Archiv für den Monat: September 2014

Für 150 € brauchen wir keine neue Hauptverhandlung, der wirtschaftliche BGH

Nun, da hat der BGH mal wirtschaftlich gedacht und sich gesagt: Für 150 € Verfallsbetrag muss es keine neue Hauptverhandlung geben. Hintergrund: Der 3. Strafsenat hat im BGH, Beschl. v. 07.08.2014 – 3 StR 354/14 – in einem Verfahren wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a. – die Anordnung der Verfallserklärung von 150 € wegen Fehlern in der Beweiswürdigung aufgehoben:

„Während der Schuldspruch, der Strafausspruch und die Einziehungsentscheidung rechtsfehlerfrei ergangen sind, kann die Verfallsanordnung keinen Bestand haben. Die Feststellung der Kammer, bei 150 € der bei der Angeklagten sichergestellten 315 € handele es sich um einen Vorschuss auf ihren Kurierlohn, beruht auf einer rechtsfehlerhaften Beweiswürdigung. Die Annahme des Landgerichts, aufgrund ihrer finanziellen Situation sei die Angeklagte auf einen Vorschuss in zumindest dieser Höhe angewiesen gewesen, ist mit der Feststellung, die Angeklagte habe als Prostituierte täglich 50 € bis 150 € verdient, nicht in Einklang zu bringen.“

Und dann denkt der Senat wirtschaftlich:

„Da die Neuverhandlung der Sache im Verhältnis, zu dem im Raum stehenden Betrag einen unangemessenen Aufwand erfordern würde, hat der Senat mit Zustimmung des Generalbundesanwalts die Anordnung des Verfalls von der Verfolgung ausgenommen (§ 430 Abs. 1, § 442 Abs. 1 StPO) und den Rechtsfolgenausspruch entsprechend abgeändert.“

Der Kollege, der mir die Entscheidung geschickt hat, freut sich über den kleinen Erfolg :-), vor allem aber deshalb weil die Kammer, die das Urteil beim LG Kleve erlassen hatte, zum zweiten Mal innerhalb kürzerer Zeit wegen Beweiswürdigungsfehlern vom 3. Strafsenat gerügt wird.

„Bitte lächeln“oder: ED-Behandlung unter Zwang im Bußgeldverfahren?

entnommen openclipart.org

Das Thema der erkennungsdienstlichen Behandlung des Betroffenen im Bußgeldverfahren, und zwar unter Zwang, kocht wieder. Wir hatten darüber ja schon 2012 in Zusammenhang mit dem LG Zweibrücken, Beschl. v. 31.05.2012 – Qs 55/12, berichtet (vgl. dazu „So geht`s: Unmittelbarer Zwang in der Sitzung bei Identifizierungsgutachten“ über den LG Zweibrücken, Beschl. v. 31.05.2012 – Qs 55/12). Zu der Problematik gibt es jetzt eine OLG-Entscheidung, nämlich den OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.08.2014 – 4 Ss 225/14. Das OLG geht da einen etwas anderen Weg als das LG Zweibrücken.

Vorab: Ich will mich jetzt gar nicht wieder darüber auslassen, ob das OLG unser OWi-Handbuch und meine Ausführungen darin zu dieser Frage richtig zitiert hat. Das habe ich in der anstehenden 4. Aufl. eh geändert bzw. versucht, es zu ändern. Sondern: Richtig ist es, wenn das OLG auf weniger einschneidende Mittel verweist und rügt, dass das AG die nicht angewendet hat:

„Im Bußgeldverfahren, in dem die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz jedoch in besonderem Maße zu beachten. Aufgrund dessen haben weniger belastende Maßnahmen Vorrang (Burhoff aaO mwN).

