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Pflichti II: Konsensuale Umbeiordnung geht beim BGH, oder: Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein?

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Ich habe ja schon ein paar Mal über die Zulässigkeit der konsensualen Umbeiordnung berichtet, bislang aber leider übersehen, dass sich ja auch der BGH inzwischen zur Frage der Zulässigkeit einer einvernehmlichen Umbeiordnung des Pflichtverteidigers geäußert hat. Der BGH hat im BGH, Beschl. v. 10.08.2023 – StB 49/23 – die Frage grundsätzlich bejaht.

Zugrunde lag folgender Sachverhalt: Dem Angeschuldigten wurde am 06.04.2022 noch im Ermittlungsverfahren Rechtsanwalt H. als Pflichtverteidiger bestellt. Nachdem der GBA gegen den Angeschuldigten und mehrere Mitangeschuldigte beim OLG Jena Anklage u.a. wegen des Vorwurfs der mitgliedschaftlichen Beteiligung an einer kriminellen Vereinigung sowie weiterer Delikte bei dem Thüringer Oberlandesgericht erhoben hatte, hat dieses durch Beschluss vom 23.05.2023 den zuvor als Wahlverteidiger tätigen Rechtsanwalt K. als zusätzlichen Pflichtverteidiger bestellt. Den Antrag des Angeschuldigten, Rechtsanwalt H. zu entpflichten und stattdessen Rechtsanwalt Ha. „unter Verzicht auf die bisher entstandenen Gebühren des zu entpflichtenden Pflichtverteidigers“ – zu bestellen, hilfsweise nach § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StPO einen Verteidigerwechsel vorzunehmen, hat das OLG abgelehnt. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass es an der für eine konsensuale Umbeiordnung erforderlichen Zustimmung von Rechtsanwalt H. fehle und kein zerstörtes Vertrauensverhältnis im Sinne des § 143a Abs. 2 S. 1 Nr. 3 StPO vorliege. Die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde des Angeschuldigten (§ 143a Abs. 4 StPO) hatte keinen Erfolg.

Der BGH hat das Vorliegen der Voraussetzungen für einen Pflichtverteidigerwechsel verneint und dabei zur – grundsätzlich bejahten – Frage der konsensualen Umbeiordnung Stellung genommen:

„1. Die Voraussetzungen für einen konsensualen Pflichtverteidigerwechsel liegen nicht vor.
a) Die einvernehmliche Entpflichtung eines bestellten Pflichtverteidigers und die Bestellung eines anderen Verteidigers ist durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2128) nicht normiert worden. Nach dem zugrundeliegenden Gesetzentwurf sollte indes unbeschadet der gesetzlichen Neuregelung der zuvor in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte anerkannte „konsensuale und zeit- und kostenaufwandsneutrale Verteidigerwechsel weiterhin möglich bleiben“. Danach soll „auf Antrag des Beschuldigten die Bestellung des bisherigen Verteidigers zu widerrufen und der neue Verteidiger beizuordnen“ sein, „wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: Einverständnis des bisherigen Verteidigers und des neuen Verteidigers, keine Verfahrensverzögerung sowie keine Mehrbelastung für die Staatskasse“ (BT-Drucks. 19/13829 S. 47, s. auch S. 49). Dementsprechend wird ein konsensualer Verteidigerwechsel in Rechtsprechung und Schrifttum für zulässig erachtet (s. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2021 – 2 StR 81/21, juris Rn. 1; Saarländisches OLG, Beschluss vom 27. Oktober 2021 – 4 Ws 157/21, juris Rn. 11; vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. November 2020 – StB 39/20, juris Rn. 7; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 143a Rn. 31; KK-StPO/Willnow, 9. Aufl., § 143a Rn. 14).
Wie bereits der Begriff des konsensualen Wechsels zeigt, erfordert ein solcher ein Einvernehmen zwischen dem bisherigen und dem künftigen Pflichtverteidiger sowie dem Beschuldigten. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann auf das Einverständnis des bislang bestellten Pflichtverteidigers nicht mit der Begründung verzichtet werden, dieser sei durch seine Entpflichtung nicht beschwert und habe dagegen kein eigenes Beschwerderecht (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 18. August 2020 – StB 25/20, BGHSt 65, 106 Rn. 4 ff.).
Der Gesetzeswortlaut bietet mangels Regelung keinen Anhaltspunkt dafür, auf das Einverständnis des bisherigen Verteidigers verzichten zu können. Die Intention des Gesetzgebers, der nach den Gesetzesmaterialien ausdrücklich das Einverständnis für notwendig erachtet hat, spricht ersichtlich dagegen. In systematischer Hinsicht ermöglichen § 143a Abs. 2 und Abs. 3 StPO den Wechsel des Pflichtverteidigers lediglich in bestimmten Konstellationen. Diese gesetzlichen Vorgaben drohen ausgehöhlt zu werden, wenn bereits der Wunsch des Beschuldigten, das Einverständnis des neuen Verteidigers und dessen Verzicht auf eigene Gebühren in Höhe schon angefallener Kosten einen Wechsel zur Folge haben können. Dies gilt insbesondere für die Voraussetzungen gemäß § 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO, wonach für einen Wechsel das Vertrauensverhältnis zwischen Verteidiger und Beschuldigtem endgültig zerstört sein muss.

