Monatsarchiv: September 2017

Verteidiger aufgepasst: Ganz wichtige StPO-Änderungen bei den Anwesenheitsrechten, oder: Jetzt darf ich dabei sein

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Wir erleben gerade wieder ein Phänomen, das am Ende einer BT-Legislaturperiode immer zu beobachten ist. Die Gesetzesänderungen überschlagen sich, alles getreu dem Satz: Am Abend werden die Faulen fleißig. Nachdem wir nun gerade vor ein paar Tagen am 24.08.2017 das Inkrafttreten vom „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.08.2017 (BGBl I, S. 3202) „feiern“ konnten (vgl. dazu Änderungen/Neuerungen in StPO/StGB/StVG, oder: Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen für Verteidiger und auch Sondermeldung: Die Änderungen der StPO 2017 sind da – und dazu gleich ein Ebook)  ist gestern (05.09.2017) ein weiteres Gesetz veröffentlicht worden, das heute, also am 06.09.2017, in Kraft tritt.

Es ist „Zweite Gesetz zur Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten im Strafverfahren und zur Änderung des Schöffenrechts v. 27.8.2017“ (BGBl I, S. 3295). Das hat während des Gesetzgebungsverfahrens (vgl. dazu die BT-Drucks. 18/9534) leider nicht so viel Aufmerksamkeit erfahren – auch von mir nicht -, was allerdings dem Inhalt des Gesetzes nicht ganz gerecht wird. Es muss zwar nicht die Geschichte der StPO neu geschrieben werden, aber das Gesetz hat es – wie man sagt – dann doch „in sich“.

Das Gesetz dient der Umsetzung der Richtlinie 2013/48/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2013 über das Recht auf Zugang zu einem Rechtsbeistand in Strafverfahren und in Verfahren zur Vollstreckung des Europäischen Haftbefehls sowie über das Recht auf Benachrichtigung eines Dritten bei Freiheitsentzug und das Recht auf Kommunikation mit Dritten und mit Konsularbehörden während des Freiheitsentzugs (ABl. L 294 vom 6.11.2013, S. 1) . Das nur, damit der „Bundesheiko“ nicht sagt, die Neuregelungen seien „auf seinem Mist gewachsen“. Der Anstoß kommt vielmehr aus Brüssel.

Das vorab und nun zu den wesentlichen Neuregelungen:

Bei Gegenüberstellungen ist dem Verteidiger des Beschuldigten bisher ein Anwesenheitsrecht nicht eingeräumt worden. § 58 Abs. 2 StPO in nun aber geändert. Nach § 58 Abs. 2 Satz 2 StPO ist bei einer Gegenüberstellung mit dem Beschuldigten die Anwesenheit von dessen Verteidiger jetzt gestattet ist. Dies gilt ohne Einschränkung sowohl für Vernehmungsgegenüberstellungen als auch für Identifizierungsgegenüberstellungen. Weiterhin ist in § 58 Abs. 2 Satz 3 StPO sichergestellt worden, dass der Verteidiger vor dem Termin benachrichtigt wird, um von seinem Anwesenheitsrecht Gebrauch machen zu können. Wie für Vernehmungen des Beschuldigten in § 168c Ab. 5 Satz 3 StPO geregelt, besteht nach § 58a Abs. 2 Satz 4 StPO aber kein Anspruch auf Verlegung eines Termins bei Verhinderung.

In § 136 Abs. 1 Satz 3 und 4 StPO ist jetzt eine Verpflichtung des Vernehmenden normiert, den Beschuldigten, der vor der Befragung einen Verteidiger befragen möchte, bei der Herstellung des Kontakts zu einem Verteidiger durch die Zurverfügungstellung allgemeiner Informationen zu unterstützen. Danach sind dem Beschuldigten, Informationen zur Verfügung zu stellen, die es ihm erleichtern, einen Verteidiger zu kontaktieren, auf bestehende anwaltliche Notdienste ist er hinzuweisen.