Dem Senat ist aus zahlreichen früheren Bußgeldverfahren bekannt, dass andere anthropologische Sachverständige, die ebenso wie der Gutachter im vorliegenden Verfahren der „Arbeitsgruppe Identifikation nach Bildern“ (AGIB) angehören, in der Lage sind, zumindest in Bußgeldsachen ein mündliches Lichtbildvergleichsgutachten zu erstatten, ohne dass die Fertigung eines Vergleichsbildes vor der Hauptverhandlung erforderlich ist. Vielmehr erstellen diese Sachverständigen ein digitales Vergleichsbild des Betroffenen im Rahmen der Hauptverhandlung, das mit dem im Vorfeld bereits ausgewerteten Tatbild abgeglichen wird. Hierfür ist unter normalen Umständen ein Zeitraum von ca. 10 – 20 Minuten erforderlich. Die Erstattung des mündlichen Gutachtens folgt unmittelbar im Anschluss. Eine nennenswerte Verzögerung des Verfahrens entsteht bei dieser Vorgehensweise nicht. Die Fertigung eines Lichtbilds durch den Sachverständigen im Hauptverhandlungstermin stellt für den Betroffenen somit einen geringeren Eingriff dar als die Fertigung von Lichtbildern durch den polizeilichen Erkennungsdienst, die üblicherweise auf einer Polizeidienststelle – mit der Möglichkeit der zwangsweisen Vorführung – an einem zusätzlichen Termin erfolgt (vgl. auch LG Zweibrücken aaO).“

Das OLG verneint dann aber ein Beweisverwertungsverbot – alles andere hätte mich auch erstaunt. Die Argumentation kann ich noch nachvollziehen, ob sie die Auffassung des OLG trägt, ist eine andere Frage. Dazu weiß man zu wenig von den Umständen der Erstellung des Vergleichsbildes. Was mir allerdings fehlt, ist eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob das AG das Vergleichsbild in der Hauptverhandlung überhaupt verwerten konnte/durfte, nachdem der Betroffene vom Erscheinen entbunden war, also ohne ihn verhandelt wurde. Aber auch insoweit kann man ohne die näheren Umstände abschließend nichts sagen.

Mir schreibt die Tochter von Gaddafi – „Can I trust You“? – Antwort: No

Wenn man morgens sein Outlook öffnet, dann ist man immer wieder mal doch noch erstaunt, was sich – trotz Spamfilter beim Provider und auch hier – im Laufe der Nacht so alles angesammelt hat. Heute lag nämlich im Junk-Ordner eine Mail, bei der ich gedacht habe: Alle Achtung, da schreibt dir die große weite Welt. Die Mail stammt nämlich von „Miss. Aïsha Khamis Gaddafi“, der Tochter (?) des ehemaligen libyschen Staatspräsidenten. Und sie teilt mir mit, dass ihr Vater 50 Mio. US $ bei der „Bank of Africa“ in Burkina Faso deponiert hat, an die man nun herankommen wolle. Und dabei soll/darf ich helfen. Ich will es kurz machen, hier die ganze Mail:

Hello Dearest,

I am Miss. Aïsha Khamis Gaddafi, the daughters of the embattled president of Libya (Late Col. Muammar Gaddafi), I am currently residing in Burkina Faso, unfortunately as a refugee suffering. At the meantime, my family has been destroyed by Western nations led by NATO who destroy my father at all costs. Our investments and bank accounts in several countries has been freeze.

Please I need your urgent help and secret assistance My late Father (Late Col. Muammar Gaddafi) deposited the sum of 50Million USA dollars in Bank of Africa here in Burkina Faso, on my name as a part of my foreign inheritance , but now I am in the refugee camp here in Burkina Faso and I don’t now what to do now as I don’t have any ssibility of making use of this money or withdraw it from the bank because I am monitoring by the New Libya Government , please I want to transfer this money into your account with your name in your country because I don’t want the united nation to know about this , If it interest you, please you don’t have to disclose it to anybody because of the political problem our entire family has since the Libya conflict , if the united nation happens to know this account, they will freezing it as they freeze others so everything must to be secret , only until we finalize it.

Therefore if you are capable of running an establishment and can maintain the high level secrecy required in this issue, kindly respond to me with the following information for more details about this issue.