Da der konsensuale Verteidigerwechsel nicht gesetzlich geregelt ist, ist den normierten Tatbeständen Vorrang zu geben. Wenn gleichwohl in Fortführung früherer Rechtsprechung über das Gesetz hinaus ein Wechsel möglich sein soll, spricht wenig dafür, diesen nicht normierten Ausnahmefall noch auszuweiten. Im Übrigen braucht das – sowohl nach der Rechtsprechung als auch nach der Gesetzesbegründung – für notwendig erachtete Einverständnis des bisherigen Pflichtverteidigers nicht ausschließlich in dessen eigenem Interesse zu bestehen (vgl. in Bezug auf eine missbräuchliche Verdrängung KG, Beschluss vom 20. November 1992 – 4 Ws 228/92, NStZ 1993, 201, 202), sondern kann zugleich Nachweis dafür sein, dass mit dem nach § 143a StPO nicht erforderlichen Verteidigerwechsel kein besonderer zusätzlicher Aufwand und keine weiteren Komplikationen verbunden sind.
b) Vor diesem Hintergrund fehlt das für einen konsensualen Verteidigerwechsel erforderliche Einverständnis von Rechtsanwalt H. . Dieser hat sich ausdrücklich den Ausführungen des Generalbundesanwalts angeschlossen, mit denen die Zurückweisung des Antrags auf Verteidigerwechsel beantragt worden ist.

2. Ein Verteidigerwechsel gemäß § 143a Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 StPO ist ebenfalls nicht veranlasst. Weder aus den vom Angeschuldigten vorgebrachten Umständen noch sonst ergibt sich, dass das Vertrauensverhältnis zwischen dem Angeschuldigten und Rechtsanwalt H. endgültig zerstört ist……“

StPO II: Vorläufige Sicherstellung eines Mobiltelefons, oder: Unbefugte Nutzung eines Bildes bei TikTok

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Im zweiten „StPO-Posting“ dann eine AG-Entscheidung, und zwar der AG Kiel, Beschl. v. 03.07.2023- 43 Gs 3660/23 – , der zu den Voraussetzungen einer vorläufigen Sicherstellung eines Mobiltelefons (in der Hauptverhandlung) und zum Anfangsverdacht einer Straftat nach § 201a Abs. 2 StGB Stellung nimmt.

Das AG hat die vorläufige Sicherstellung des Mobiltelefons des Beschuldigten zum Zwecke der weiteren Durchsicht entsprechend §§ 110 Abs. 3 Satz 2, 94, 98 Abs. 2 StPO aufgehoben:

„Der vom Verteidiger des Beschuldigten unter dem 29.06.2023 Antrag auf ermittlungsrichterliche Entscheidung über die vorläufige Sicherstellung des am 05.06.2023 im Rahmen einer Hauptverhandlung durch die Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel sichergestellten Mobiltelefons ist in entsprechender Anwendung des § 98 Abs. 2 StPO zulässig (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 2017 – 2 BvQ 27/17, juris; vom 28. April 2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669, 2671; vom 30. Januar 2002 – 2 BvR 2248/00, NJW 2002, 1410, 1411; vom 29. Januar 2002 – 2 BvR 94/01, NStZ-RR 2002, 144, 145; Meyer-Goßner/Schmitt/Köhler, StPO, 64. Aufl., § 98 Rn. 23; § 110 Rn. 10). Somit ist eine gerichtliche Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Sicherstellung zur Durchsicht geboten. Eine unmittelbare Anwendung des § 98 Abs. 2 StPO kommt nicht in Betracht, da eine Durchsicht im Sinne des § 110 StPO, der auch für elektronische Datenträger und Datenspeicher gilt, noch nicht erfolgt ist und die Mitnahme zur Durchsicht erst der Ermittlung möglicher Beweisgegenstände dient und damit noch keine Beschlagnahme ist (Meyer-Goßner, Kommentar zur Strafprozessordnung, 56. Aufl., § 110 StPO, Rn. 1, 2). Das Erfordernis für eine entsprechende Anwendung des § 98 Abs. 2 StPO ergibt sich aus dem Umstand, dass die vorläufige Sicherstellung zur Durchsicht eine der späteren Beschlagnahme vergleichbare Beschwer entfaltet und der der vorläufigen Sicherstellung Widersprechende daher ein vergleichbares Bedürfnis an einer richterlichen Überprüfung hat (Meyer-Goßner, Kommentar zur Strafprozessordnung, 56. Aufl., § 110, Rn. 10).

Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit der Sicherstellung ist, wie bei der Beschlagnahme, das Vorliegen jedenfalls der Anfangsverdachts einer Straftat und die naheliegende Vermutung, dass sich auf dem Mobiltelefon Daten finden lassen, die für das weitere Verfahren als Beweismittel in Betracht kommen können.

Vorliegend fehlt es indes nach den bisherigen Ermittlungen aus Rechtsgründen am Anfangsverdacht einer durch den Beschuldigten begangenen Straftat.

Nach den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft bei dem Landgericht Kiel geht diese derzeit davon aus, dass der Beschuldigte in einem Livegespräch, welches er mit einem unbekannten vor dem 13.02.2023 über die Plattform „TikTok“ geführt hat, ein Bild des Geschädigten zeigte. Bei dem Bild handelt es sich um eine von dem Geschädigten von sich selbst gefertigte Aufnahme (sog. „Selfie“). Auf diesem Bild ist das Gesicht des Geschädigten mit deutlichen Verletzungen zu sehen. Diese Verletzungen soll der Beschuldigte dem Geschädigten beigefügt haben. In dem Videochat soll sich der Beschuldigte mit der Körperverletzung zum Nachteil des Geschädigten gebrüstet haben. Wie das von dem Geschädigten selbst hergestellte Bild in den Besitz des Beschuldigten gekommen ist, ist bislang nicht ermittelt.

Dieser Sachverhalt rechtfertigt nicht den Anfangsverdacht einer Straftat insbesondere auch nicht einer solchen nach § 201a Abs. 2 StGB. Danach wird bestraft, wer unbefugt von einer anderen Person eine Bildaufnahme, die geeignet ist, dem Ansehen der abgebildeten Person erheblich zu schaden, einer dritten Person zugänglich macht.

Unabhängig von der Frage, ob vorliegend von einer vorsätzlich unbefugten Nutzung des von dem Geschädigten selbst hergestellten Bildes, das dieser selbst auf bislang unbekannte Weise unbekannten Dritten weitergegeben haben muss, ausgegangen werden kann, woran beispielsweise dann Zweifel bestehen dürften, wenn etwa der Geschädigte selbst das Bild in den sozialen Medien frei zugänglich eingestellt hätte, fehlt es an der Eignung, dem Ansehen des Geschädigten erheblich zu schaden. Denn dazu muss die Bildaufnahme geeignet sein, das Opfer verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen, wobei sich die ansehensschädigende Eignung jedenfalls schon nach dem Wortlaut des Absatzes 2 Satz 1 aus der Bildaufnahme selbst und nicht etwa lediglich aus den Umständen des Zugänglichmachens der Aufnahme ergeben muss. Der Umstand, dass sich der Beschuldigte im Zuge des TikTok-Chats damit gebrüstet haben soll, dass er dem Geschädigten die Verletzungen zugefügt hat, sind mithin für die Einordnung des Bildes nach § 201a Abs. 2 StGB unbeachtlich. Darüber hinaus fehlt nach allgemein gesellschaftlicher Bewertung einer Bildaufnahme von Verletzungen, die ein Opfer einer Straftat schuldlos erlitten hat in der Regel die Eignung dazu, das Opfer der Straftat verächtlich zu machen oder in der öffentlichen Meinung herabzuwürdigen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass solchen Aufnahmen Bestürzung und ggf, Mitleid auslösen, die indes gerade nicht das Ansehen des Opfers herabsetzen.