Für die mitlesesenden potentiellen Vernehmenden: Erforderlich ist nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drucks. 18/9534, s. 22) das ernsthafte Bemühen, den Beschuldigten bei der Kontaktaufnahme etwa durch die Übergabe von Anwaltsverzeichnissen bzw. Strafverteidigerlisten oder insbesondere durch den Hinweis auf Verteidigernotdienste zu unterstützen. Also keine „Pseudo-Hilfe“.

Informations- und Hinweispflichten

In § 163a Abs. 4 Satz 2 StPO wird jetzt auch auf die neuen § 136 Abs. 1 Satz 3 u. 4 StPO verwiesen. Damit gelten die vorstehenden Informations- und Hinweispflichten betreffend Verteidiger und anwaltliche Notdienste auch für polizeiliche Vernehmungen.

Anwesenheitsrecht des Verteidigers

Die StPO sah bislang für Beschuldigtenvernehmungen im Ermittlungsverfahren ein Anwesenheitsrecht des Verteidigers nur für richterliche (§ 168c Abs. 1 StPO) und staatsanwaltschaftliche (§ 163a Abs. 3 S. 2 StPO i.V.m. § 168c Abs. 1 StPO) Vernehmungen vor. Ein Recht auf Teilnahme an einer polizeilichen Vernehmung des Beschuldigten hatte der Verteidiger nicht. An der Stelle hat nun § 163a Abs. 4 StPO eine ganz wesentliche Änderung erfahren. Es wird nämlich jetzt auf § 168c Abs. 1 und 5 StPO verwiesen. Dort ist das Anwesenheitsrecht des Verteidigers (Abs. 1) und das Recht auf Benachrichtigung (Abs. 5) geregelt. Das gilt im selben Umfang jetzt auch bei einer polizeilichen Vernehmung.

Und: Nach § 163a Abs. 4 Satz 3 StPO i.V.m. § 168c Abs. 1 StPO soll dem Verteidiger und der Staatsanwaltschaft nach der Vernehmung des Beschuldigten Gelegenheit gegeben werden, sich zu erklären oder Fragen an den Beschuldigten zu stellen. Durch einen Verweis auf § 241 Abs. 2 StPO in § 168c Abs. 1 Satz 3 StPO ist es möglich, dass der Polizeibeamten, der die Vernehmung leitet, ungeeignete oder nicht zur Sache gehörende Fragen wie auch der Richter bei Vernehmungen des Angeklagten in der Hauptverhandlung zurückweisen kann.

Na, das ist doch mal was. Die Polizei wird sich freuen, wenn in Zuknft – und zwar ab heute (!) – die Beschuldigten bei Vernehmungen in Begleitung ihres Verteidigers erscheinen. M.E. schon ein ganz wesentlicher Schritt zur „Stärkung der Verfahrensrechte von Beschuldigten“. Vernehmung ohne Verteidiger geht nicht mehr. Und auch die o.a. Informations- und Hinweispflichten sind für die Praxis von Bedeutung. Dazu gibt/gab es ja auch schon Rechtsprechung des BGH, die in die Richtung ging (vgl. BGHSt 42, 15 und BGHSt 42, 170).

Und zum Schluß: Ein Ebook wird es zu den Änderungen von mir nicht geben. Das gibt es nur zum „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“. Ich nutze dann <<Werbemodus an>> dieses Posting, um noch einmal auf dieses Ebook „Effektivere und praxistauglichere Ausgestaltung des Strafverfahrens?  Die Änderungen in der StPO 2017 – ein erster Überblick“ hinzuweisen. Das stellt die seit dem 24.08.2017 durch das „Gesetz zur effektiveren und praxistauglicheren Ausgestaltung des Strafverfahrens“ vom 17.08.2017 (BGBl I, S. 3202) geltenden Änderungen in der StPO vor. Das Ebook kann man auf der Bestellseite meiner Homepage bestellen. >>Werbemodus aus>>.