1. Your full names and address
2. Your private telephone
3. Your private email addresses
4. Age
5. Occupation

I will wait until I hear from you again

Best Regard

Miss. Aïsha Khamis Gaddafi“

Gut, Sie wartet also, bis sie von mir hört. Da kann sie lange warten :-). Ach so: Die Email hatte das Betreff: „Can I trust You? Die Frage habe ich für mich beantwortet, und zwar mit: No 🙂 🙂

PS: Wer Interesse hat, der mag sich melden. Ich leite dann die Email weiter, damit eine Kontaktaufnahme möglich ist/wird.

PPS: Nicht, dass der Eindruck entstanden ist, dass ich erst jetzt Outlook geöffnet habe = erst jetzt am Schreibtisch sitze :-). Das Postfach ist schon länger auf 🙂 🙂 .

Lösung zu: Ich habe da mal eine Frage: Kann ich jetzt noch eine Pauschgebühr beantragen?

Unsere Gebührenfrage am Freitag (vgl. Ich habe da mal eine Frage: Kann ich jetzt noch eine Pauschgebühr beantragen? ist ohne Reaktion/Antwort geblieben. Was ist los? Alle das schöne Wetter genossen oder interessiert die Pauschgebühr nicht (mehr), was ich verstehen kann, wenn ich sehe, wie die OLG teilweise damit umgehen? Dabei wäre m.E. die Antwort gar nicht schwer gewesen. Denn es gibt zu der Frage bereits eines OLG-Entscheidung, auf die sich das im Fall der Kollegin zuständige OLG sicherlich gern stürzen wird; aber da man das nie weiß, habe ich ihr dennoch geraten, den Antrag zu stellen.

Entschieden ist die Problematik vor einiger Zeit bereits vom OLG Karlsruhe im OLG Karlsruhe, Beschl. v. 22.01.2013 – 2 AR 51/12. Das OLG sagt, dass, wenn der Pflichtverteidiger eines freigesprochenen Angeklagten gem. §§ 52 Abs. 1 und 2, 14 RVG die Festsetzung der Gebühren eines Wahlverteidigers gegen die Staatskasse beantragt hat und ist diesem Antrag entsprochen worden ist, ein danach gem. § 51 RVG gestellter Antrag auf Bewilligung einer Pauschgebühr unzulässig ist. Begründet wird das damit, dass der Pflichtverteidiger eine dreifache Wahlmöglichkeit habe:

Gemäß § 52 Abs. 1 und 2 RVG kann er die Gebühren eines Wahlverteidigers im Kostenfestsetzungsverfahren geltend machen.
Erscheinen die Rahmengebühren als unzumutbar, kann der Pflichtverteidiger ebenso wie ein Wahlverteidiger anstelle ihrer Festsetzung gemäß § 42 Abs. 2 Satz 2 RVG einen Pauschgebührenantrag gemäß § 42 Abs. 1 RVG stellen, wenn die Voraussetzungen des § 52 Abs. 1 und 2 RVG vorliegen.
Der Pflichtverteidiger kann aber auch einen Antrag auf Bewilligung einer Pauschgebühr gemäß § 51 RVG stellen.

Und daraus schließt das OLG:

„…Es liegt auf der Hand, dass einem Verteidiger, dem eine Pauschgebühr gemäß § 51 RVG bewilligt worden ist, nicht auch noch eine Pauschgebühr gemäß § 42 RVG zugesprochen werden kann. Gleiches gilt für den umgekehrten Fall. Ferner ist ein Antrag auf Feststellung einer Pauschgebühr gemäß § 42 RVG unzulässig, wenn über einen Antrag auf Festsetzung der Wahlverteidigergebühren abschließend entschieden ist (Thüringer OLG Rpfleger 2008, 98 und 2011, 177f.; OLG Celle StraFo 2008, 398; OLG Bamberg DAR 2011, 237). Schließlich besteht nach Ansicht des Senats keine Möglichkeit der Bewilligung einer Pauschgebühr gemäß § 51 RVG, wenn dem Antrag die Bestimmung und antragsgemäße Festsetzung der Wahlverteidigergebühren gemäß §§ 52, 14 RVG vorangegangen ist. Denn wenn der Verteidiger gemäß § 14 RVG nach eigenem Ermessen unter Berücksichtigung aller Umstände, zu denen auch die für die Bewilligung einer Pauschgebühr gemäß § 51 RVG maßgeblichen Kriterien, Umfang und Schwierigkeit der Tätigkeit des Rechtsanwalts, an erster Stelle gehören, die für angemessen erachteten Gebühren verbindlich bestimmt hat, ist kein Raum mehr für die Annahme, diese Gebühren seien für ihn unzumutbar.“

M.E. ist das so nicht zutreffend. Das OLG zieht die Rechtsprechung zu § 42 RVG heran – der Pauschgebühr für den Wahlanwalt. Ich habe dazu schon in meiner Besprechung der Entscheidung im RVGreport Stellung genommen und zitiere das mal einfach:

„..Anders ist die Rechtslage bei § 51 RVG (s. oben 1). Die nach dieser Vorschrift gewährte Pauschgebühr ist nicht eine im Grunde dem Angeklagten zustehende, sondern eine eigenständig dem Pflichtverteidiger zustehende Gebühr, die die Staatskasse grundsätzlich neben den Wahlanwaltsgebühren an den RA/Pflichtverteidiger des frei gesprochenen Angeklagten zu zahlen hat. In dem Zusammenhang spielt dann auch – und das dürfte der Grund für die Entscheidung des OLG Karlsruhe sein – dass das System der Kostenerstattung in § 52 Abs. 1 RVG durch § 52 Abs. 1 Satz 2 RVG so ausgebildet ist, dass u.a. im Fall des Freispruchs die Staatskasse nicht doppelt in Anspruch genommen wird (vgl. auch dazu Burhoff/Volpert, a.a.O.), nämlich einmal vom ehemaligen Angeklagten über § 52 Abs. 1 RVG und einmal über § 45 RVG vom Pflichtverteidiger wegen seiner gesetzlichen Gebühren. Hier hilft es m.E. aber nicht, wenn das OLG den Pauschgebührantrag von vornherein als unzulässig anzusehen und damit den Pflichtverteidiger – wie hier – teilweise seiner Kosten zu beschneiden. Vielmehr wäre hier der richtige Weg über § 58 Abs. 3 RVG einzuschlagen gewesen, indem nämlich die angemessene Pauschgebühr gewährt worden wäre und im Festsetzungsverfahren darauf dann die ggf. von der Staatskasse gezahlten Gebühren angerechnet worden wären. Der Beschluss des OLG krankt auch ein wenig daran, dass er nicht mitteilt, ob der freigesprochene Angeklagten seinen Kostenerstattungsanspruch an den Pflichtverteidiger abgetreten hatte und ob ggf. von diesem zur Vermeidung einer doppelten Inanspruchnahme der Staatskasse ein Verzicht auf die Pflichtverteidigergebühren verlangt worden ist (vgl. dazu Burhoff/Volpert, § 52 Rn. 28).“§

Daher: Ein Versuch ist ein Pauschgebührantrag wert. Nur ein Versuch macht klug. Kostet ja auch nichts 🙂 .

