Archiv für den Monat: August 2017

Bindungswirkung von OLG Entscheidungen, oder: Wenn eine ganze Kammer rausfliegt.

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In Mecklenburg-Vorpommern tobt(e) ein (Klein)Krieg zwischen der Schwurgerichtskammer des LG Neubrandenburg und dem OLG Rostock in einem „NS-Verfahren“, in dem der ehemalige, inzwischen 96 Jahre alte SS-Mann Hubert Zafke wegen Beihilfe zum Mord in über 3.000 Fällen angeklagt ist. Nebenkläger in dem Verfahren sind die Brüder Walter und William Plywaski aus Boulder in Colorado/USA. Gemeinsam mit ihrer Mutter, Regina Plywaski, und dem Vater waren sie nach Auschwitz deportiert worden. Noch am Tag der Ankunft, dem 15.08.1944, ist die Mutter ermordet worden. Dieser 15.08.1944 ist der erste Tag des Tatzeitraums in der Anklage gegen Hubert Zafke.

Die Berechtigung zur Nebenklage von Walter Plywaski hat das OLG Rostock inzwischen  insgesamt dreimal festgestellt: Zum ersten Mal in der Eröffnungsentscheidung vom 27.11.2015 – 20 Ws 192/15. Das Schwurgericht hat die Nebenklageberechtigung dann Anfang 2016 „widerrufen“. Der „Widerufsbeschluss“ ist dann vom OLG aufgehoben worden. Anfang 2017 hat das LG dann die Berechtigung beider Nebenkläger erneut widerrufen. zur Nebenklage. Die Schwurgerichtskammer begründet diese Entscheidung im Wesentlichen damit, sie halte ungeachtet der gegenteiligen Auffassung des OLG weiterhin daran fest, dass die Ermordung der Mutter der beiden Nebenkläger nicht vom Anklagevorwurf erfasst werde. Hinzu komme, dass der BGH in seinem Beschluss vom 20.09.2016 – 3 StR 49/16 – ausdrücklich offengelassen habe, ob bei einer durchgehenden (einheitlichen) Unterstützungshandlung zu massenweisen Tötungsdelikten von einer tateinheitlichen oder von tatmehrheitlicher Beihilfe zum vielfachen Mord an den Opfern entsprechender Transporte in die NS-Vernichtungslager auszugehen sei. Die dazu vertretene Auffassung des 2. Strafsenats des BGH in seiner Entscheidung vom 20.02.1969 – 2 StR 636/68 -, der von tatmehrheitlicher Beihilfe zu jedem einzelnen Mord ausgegangen sei, beanspruche damit immer noch Geltung.

Das OLG hat dann im OLG Rostock, Beschl. v. 28.02.2017 – 20 Ws 69/17 – erneut aufgehoben und recht deutliche Worte gefunden. Das Landgericht ohne neue Tatsachengrundlage an die entspechenden OLG -Beschlüsse  gebunden und deshalb nicht befugt war, diese (erneut) aufzuheben. Eine solche Aufhebungsbefugnis, wie sie die Schwurgerichtskammer abermals für sich in Anspruch genommen hat, steht – solange sich die Entscheidungsgrundlage nicht durch neue Umstände ändert – allein dem OLG, das sich hierzu indes nicht veranlasst sieht. Und:

„Dass der von der Schwurgerichtskammer zur Untermauerung seiner abweichenden Auffassung zitierte Beschluss des 3. Strafsenats des Bundesgerichtshofes vom 20.09.2016 – 3 StR 49/16 – für die Frage der Anschlussberechtigung von Wa. P. unergiebig und von der Schwurgerichtskammer wohl auch fehlinterpretiert worden ist, ist von dem Vertreter des weiteren Nebenklägers Wi. P., Prof. Dr. N., sowohl in seinem der angefochtenen Entscheidung vorausgegangenen Schreiben vom 09.01.2017, das sich der Nebenklägervertreter Rechtsanwalt W. in seiner Rechtsmittelbegründung zu eigen gemacht hat, wie auch in der Beschwerdebegründung von Prof. Dr. N. vom 21.02.2017 umfassend und zutreffend ausgeführt worden. Dem schließt sich der Senat an.“

Und – insoweit zitiert nach dem LG Neubrandenburg, Beschl. v. 23.06.2017 – 60 Ks 1/15:

„Die in dem letzten Absatz des angefochtenen Beschlusses geäußerte sehr harsche und ihn persönlich herabwürdigende Kritik der Schwurgerichtskammer an dem Nebenklägervertreter Prof. Dr. N… erachtet der Senat aus den vorgenannten Gründen nicht nur für in der Sache verfehlt, sondern auch wegen ihrer verletzenden Diktion für nicht hinnehmbar, zumal sie dazu angetan ist, bei den (Hervorhebung durch die Kammer) Nebenklägern erneut die Besorgnis der Befangenheit der diese verbale Entgleisung unterzeichnenden Richter zu begründen.“

Wer meint, nun sei Schluss (gewesen), der täuscht sich. Der Vorsitzende des Schwurgerichts hat zwar gemeint (auch insoweit zitiert nach dem LG Neubrandenburg, Beschl. v. 23.06.2017 – 60 Ks 1/15):

„Am 21.3.2017 gab der VorsRiLG K… einen Vermerk zur Akte. Er führt darin aus, dass, falls die Besorgnis des OLG nachvollziehbar sei, er das Verfahren über die Selbstablehnung in die Wege leiten müsste. Die Besorgnis der Befangenheit sei jedoch nicht anzunehmen. Das OLG habe lediglich eine private Ansicht wiedergegeben, die womöglich zum Ziel habe, die Nebenkläger zu bestimmen, einen Antrag wegen der Besorgnis der Befangenheit zu stellen. Die beanstandete Äußerung der Kammer sei durch das OLG außerhalb des sie begründenden Kontextes dargestellt.“

Das hat die (Vertreter)Kammer aber anders gesehen. Denn die von den Nebenklägern und der Staatsanwaltschaft gestellten Ablehnungsanträge hatten Erfolg. Die drei betroffenen Berufsrichter “ sind aus dem Verfahren genommen worden. Begründung im LG Neubrandenburg, Beschl. v. 23.06.2017 – 60 Ks 1/15:

„Die Begründetheit der Ablehnung ergibt sich jedoch daraus, dass erstens das OLG Rostock die Auffassung vertritt, dass die Kammer nicht befugt war, die Nebenklagezulassung zu widerrufen, zweitens die Ausführungen der Nebenklägervertreter N… und W… zur rechtlichen Einordnung der Entscheidung des BGH vom 20.9.2016 – 3 StR 49/16 – entgegen der im Kammerbeschluss vertretenen Auffassung als umfassend und zutreffend bezeichnet, sodann die Bemerkungen der Kammer gegenüber dem Nebenklägervertreter Prof. Dr. N… als persönlich herabwürdigend, in der Sache verfehlt und nicht hinnehmbar bezeichnet und schließlich ausführt, dies sei dazu angetan, bei beiden Nebenklägern – also nicht nur beim durch Prof. Dr. N… vertretenen Nebenkläger – die Besorgnis der Befangenheit zu begründen.

Wenn schon das OLG Rostock – für den Nebenkläger ohne weiteres als höherrangiges Gericht erkennbar – zunächst die Kammer als nicht zur Entscheidung befugt einordnet, die Entscheidung zudem als sachlich falsch bezeichnet und darüber hinaus Formulierungen im Beschluss als nicht hinnehmbar und die Besorgnis der Befangenheit begründend bezeichnet, muss sich beim Nebenkläger nahezu zwangsläufig der Eindruck ergeben, die den Beschluss unterzeichnenden Richter waren ihm gegenüber nicht unvoreingenommen, als sie beschlossen haben, ihn aus dem Verfahren auszuschließen. Darauf dass die aufgehobene Entscheidung nicht auf Willkür, sondern wie auch das OLG Rostock ausführt wohl auf einer Fehlinterpretation beruht, kommt es bei dieser Sachlage für die Frage der Befangenheit nicht mehr an.

Dass das OLG eine rein private Ansicht in einem gerade den Nebenkläger betreffenden Beschluss äußert, kann gerade nicht angenommen werden. Jedenfalls kann nicht erwartet werden, dass ein vernünftiger Nebenkläger davon ausgehen muss, das OLG habe eine rein private Ansicht geäußert.“

M.E. hätte man auch darauf abstellen können, dass das OLG nun dreimal gesagt hatte: Einmal Nebenkläger, immer Nebenkläger. Irgendwann ist dann doch Schluss. Und das dürfte dann hier der Fall sein. Ist selten, dass eine ganze Kammer aus einem „Verfahren fliegt“.

Zum Ganzen dann auch bei LTO: NS-Prozess gegen Hubert Zafke Im fal­schen Zug?

Strafbefehlsverfahren, oder: Gilt die Pflichtverteidigerbestellung auch für die Hauptverhandlung?