Täteridentifizierung III: Anthropologe, oder: Ja, aber dann bitte die Urteilsgründe richtig

entnommen wikimedia.org
Urheber Dede2

Die dritte Entscheidung zur Täteridentifizierung stammt wieder aus dem Bußgeldverfahren. Im OLG Hamm, Beschl. v. 22.06.2017 – 4 RBs 216/17 – geht es auch noch einmal um die Anforderungen an die Urteilsgründe/die Beweiswürdigung zur Fahreridentifizierung. Der Amtsrichter hatte nicht auf ein Lichtbild vom Verkehrsverstoß Bezug genommen, sondern hatte der Verurteilung des Betroffenen ein anthropologisches Vergleichsgutachten zugrunde gelegt. So weit, so gut. Kann man machen. Aber: Dann müssen die insoweit vom BGH und den OLG aufgestellten Anforderungen an die Urteilsgründe erfüllt sein. Und wie mit Sachverständigengutachten in den Urteilgsründen umzugehen ist, beten der BGH (vgl. dazu gerade der BGH, Beschl. v. 22.06.2017 – 5 StR 606/16 und Täteridentifizierung II: DNA-Gutachten, oder: Anfängerfehler in den Urteilsgründen ) und die OLG auch den AG immer wieder vor. So auch hier:

„Das angefochtene Urteil konnte keinen Bestand haben, weil die Urteilsgründe den sachlich-rechtlichen Anforderungen an die Darlegung von Gutachten, die nicht unter Anwendung eines allgemein anerkannten und weithin standardisierten Verfahrens erstattet worden sind, wie es bei einem anthropologischen Vergleichsgutachten der Fall ist, nicht gerecht werden. Nach ständiger obergerichtlicher und höchstrichter-licher Rechtsprechung muss der Tatrichter, der ein Sachverständigengutachten eingeholt hat und ihm Beweisbedeutung beimisst, auch dann, wenn er sich dem Gutachten des Sachverständigen, von dessen Sachkunde er überzeugt ist, anschließt, in der Regel die Ausführungen des Sachverständigen in einer in sich geschlossenen (wenn auch nur gedrängten) zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrundeliegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen im Urteil wiedergeben, um dem Rechtsmittelgericht die gebotene Nachprüfung zu ermöglichen (OLG Hamm, Beschluss vom 26.05.2008 – 3 Ss OWi 793/07 –juris m.w.N.).

Die Überzeugung des Tatrichter beruht hier nach der Darstellung in den Urteils-gründen allein auf einem Sachverständigengutachten. Zwar heißt es zur Einleitung der Beweiswürdigung, dass die Überzeugung von der Täterschaft „insbesondere“ auf den „Feststellungen“ des Sachverständigen Dr. I beruhten. Letztlich ergibt aber die Beweiswürdigung und auch ihr Abschlusssatz, dass diese Über-zeugung allein auf dem Sachverständigengutachten beruht. Insoweit werden zwar einige Gesichts- bzw. Kopfmerkmale wiedergegeben, die Sachverständige bei Abgleich mit dem Messfoto gefunden haben will. Die Merkmale wiesen „ein große Ähnlichkeit“ auf.  Insgesamt habe der Sachverständige die Identität des Betroffenen mit der Person auf dem Radarfoto als „sehr wahrscheinlich“ eingeordnet und die von der Verteidigung ins Spiel gebrachte Alternativfahrerin als höchstwahrscheinlich nicht identisch mit dieser Person bezeichnet. Dies reicht nicht aus, um das Rechtsbe-schwerdegericht in den Stand zu versetzen, die Ausführungen des Sachverständigen überprüfen zu können. So bleibt schon unklar, was mit den Formulierungen „große Ähnlichkeit“ oder „sehr wahrscheinlich“ gemeint ist. Nachvollziehbar begründete Wahrscheinlichkeitsaussagen fehlen. Hinzu kommt, dass die Beweiswürdigung ureigene Aufgabe des Tatrichters ist (vgl. § 261 StPO): Hier fehlt es aber schon an einer solchen eigenen Beweiswürdigung des Tatrichters. Die Urteilsgründe beschränken sich darauf, die Angaben des Sachverständigen wiederzugeben und abschließend zu bemerken, dass das „Gericht aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen“ von der Täterschaft des Betroffenen überzeugt sei.“