„Keep cool“, und nicht einfach abhauen aus der Hauptverhandlung

Man kann ja manchmal sicherlich verstehen, dass eine Verurteilung und die anschließende Urteilsbegründung den Angeklagten aufregen und er denkt: Nur noch weg bei so viel Ungerechtigkeit. Das – oder Ähnliches – hatte wohl auch ein Angeklagter im Bezirk des OLG Bamberg gedacht und hatte die Hauptverhandlung zwar nach vollständiger Begründung des Urteils, aber noch vor Erteilung der mündlichen Rechtsmittelbelehrung eigenmächtig verlassen. Seine Sprungrevision war dann verspätet und er hat Wiedereinsetzung beantragt. Die hat das OLG Bamberg im OLG Bamberg, Beschl. v. 01.07.2014 – 3 Ss 84/14 – nicht gewährt:

„Der Angekl. hat unbeschadet der Ankündigung im vorgenannten Schriftsatz entgegen § 45 II 1 StPO einen Wiedereinsetzungsgrund weder glaubhaft gemacht noch sonst durch den Vortrag entsprechender Tatsachen hinreichend dargelegt. Vom Erfordernis der Glaubhaftmachung war der Angekl. insbesondere nicht deshalb befreit, weil er – wovon der Senat nach Aktenlage gemäß § 274 StPO auszugehen hat – nach vollständiger Eröffnung der Urteilsgründe in seiner Anwesenheit, jedoch noch vor Erteilung der mündlichen Rechtsmittelbelehrung im Sinne der §§ 35a S. 1 und S. 2, 312 ff. StPO den Sitzungssaal eigenmächtig verlassen hat. Denn die gesetzliche Vermutung des § 44 S. 2 StPO hebt auch bei unterbliebener Rechtsmittelbelehrung nur das Erfordernis fehlenden Verschuldens des Antragstellers auf. Ein ursächlicher Zusammenhang zwischen Belehrungsmangel und Fristversäumnis ist jedoch auch in diesem Fall erforderlich (BGH, Beschl. v. 16.08.2000 – 3 StR 339/00 [bei Nack] = NStZ 2001, 45; OLG Düsseldorf NStZ 1989, 242 und NStZ 1986, 233 m. zust. Anm. Wendisch und schon MDR 1984, 71; OLG Frankfurt NStZ-RR 2007, 206; vgl. auch Meyer-Goßner/Schmitt StPO 57. Aufl. § 44 Rn. 22 und KK/Maul StPO 7. Aufl. § 44 Rn. 36, jeweils m.w.N.). Insoweit hat der Angekl. allerdings mit keinem Wort dargelegt oder sich gar ausdrücklich darauf berufen, die einwöchige Einlegungsfrist in Folge der unterbliebenen Belehrung, nämlich aufgrund Unkenntnis der Rechtsmittelfrist versäumt zu haben. Auch sonst lässt sich nach dem Zusammenhang seiner zum Wiedereinsetzungsgesuch gegebenen Begründung (OLG Frankfurt a.a.O.) nicht erkennen, dass gerade die fehlende Belehrung ihn an der Fristwahrung gehindert hat. Nur ergänzend bemerkt der Senat, dass von einer unverschuldeten Säumnis hier keine Rede sein kann. Indem der Angekl. im Anschluss an die Verkündung des Urteils eigenmächtig den Sitzungssaal verlassen hat, hat er die Erteilung einer Rechtsmittelbelehrung willentlich mit der Folge vereitelt, dass die gesetzliche Vermutung des § 44 S. 2 StPO keine Anwendung findet. In einem solchen Fall ist das Gericht auch unter dem Gesichtspunkt der Fürsorge nicht verpflichtet, die Rechtsmittelbelehrung schriftlich nachzuholen, da der Angekl. dies durch sein Verhalten verwirkt hat. Vielmehr hätte sich der Angekl. eine sich daraus ergebende Unkenntnis über die Rechtsmittelfrist als eigenes Verschulden zurechnen zu lassen, so dass eine – gegebenenfalls von Amts wegen zu gewährende – Wiedereinsetzung auch in der Sache nicht in Betracht käme (OLG Köln, Beschl. v. 04.06.2009 – 2 Ws 272/09 [bei Juris] = NStZ 2009, 655 [Ls]; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.03.1984 – 4 Ws 69/84 = ZfZ 1984, 218).“

Also: Keep cool und nicht einfach abhauen, sonst könnte es Folgen haben

Burhoff online Blog

herausgegeben von RA Detlef Burhoff, RiOLG a.D.