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Die Frage, welchen Umfang eine nach § 408b StPO erfolgte Beiordnung eines Rechtanwalts als Pflichtverteidiger hat, ist in der Rechtsprechung der OLG nicht unbestritten. Teilweise wird davon ausgegangen, dass sie nur bis zur Einlegung eines Einspruchs gilt, teilweise wird aber auch vertreten, dass die Bestellung darüber hinaus fortwirkt. In dem Streit hat sich jetzt auch das OLG Oldenburg zu Wort gemeldet, und zwar mit dem OLG Oldenburg, Beschl. v. 15.06.2017 – 1 Ss 96/17.

Das AG hat den Angeklagten  wegen „unbefugter Ingebrauchnahme eines Fahrzeugs“ zu einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Zuvor hatte es gegen den Angeklagten einen ebenfalls auf diese Rechtsfolgen lautenden Strafbefehl erlassen und ihm durch Beschluss „gemäß § 408b Strafprozessordnung für das Strafbefehlsverfahren“ Rechtsanwalt pp. zum Verteidiger bestellt. Nachdem der Angeklagte gegen den Strafbefehl durch Rechtsanwalt pp. rechtzeitig Einspruch eingelegt hatte, beraumte das AG Termin zur Hauptverhandlung an. Als der Verteidiger, der zu dem Termin nicht geladen worden war, Akteneinsicht beantragte, teilte ihm das AG mit, dass seiner Auffassung nach die Bestellung zum Pflichtverteidiger nach § 408b StPO nur bis zur Einspruchseinlegung, nicht aber für die auf den Einspruch folgende Hauptverhandlung gelte. Ein Fall notwendiger Beiordnung nach § 140 StPO liege nach Auffassung des Gerichts ebenfalls nicht vor. Das Wahlmandat sei für den – vorliegend eingetretenen – Fall der Bestellung als Pflichtverteidiger nach § 408b StPO ausdrücklich niedergelegt worden. Der gegen diese Feststellung gerichteten, mit einem Terminsaufhebungsantrag verbundenen Beschwerde des Angeklagten half das AG nicht ab; eine Vorlage an das Beschwerdegericht erfolgte in der Folgezeit nicht.

Bei dieser Sachlage hat der Angeklagte nach Auffassung des OLG zu Recht einen Verstoß gegen § 338 Nr. 5 i.V.m. § 408b Satz 1 StPO gerügt. Denn – so der Leitsatz der OLG-Entscheidung:

„Die Bestellung eines Verteidigers im Strafbefehlsverfahren gemäß § 408b StPO wirkt über die Einlegung des Einspruchs hinaus jedenfalls bis zur Einlegung des Rechtsmittels gegen das auf den Einspruch hin ergangene amtsgerichtliche Urteil fort.“

M.E. grundsätzlich zutreffend. Allerdings bin ich mir nicht sicher, ob die Entscheidung des OLG zutreffend ist. Denn, wenn man einen Verstoß gegen § 338 Nr. 5 StPO annehmen will, setzt das ja voraus, dass es sich um einen Fall der sog. notwendigen Verteidigung handelt. Hier hatte man es aber nur mit einer Freiheitsstrafe von 3 Monaten auf Bewährung zu tun. Also geht der Weg über § 338 Nr. 5 StPO m.E. nur, wenn man annehmen will, dass es sich bei § 408b StPO um einen gesetzlich geregelten Fall der „notwendigen Verteidigung“ handelt, der fortbesteht.

Unabhängig von der Frage, hat die OLG-Entscheidung aber auch gebührenrechtliche Auswirkungen. Denn folgt man dem OLG und der insoweit h.M., dann entsteht auch die Terminsgebühr für den (Pflicht)Verteidiger als gesetzliche Gebühr.

Ablehnung wegen Befangenheit; oder: Schnell muss es gehen, auch wenn der Schöffe quatscht

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Für Verteidiger stellt sich immer wieder die Frage: Ablehnung des Richters wegen Besorgnis der Befangenheit, ja oder nein? Ob eine Ablehnung Sinn macht, ist immer eine Frage des Einzelfalls. Nur eins muss man als Verteidiger auf jeden Fall dabei beachten. In der Hauptverhandlung muss schnell gehen. Denn in § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO heißt es „unverzüglich“ und das heißt nach § 122 BGB: Ohne schuldhaftes Zögern. Und das bedeutet: Lange warten darf man nicht.