Und dann gibt es für das AG „für die neue Hauptverhandlung“ noch eine Segelanweisung dahin, „dass die o.g. Darlegungsanforderungen nur für den Fall gelten, dass sich der Tatrichter für seine Überzeugungsbildung von der Täterschaft (allein) auf ein Sachverständigengutachten stützt. Verschafft er sich aufgrund eigener Wahrnehmung von der Person den Betroffenen (oder eines Fotos) und einem Abgleich mit dem Radarfoto eine solche Überzeugung, gelten sie nicht….“ Das spare ich mir hier. Denn den „Textbaustein“ kennt jeder bzw. sollte jeder kennen, der sich mit den Fragen befasst.

Zu allem äußert sich dann natürlich auch der Kollege Gübner in „Burhoff (Hrsg.) Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren“, dessen 5. Auflage im November 2017 erscheint. Zur Vorbestellung dann hier.

Täteridentifizierung II: DNA-Gutachten, oder: Anfängerfehler in den Urteilsgründen

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Die zweite „Identifizierungsentscheidung“ ist der BGH, Beschl. v. 22.06.2017 – 5 StR 606/16. Er behandelt die Frage, wie die Urteilsgründe beschaffen sein müssen, wenn der Verurteilung/Überführung des Angeklagten ein DNA-Gutachten zugrunde gelegt worden ist. Das ist eine Frage, die der BGH immer wieder entscheiden muss, weil die LG an der Stelle doch noch häufig Fehler machen. Das Ganze ist ein Unterfall von „Urteilsgründe bei einem Sachverständigengutachten“.

So auch hier. Verurteilt worden ist der Angeklagte wegen verschiedener Verstöße gegen das BtMG. Bei einer Durchsuchung des Pkws des Angeklagten und seiner Wohnung waren verschiedene Gegenstände sicher gestellt worden. Dazu hatte man ein DNA-Gutachten des Landeskriminalamts zur Auswertung molekulargenetischer Spuren eingeholt und auf dessen Ergebnis dann die Verurteilung gestützt. Nähere Ausführungen zu den DNA-Gutachten enthielt das LG-Urteil aber nicht. Das ist das „Einfallstor“ für die Revision. Dazu nämlich der BGH:

„Das Tatgericht hat in den Fällen, in denen es dem Gutachten eines Sachverständigen folgt, die wesentlichen Anknüpfungstatsachen und Ausführungen des Gutachters so darzulegen, dass das Rechtsmittelgericht prüfen kann, ob die Beweiswürdigung auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruht und die Schlussfolgerungen nach den Gesetzen der Logik, den Erfahrungssätzen des täglichen Lebens und den Erkenntnissen der Wissenschaft möglich sind. Für die Darstellung des Ergebnisses einer auf einer molekulargenetischen Vergleichsuntersuchung beruhenden Wahrscheinlichkeitsberech-nung ist nach bisheriger Rechtsprechung in der Regel zumindest erforderlich, dass das Tatgericht mitteilt, wie viele Systeme untersucht wurden, ob und in-wieweit sich Übereinstimmungen in den untersuchten Systemen ergeben haben und mit welcher Wahrscheinlichkeit die festgestellte Merkmalskombination zu erwarten ist (BGH, Beschluss vom 12. April 2016 – 4 StR 18/16 mwN; zu ggf. geringeren Anforderungen bei einer Reihe weiterer gewichtiger Indizien BGH, Beschluss vom 23. Oktober 2012 – 1 StR 377/12, NStZ 2013, 179, 180 mwN; vgl. zur Entwicklung des Maßstabs für die sachlich-rechtlichen Anforde-rungen an die Darstellung von DNA-Vergleichsuntersuchungen im tatrichterlichen Urteil auch BGH, Urteile vom 21. März 2013 – 3 StR 247/12, BGHSt 58, 212, 217, vom 5. Juni 2014 – 4 StR 439/13, NJW 2014, 2454, 2455 f., und vom 24. März 2016 – 2 StR 112/14, NStZ 2016, 490, 491).