Auf die Frage, ob darüber hinaus eine naheliegende Vermutung besteht, das auf dem Mobiltelefon für das vorliegende Verfahren relevante Beweismittel gefunden werden können, kommt es nicht mehr an. Es erscheint aber zweifelhaft, da es aus den dargelegten Gründen auf den Kontext der Bildweitergabe gerade nicht ankommt und der möglicherweise noch vorhandene Chat insoweit nicht relevant ist.“

Pauschgebühr I: Pauschgebühr im KiPo-Verfahren?, oder: OLG Frankfurt argumentiert „unsauber“

Smiley

Am „Gebührenrechtsfreitag“ stelle ich heute zwei OLG-Entscheidungen zur Pauschgebühr des Pflichtverteidigers (§ 51 RVg) vor. Beide sind „nicht so schön“.

Ich beginne mit der „schlimmeren“ Entscheidung. Die kommt vom OLG Frankfurt am Main (warum überrascht mich das nicht?).  Das hat mit dem OLG Frankfurt, Beschl. v. . 09.01.2023 – 2 ARs 41/22 – meine Freundes aus Augsburg, der Kollegen Dr. Herrmann, abgelehnt. Der ist als Pflichtverteidiger in einem Verfahren beim LG Limburg u.a. wegen bandenmäßiger öffentlicher Zugänglichmachung kinderpornographischer Schriften tätig gewesen, in dem der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 9 Jahren und 6 Monaten sowie Unterbringung in der Sicherungsverwahrung verurteilt worden ist. Mein Kollege, dessen gesetzliche Gebühren rund 13.500 EUR beantragen haben, hat nach Abschluss des Verfahrens eine Pauschgebühr nach § 51 RVG in Höhe der doppelten Wahlverteidigerhöchstgebühren beantragt. Seinen Antrag hat er damit begründet, dass es sich um einen der spektakulärsten Prozesse im Zusammenhang mit Kinderpornographie im Darknet gehandelt habe und der Aktenumfang und der Inhalt der Beweismittel unbeschreiblich gewesen sei. Die Anklage habe 154 Seiten umfasst, es sei an 18 Hauptverhandlungstagen verhandelt worden. Das OLG hat seinen Antrag zurückgewiesen.

Ich erspare mir und dem Leser das in den Pauschgebührentscheidungen inzwischen häufige/übliche Blabla zu den Voraussetzungen der Pauschgebühr. Das sind immer dieselben Worthülsen, mit denen u.a. die Rechtsprechung des BVerfG referiert wird.

Interessant – na ja – wird es dann, wenn das OLG etwas konkreter wird und versucht, dem Verfahren gerecht zu werden. Da heißt es dann:

„Kerngebühr für die Tätigkeit eines Strafverteidigers ist nach dem RVG die Hauptverhandlungsgebühr. Der Gesetzgeber folgt insoweit auch im Gebührenrecht dem im deutschen Strafrecht verankerten Grundsatz der Verhandlung in Anwesenheit des An-geklagten und dem in der Hauptverhandlung zum Tragen kommenden Grundsatz der Öffentlichkeit. Nur was in der öffentlichen Hauptverhandlung verhandelt wird, ist Gegenstand der Urteilsfindung.