Das folgt dann auch noch einmal aus dem OLG Hamm, Beschl. v. 08.06.2017 – 4 RVs 64/17. Das LG hat den Angeklagten wegen Fahrens ohne Fahrerlaubnis verurteilt. Dagegen hat der sich u.a. mit einer Verfahrensrüge gewandt und einen Verstoß gegen § 338 Nr. 3 StPO geltend gemacht. Dazu das OLG:

c) Die Rüge der fehlerhaften Verwerfung eines Ablehnungsgesuchs gegen den Schöffen M. (§ 338 Nr. 3 StPO) ist zulässig, aber unbegründet. Der Senat überprüft diese Rüge nach Beschwerdegesichtspunkten.

Der Rüge liegt – soweit für die vorliegende Entscheidung relevant – folgender Sachverhalt zu Grunde:

Der abgelehnte Schöffe hatte im Hauptverhandlungstermin vom 16.01.2017 aufgrund eines von ihm behaupteten beruflich bedingten Sachverstands zu technischen Fragen Stellung genommen. Nach einer Sitzungsunterbrechung wurde er hierauf von einem Zuhörer angesprochen, der die Richtigkeit der Ausführungen des Schöffen in Zweifel zog. Der Schöffe soll dann (u.a.) geäußert haben, dass es darauf nicht ankomme, „da man an den Feststellungen des Amtsgerichts festhalten wolle“. Nach Aufruf zu Beginn des Fortsetzungstermins am 06.02.2017 lehnte der Angeklagte daraufhin schriftlich diesen Schöffen wegen Besorgnis der Befangenheit ab. Er brachte gleichzeitig eine eidesstattliche Versicherung des genannten Zuhörers vom 05.02.2017 bei. Nach Einholung einer Stellungnahme des Schöffen zum Ablehnungsgesuch wurde das Ablehnungsgesuch schließlich von der kleinen Strafkammer als unzulässig verworfen, weil es nicht unverzüglich angebracht worden sei. In der Revisionsbegründung trägt der Angeklagte dazu vor, dass der Zuhörer erst am 05.02.2017 zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung erreichbar gewesen sei.

Das Landgericht hat zu Recht dieses Ablehnungsgesuch als unzulässig verworfen, weil die Ablehnung entgegen § 25 Abs. 2 Nr. 2 StPO nicht unverzüglich geltend gemacht worden ist (§ 26 a Abs. 1 Nr. 1 StPO). Ausgehend von dem Verwerfungsbeschluss des Landgerichts war dem Angeklagten der Ablehnungsgrund bereits seit dem 16.01.2017 bekannt. Gegen diese Feststellung hat der Angeklagte auch mit der Revision keine Einwände erhoben. Der Angeklagte hätte dann mit der Anbringung seines Ablehnungsgesuchs nicht knapp drei Wochen zuwarten dürfen, sondern sein Gesuch spätestens zum Beginn der auf den 16.01.2017 folgende Kalenderwoche außerhalb der Hauptverhandlung zu Protokoll der Geschäftsstelle anbringen müssen; diese Möglichkeit ist in § 26 Abs. 1 Halbsatz 2 StPO ausdrücklich vorgesehen. Dass er daran durch Umstände gehindert war, die ihm billigerweise nicht zur Last gelegt werden können, hat er in seinem Gesuch weder behauptet noch glaubhaft gemacht (§ 26 Abs. 2 Satz 1 StPO), was aber erforderlich gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1967 – 4 StR 512/66 – juris Rdn. 26).

Hinzu kommt, dass auch für den Fall, dass der Angeklagte von dem Zuhörer tatsächlich erst am Vortag des Fortsetzungstermins eine eidesstattliche Versicherung hat erlangen können, ihn dies nicht entlasten kann. Das Gebot der Unverzüglichkeit geht dem Gebot der Glaubhaftmachung vor (vgl. BGH, Urt. v. 10.11.1967 – 4 StR 512/66 – juris Rdn. 33). Wenn dem Antragsteller die grundsätzlich notwendige Beibringung einer schriftlichen Erklärung des Zeugen (hier: des Zuhörers) nicht möglich ist, sei es, dass ihm der Zeuge die schriftliche Bestätigung verweigert, sei es, dass er ihn nicht unverzüglich erreichen kann und er wenigstens dies glaubhaft macht, genügt die Bezugnahme auf das Zeugnis (BGH a.a.O.). Der Angeklagte hätte danach sein Ablehnungsgesuch unter entsprechender Darlegung und Glaubhaftmachung auch ohne eine eidesstattliche Versicherung des Zuhörers früher anbringen können.“

Aufgehoben hat das OLG dann aber doch, und zwar wegen nicht ausreichender tatsächlicher Feststellungen. Dem Fahren ohne Fahrerlaubnis lag nämlich eine „Nachfahrenssituation“ zugrunde, zu der das LG nicht genügend Feststellungen getroffen hatte. Insoweit wendet das OLG die bußgeldrechtlichen Grundsätze zur Geschwindigkeitsmessung durch Nachfahren an.