Hier hat das Landgericht mit seinen pauschalen Verweisungen auf Gutachten des Landeskriminalamts nicht nur davon abgesehen, deren wesentliche Anknüpfungstatsachen im Urteil anzugeben, sondern nicht einmal als Ergebnisse der Analysen die Seltenheitswerte der Spuren mitgeteilt, aus denen sich ableiten ließe, mit welcher Wahrscheinlichkeit der Angeklagte als Spurenleger an den sichergestellten Betäubungsmitteln und (im Fall II.4) an dem Teleskopschlagstock anzusehen ist.“

M.E. ein Anfängerfehler. Denn die Auffassung der obergerichtlichen Rechtsprechung sollte bekannt sein. Der BGH und die OLG „beten“ diese Fragen rauf und runter. Beim LG Dresden liest das aber wohl keiner.

Täteridentifizierung I: Mann oder Frau?, oder: Muss man nicht unbedingt sagen…

entnommen openclipart.org

Machen wir heute mal dreimal Täteridentifizierung. Das ist im Bußgeldverfahren die Frage: Lässt sich der Betroffene anhand eines von einem Verkehrsverstoß gefertigten Lichtbildes als der Fahrer zum Vorfallszeitpunkt identifizieren? Das sind die Fragen, die u.a. mit der Qualität des Lichtbildes und oder einer Bezugnahme auf das Lichtbild nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO zusammenhängen.

In dem Zusammenhang stelle ich zunächst den KG, Beschl. v. 11.05.2017 – 3 Ws (B) 98/17 – vor. Da hatte das AG Bezug genommen. Dem KG reicht das, es macht aber ein paar Anmerkungen:

„1. Das Amtsgericht hat zwar pauschal auf „die Lichtbilder und den Hochglanzabdruck“ der von der automatischen Verkehrsüberwachungskamera gefertigten Fotos verwiesen (UA S. 3), seine Überzeugungsbildung aber ausdrücklich nur auf den „in Augenschein genommenen Hochglanzabdruck“ gestützt (UA S. 2). Dass dessen Blattzahl nicht vermerkt ist, ist unschädlich, weil sich nur ein solcher Ausdruck in der Akte befindet, die wiederum nur aus einem Band besteht.

2. Die damit zum Bestandteil der Urteilsgründe gewordene Abbildung würdigt der Senat aus eigener Anschauung dahin, dass sie als Grundlage einer Identifizierung tauglich ist, denn sie lässt zB einzelne Gesichtszüge erkennen (vgl. BGH NZV 1996, 157).

3. Zutreffend weist die Rechtsbeschwerde darauf hin, dass das Urteil nicht ausdrücklich ausführt, dass es sich bei der abgebildeten Person um einen Mann oder eine Frau handelt. Auf den ersten Blick nachvollziehbar sieht sie darin eine Verletzung der vom Bundesgerichtshof in seiner Grundsatzentscheidung (NZV 1996, 157) entwickelten Regeln. Nach diesen reicht es aus, ist aber auch erforderlich, dass „das Urteil mitteilt, dass es sich bei dem in Bezug genommenen Lichtbild um ein (…) Radarfoto (…) handelt, das das Gesicht einer männlichen oder weiblichen Person zeigt.“ Die so formulierte Anforderung muss allerdings im Gesamtzusammenhang gesehen werden, selbstverständlich ist der Hinweis auf das Geschlecht der abgebildeten Person nicht Selbstzweck. Er ist vielmehr Ausfluss dessen, dass § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO nur eine Bezugnahme wegen der Einzelheiten erlaubt (vgl. Peglau, jurisPR-StrafR 8/2017 Anm. 5). Der im Grunde aussageschwächsten Präzisierung, ob es sich bei der abgebildeten Person um eine Frau oder einen Mann handelt, bedarf es deshalb dann nicht, wenn das Urteil darüber hinausgehende, genauere Beschreibungen des Fotos enthält. Dies ist hier der Fall, denn die abgebildete Person wird in Bezug auf Kinnpartie, „Augenbrauenausformung“, Wangenknochen usw. beschrieben (UA S. 3).“