Die Prüfung des § 51 RVG verlangt daher zunächst die tatsachenfundierte Darlegung durch den Antragsteller, dass ihm durch die Beiordnung eine zeitliche Beanspruchung abverlangt worden ist, die isoliert betrachtet durch die Festgebühren unzumutbar aus-geglichen wird. Darüber hinaus bedarf es aber auch Ausführungen dazu, inwieweit diese (isoliert betrachtet) unzumutbare Mehrbelastung nicht durch das Verfahren insg. (z.B. durch technische oder organisatorische Maßnahmen oder eine hohe Anzahl von Hauptverhandlungsgebühren) kompensiert worden ist. Erst wenn bei der gebotenen Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller Kompensationsmöglichkeiten die Gesamtbelastung des Pflichtverteidigers in dem konkreten Verfahren ein „Sonderopfer“ darstellt, kommt eine über die Festgebühren hinausgehende Pauschgebühr in Betracht. Dabei ist auch vor dem Hintergrund, dass der Verurteilte i. E. der Kostenschuldner ist und die Pauschgebühr eine Gewährung zu Lasten Dritter ist, zu beachten, dass § 51 RVG als spezialgesetzlicher Ausfluss von Art. 12 GG nur verhindern soll, dass ein Organ der Rechtspflege auf Grund seiner gesetzlichen Verpflichtungen unzumutbar in seiner wirtschaftlichen Handlungsfreiheit eingeschränkt wird. § 51 RVG dient gerade nicht dazu, den Pflichtverteidiger umfassend zu alimentieren oder seinen (möglicherweise sonst üblichen) Gewinn sicherzustellen.

Gemessen an diesen Vorgaben ist der Antrag auf Bewilligung einer Pauschvergütung zurückzuweisen. Außergewöhnliche rechtliche Schwierigkeiten der Sache, die sie als sonderopferfähig darstellten, sind im Vergleich mit anderen erstinstanzlichen Verfahren vor der Jugendschutzkammer weder konkret vorgetragen noch erkennbar.

Zwar lag der Aktenumfang über dem Durchschnitt vergleichbarer Verfahren. Dass der Antragsteller die Verfahrensakte vollständig durchgesehen und mit seinem Mandanten besprochen hat, gehört jedoch zu den selbstverständlichen Pflichten des Verteidigers als Organ der Rechtspflege und reicht für die Annahme der Unzumutbarkeit der im Vergütungsverzeichnis bestimmten Gebühren nicht aus. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick auf die erforderliche Sichtung des Bildmaterials im vorliegenden Fall. Der Umfang der Beweisaufnahme schlägt sich in der Anzahl und Dauer der Hauptverhandlungstermine nieder und ist deshalb grundsätzlich kein Bemessungskriterium für eine Pauschvergütung. Jeder Hauptverhandlungstag wird gesondert vergütet, wobei auch die Stundenzahl berücksichtigt wird. Die aufgrund des Kanzleisitzes des Pflichtverteidigers in Augsburg veranlassten Geschäftsreisen werden nach der gesetzlichen Regelung durch Zahlung von Fahrtkosten und Tage- und Abwesenheitsgelder ausgeglichen.

Dass der Antragsteller darüber hinaus Tätigkeiten erbracht hat, die die Annahme eines Sonderopfers begründen könnten, ist nicht vorgetragen worden und vorliegend auch nicht ersichtlich. Auch die Bestellung eines zweiten Pflichtverteidigers vermag grundsätzlich in einem gewissen Maße die Belastung zu kompensieren.

Im Übrigen wird auf die zutreffende Stellungnahme der Bezirksrevisorin, die dem Antragsteller übersandt worden ist und zu der er sich mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2022 geäußert hat, zur weiteren Begründung Bezug genommen. Eine Unzumutbarkeit der gesetzlichen Gebühren liegt auch bei einer Gesamtschau des Verfahrens nicht vor.“

Dazu – so dann demnächst auch in AGS:

1. Das ist mal wieder eine der zahlreichen Entscheidungen, mit der ein Pauschgebührantrag eines Pflichtverteidigers zurückgewiesen worden ist. Leider referiert die Entscheidung letztlich nur Rechtsprechung des BVerfG, nimmt aber zu den konkreten Umständen des Verfahrens kaum Stellung, so dass nicht abschließend beurteilt werden kann, ob nicht der Antrag meine Kollegen – zumindest teilweise – hätte erfolgreich sein müssen. Es wäre sicherlich besser gewesen, das OLG hätte diese Einzelheiten angeführt als die sattsam bekannte Rechtsprechung des BVerfG, an deren Richtigkeit man m.E. zweifeln kann, erneut zu referieren.