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Entstehen die Terminsgebühren immer in gleicher Höhe?

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Zur Frage vom vergangenen Freitag:Ich habe da mal eine Frage: Entstehen die Terminsgebühren immer in gleicher Höhe?, habe ich nur kurz und knapp geantwortet. Und zwar wie folgt:

„Hallo,

Sie sind einem Irrtum erlegen. Es entstehen alle Terminsgebühren grds. in gleicher Höhe/aus dem gleichen Rahmen, also kein Unterschied – wie früher zwischen 1. HV und Fortsetzungsterminen -, aber natürlich jede Gebühr innerhalb des Rahmens bemessen aufgrund der Kriterien des § 14 RVG.“

Die Formulierung im Gerold/Schmidt ist m.E. nur auf den ersten Blick „zweideutig“. Es erschließt sich schon aus dem Umstand, dass es sich um eine Rahmengebühr handelt, dass jeder Termin einzeln unter Berücksichtigung der jeweiligen Kriterien zu bemessen ist.

Nebenklage, oder: Einmal Nebenkläger, immer Nebenkläger

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Schon etwas älter – also aus der Abteilung: Sauber machen 🙂 – ist der OLG Celle, Beschl. v. 14.12.2016 – 2 Ws 267/16, der eine Problematik aus dem Nebenklagerecht behandelt. Und zwar: Die Staatsanwaltschaft wirft dem Angeklagten mit der vor dem LG gegen ihn erhobenen Anklage als Heranwachsender einen Landfriedensbruch im besonders schweren Fall nach §§ 125 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 125a Nr. 2, 2. Alter., Nr. 3 StGB, tateinheitlich begangen mit versuchtem Mord nach §§ 211 Abs. 1 , 5. Var., 22, 23 StGB und gefährlicher Körperverletzung nach §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB zum Nachteil des Nebenklägers begangen zu haben. Eine (große) Jugendstrafkammer des LG hat die Anklage zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Mit weiterem Beschluss hat die Kammer dem Zulassungsantrag des Nebenklägers stattgegeben.

Nach Beginn der Hauptverhandlung hat sich dann durch ein von der Kammer eingeholtes Sachverständigengutachten ergeben, dass der Angeklagte zur Tatzeit das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Daraufhin hat die Kammer mit Beschluss vom 30.11.2016 die Zulassung des Nebenklägers widerrufen. Dies hat sie damit begründet, dass die im Strafverfahren gegen einen Jugendlichen für die Nebenklagebefugnis nach § 80 Abs. 3 Satz 1 JGG erforderlichen Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben seien, da gegen den Angeklagten wegen des Übergriffs auf den Nebenkläger kein Verbrechensvorwurf erhoben worden sei.

Hiergegen wendet sich der Nebenkläger mit seiner Beschwerde, der die Kammer nicht abgeholfen hat. Das RFechtsmittel hatte beim OLG Erfolg. Das hat seinem Beschluss folgende Leitsätze vorangestellt:

„1. Voraussetzung für die Zulassung der Nebenklage ist weder ein dringender noch ein hinreichender Tatverdacht für das Vorliegen eines Nebenklagedelikts. Ausreichend ist eine auch nur wenig erfolgversprechende Aussicht dafür, dass der Angeklagte nach der Sachlage oder aufgrund des Vorbringens des Antragstellers wegen einer Nebenklagestraftat verurteilt wird. Dies ist unabhängig davon zu beurteilen, ob die Anklage die vorgeworfene Tat rechtlich als Nebenklagestraftat bewertet hat oder im Eröffnungsbeschluss die Voraussetzungen der Zulassung der Nebenklage bejaht wurden.

2. Der Widerruf der Zulassung der Nebenklage kann in jeder Lage des Verfahrens erfolgen, wenn ihr von vornherein die rechtliche Grundlage gefehlt hat. Er scheidet aus, wenn sich in der Hauptverhandlung im Verlauf der Beweisaufnahme ergibt, dass die tatsächlichen Voraussetzungen des Nebenklagedelikts nicht nachweisbar sind oder sich die tatsächlichen Behauptungen des Nebenklägers als unrichtig erweisen.

3. Diese Grundsätze gelten für die Zulassung der Nebenklage im Strafverfahren gegen Jugendliche nach § 80 Abs. 3 Satz 1 JGG entsprechend.“

Also gilt grundsätzlich: Einmal Nebenkläger, immer Nebenkläger.