Das mit der Erklärung „Mann oder Frau“ habe ich so oder so nie verstanden. Wenn ich mir als Rechtsbeschwerdegericht das Lichtbild „wegen der Einzelheiten“ ansehen kann/darf, erkenne ich auch, ob es sich um einen Mann oder eine Frau handelt. Wenn ich das nicht erkennen kann, ist es kein „gutes“ Lichtbild.

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Erfasst die Erstreckung auch Tätigkeiten im Bußgeldverfahren?

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Zu der Frage: Ich habe da mal eine Frage: Erfasst die Erstreckung auch Tätigkeiten im Bußgeldverfahren? ist es recht ruhig geblieben, d.h.: Es sind nur wenig Antworten gekommen. Hier im Blog keine, eine allerdings bei Facebook.

Ich hatte dem Kollegen auf seine Frage wie folgt geantwortet:

„Hallo, so dann jetzt.

Ich muss gestehen, so richtig fündig bin ich nicht geworden. Ich habe alle mir vorliegenden Kommentare gelesen, aber der Fall ist nirgendwo behandelt, was z.T. bei der Knappheit der Ausführungen nicht überrascht :-).

Vom Wortlaut her lässt sich m.E. beides begründen – nämlich sowohl Erstreckung als auch nicht erstreckt. „für seine Tätigkeit vor dem Zeitpunkt seiner Bestellung…“ spricht für Erstreckung auch auf das Bußgeldverfahren. Und „in Angelegenheiten nach den Teilen 4 bis 6 des … im ersten Rechtszugs“ könnte man dahinverstehen, dass die Erstreckung sich auf die jeweiligen Teile beschränkt, also nicht „übergreifend“ gilt. Für letzteres spricht m.E. auch, dass die Pflichtverteidigungsbestellung ja im Strafverfahren erfolgt ist und sich darauf beschränkt, ja beschränken muss, das das Bußgeldverfahren ja durch die Überleitung beendet ist.

Also offen ????. Das führt zu dem Rat, den ich in solchen Fällen immer gebe: Nur ein Versuch macht klug = Festsetzung beantragen und schauen, was passiert. Kostet ja nichts.

Ausgang würde mich interessieren. Die Frage kommt übrigens ins RVG-Rätsel. Für die Neuauflagen der Kommentare ist es zu spät. Die sind auf dem Weg in die Druckerei.“

Die Antwort bei FB hat übrigens darauf abgestellt, dass in § 48 Abs. 6 RVG das vorbereitende Verfahren bei der Verwaltungsbehörde genannt wird. Das ist m.E. allerdings kein „schlagendes“ Argument, da sich die Formulierung allein auf die Anwendbarkeit der Vorschrift auch auf Teil 5 VV RVG bezieht. Daraus kann man m.E. für die nachgefragte Problematik keinen Honig saugen.

Dieses Gebührenposting gibt mir dann die Möglichkeit auf „Burhoff/Volpert, RVG Straf- und Bußgeldsachen, 5. Aufl., 2017“ hinzuweisen, der am 26.09.2017 erscheint. Die Anschaffung lohnt, obwohl die o.a. Fragen nicht behandelt ist. Zum Bestellformular geht es hier.