn. 78 ff.) der N.   hat vor Anfang Juli 2015 nicht bestanden.“

Pflicht III: Schwierige Sach- und Rechtslage im BTM-Verfahren, wenn man nicht weiß, wem die Drogen gehören

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Und den Abschluss der heutigen Miniserie macht der LG Magdeburg, Beschl. v. 02.01.2018 – 2 Qs 100/17., der in einem BtM-Verfahren einen Pflichtverteidiger wegen Schwierigkeit des Sach und Rechtslage (§ 140 Abs. 2 StPO) beiordnet:

Die Voraussetzungen für die Beiordnung eines Pflichtverteidigers gemäß § 140 Abs. 2 S. 1 StPO liegen vor.

„Die Sach- und Rechtslage lässt die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheinen. Jedenfalls sind die Besitzverhältnisse bezüglich der aufgefundenen Substanzen zu klären und strafrechtlich einzuordnen. Trotz der bestehenden Ehe der Angeklagten sind die Besitzverhältnisse nicht offensichtlich, weil es Anhaltspunkte dafür gibt, dass wegen der Umstände zum Tatzeitpunkt eine Zuordnung der einzelnen Substanzen innerhalb der ehelichen Wohnung derart vorzunehmen sein könnte, dass ein gemeinsamer Besitz hinsichtlich aller Substanzen im Ergebnis nicht anzunehmen ist. Dem rechtsunkundigen Angeklagten ist die rechtlich diffizile Beurteilung ohne Unterstützung durch einen Verteidiger nicht zuzumuten. Das gilt umso mehr, als nicht zu erwarten ist, dass der Angeklagte ohne rechtlichen Beistand in der Lage sein wird, die Auswirkungen der Verteidigung der Mitangeklagten auf seine eigene Verteidigung zu überblicken.“

Mal wieder Dank an den Kollegen J. R. Funck aus Braunschweig für die Übersendung der Entscheidung.

Pflichti II: Nachträgliche Bestellung, oder: Egal, ob getrickst, richtig….

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Bei der zweiten heutigen Entscheidung aus dem Pflichtverteidigungsbereich handelt es sich um den LG Bremen, Beschl. v. 13.02.2017 – 5 Q s 28/17, schon etwas älter, aber erst vor kurzem von dem Kollegen Bayer, Leverkusen, übersandt bekommen. Der Beschluss nimmt noch einmal zum dem die Praxis immer wieder beschäftigenden Thema der Beiordnung eines Pflichtverteidigers, wenn die Bestellungsvoraussetzungen weggefallen sind, Stellung. Grundlage der Entscheidung ist (mal wieder) eine Konstellation, in der die notwendige Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 1 Nr. 4 StPO versäumt worden ist – lassen wir dahingestellt, ob das AG fahrlässig oder vorsätzlich gehandelt hat. Und dann kommt (natürlich) im Ablehnungsbeschluss des AG der Hinweis: Jetzt brauchen wir keinen Pflichtverteidiger mehr, denn jetzt liegen die Voraussetzungen nicht mehr vor. Das sieht das LG aber anders:

„Ausweislich des Vollstreckungsblattes Bl.8 8 f. befand sich der Beschwerdeführer seit dem 10.08.2015 ununterbrochen bis zum 08.09.2016 — für diesen Tag ist die Entlassung und der Austritt aus der JVA vermerkt — in Untersuchungs- bzw. Strafhaft in den Justizvollzugsanstalten Köln und Wuppertal.

Mit Schriftsatz vom 15.12.2015 beantragte der Verteidiger seine Beiordnung als Pflichtverteidiger in diesem Verfahren.

Das Amtsgericht Bremen hat es mit der angefochtenen Entscheidung vom 10.12.2016 abgelehnt, dem Beschwerdeführer einen Verteidiger beizuordnen. Dabei hat es zu Recht ausgeführt, dass die Voraussetzungen einer Verteidigerbestellung zum jetzigen Zeitpunkt nicht mehr vorliegen bzw. — eine erfolgte Pflichtverteidigerbeiordnung unterstellt — die Bestellung eines Verteidigers nunmehr zurückgenommen werden könne, § 140 Abs.3 S.2 i.V.m. Abs.3 S.1, Abs.1 Nr.4 und 5 StPO. Auf die Begründung des Amtsgerichts Bremen wird zwecks Vermeidung von Wiederholungen insoweit Bezug genommen. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts Bremen war dem Beschwerdeführer aber für die Zeit seiner Inhaftierung ein Verteidiger notwendig beizuordnen. Zum Zeitpunkt der Antragstellung am 15.12.2015 befand sich der Beschwerdeführer noch und vom 22.01.2016 bis zum 23.02.2016 wieder in Untersuchungshaft, so dass ihm gemäß § 140 Abs.1 Nr.4 StPO ein Verteidiger zu bestellen war. In der Zeit vom 23.12.2015 bis zum 21.01.2016 hat der Beschwerdeführer eine Ersatzfreiheitsstrafe in diesem Verfahren und in der Zeit vom 24.02.2016 bis zum Austritt am 08.09.2016 eine Gesamtfreiheitsstrafe in anderer Sache verbüßt, so dass ihm gemäß § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO notwendig ein Verteidiger zu bestellen war. Allein durch das Zuwarten mit der Entscheidung über den Antrag auf Verteidigerbeiordnung erlischt der einmal verdiente Anspruch nicht.“

Ich will das mal lieber nicht weiter kommentieren. Egal, ob das AG „tricksen“ wollte bzw. getrickst hat: M.E. richtig. Ja, ja, die OLG…..

Pflichti I: Umbeiordnung von Pflichtverteidigern, oder: Anweisung des BGH

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Heute dann mal wieder drei Pflichtverteidigungsentscheidungen. Zunächst den BGH, Beschl. v. 18.01.2018 – 4 StR 610/17. Der enthält im Grund genommen einen neuen Entpflichtungsgrund, und zware Entpflichtung auf „Anweisung“ des BGH in einer Sache, in der der bisherige Pflichtverteidiger die Revisionsbegründungsfrist versäumt hat, offenabr geschlampt. Jedenfalls setzt der BGH die Rechtsprechung des EGMR um:

„Der Senat stellt die Entscheidung über das fristgerecht eingegangene, gemäß § 300 StPO analog als Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 17. März 2017 auszulegende Gesuch des Angeklagten vom 21. September 2017 sowie gegebenenfalls über den form- und fristgerecht angebrachten Antrag nach § 346 Abs. 2 StPO zurück.

Die Sache ist zur Bestellung eines neuen Pflichtverteidigers an das Landgericht zurückzugeben. Nach dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 10. Oktober 2002 – Az.: 38830/97 – liegt hier ein „offenkundiger Mangel“ der Verteidigung vor. Der am 8. Juni 2017 in laufender Revisionsbegründungsfrist neu beigeordnete Verteidiger hat nicht, wie es seine Pflicht gewesen wäre (vgl. BVerfG, NJW 1983, 2762, 2765), die Revision des Angeklagten form- und fristgerecht begründet und auch auf spätere Anschreiben des Vorsitzenden der Jugendkammer sowie des Generalbundesanwalts nicht reagiert. In dieser Situation verlangt Art. 6 Abs. 3c MRK nach Auffassung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (aaO) „positive Maßnahmen seitens der zuständigen Behörden“, um diesem Zustand abzuhelfen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 28. Juni 2016 – 2 StR 265/15, StraFo 2016, 382). Dies wird das Landgericht (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 60. Aufl., § 141 Rn. 6, 6a mwN) mit der in Haftsachen gebotenen Beschleunigung durch Bestellung eines neuen Pflichtverteidigers zu veranlassen haben.

Der Senat weist darauf hin, dass der neu beizuordnende Pflichtverteidiger ab seiner Bestellung form- und fristgerecht die Revision zu begründen haben wird. Das wird den Senat in die Lage versetzen, über das anhängige Wiedereinsetzungsgesuch und gegebenenfalls auch über den Antrag nach § 346 Abs. 2 StPO zu befinden.“

Der eine geht, der andere kommt.