2. Hinzuweisen ist darüber hinaus auf Folgendes:

a) Das OLG irrt, wenn es als „Kerngebühr für die Tätigkeit eines Strafverteidigers …. nach dem RVG die Hauptverhandlungsgebühr“ ansieht. Das RVG hat vielmehr durch die neu geschaffenen Gebührentatbestände der Grundgebühr Nr. 4100 VV RVG, der Vernehmungsterminsgebühr Nr. 4102 VV RVG und der unterschiedlichen Verfahrensgebühren ausdrücklich leistungsorientierte eine Vergütungsregelungen geschaffen, die gerade durch eine verbesserte und differenziertere Vergütung für die Tätigkeiten des Verteidigers, auch des Pflichtverteidigers, im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens sorgen sollten (vgl. dazu BT-Dr. 15/11971, S. 2, 146 ff.). Von daher ist die Behauptung, die Hauptverhandlungsterminsgebühr sei die „Kerngebühr“ zumindest gewagt.

Auch der Hinweis darauf, dass es zu „den selbstverständlichen Pflichten des Verteidigers als Organ der Rechtspflege“ (sic!) gehöre, die Verfahrensakte vollständig durchzusehen und mit seinem Mandanten zu besprechen habe, führt nicht weiter. Das ist richtig, aber die Frage, inwieweit sich aus der Einarbeitung in die Akte und der Besprechung des Inhalts mit dem Mandanten ein Ansatzpunkt für eine Pauschgebühr ergibt, hängt doch entscheidend vom Umfang der Akte (und deren Inhalt) ab. Dazu schweigt der Beschluss, aber: Der Umfang der Anklage mit 154 Seiten spricht allerdings für einen schon erheblichen Umfang. Das gilt vor allem auch im Hinblick auf die Sichtung von Bildmaterial in einem „Kipo-Verfahren“.

b) Unzutreffend bzw. überspannt sind m.E. auch die Ausführungen des OLG zum Umfang der Antragsbegründung. Natürlich muss der Verteidiger seinen Pauschgebührantrag begründen. Aber was soll eine „tatsachenfundierte Darlegung durch den Antragsteller, dass ihm durch die Beiordnung eine zeitliche Beanspruchung abverlangt worden ist, die isoliert betrachtet durch die Festgebühren unzumutbar ausgeglichen wird“?. Die Frage kann das OLG doch anhand der ihm – hoffentlich vorliegenden – Akten unschwer selbst beurteilen. Denn es gehört zu den „selbstverständlichen Pflichten“ des entscheidenden OLG-Richters, die Akte durchzusehen und auf Umstände zu prüfen, die ggf. die Gewährung einer Pauschgebühr rechtfertigen. Nur, wenn Tätigkeiten erbracht worden sind, die sich nicht aus der Akte ergeben, muss der Pflichtverteidiger dazu vortragen. Eine dem § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vergleichbare Vorschrift kennt das Gebührenrecht – zum Glück – nicht.

c) Schließlich sind die Ausführungen des OLG: „Die aufgrund des Kanzleisitzes des Pflichtverteidigers in Augsburg veranlassten Geschäftsreisen sind nach der gesetzlichen Regelung durch Zahlung von Fahrtkosten und Tage- und Abwesenheitsgelder ausgeglichen.“ in der Allgemeinheit zumindest fraglich. Denn die Frage wird in der Rechtsprechung durchaus differenziert gesehen (vgl. dazu Burhoff/Volpert/Burhoff, RVG, Straf- und Bußgeldsachen, 6. Aufl. 2021, 3 51 Rn 136 f.).

3. Fazit: Alles in allem m.E. ein Beschluss, der Fragen offen lässt und teilweise unsauber argumentiert.

BtM III: Zurückstellung der Strafvollstreckung, oder: Voraussetzungen und Therapiebereitschaft

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Und als letzte Entscheidung aus dem Bereich BtM habe ich dann hier noch den OLG Jena, Beschl. v. 13.04.2022 – 1 Ws 88/22, den mir die Kollegin A. Klein aus Erfurt geschickt hat. Es geht um die Zurückstellung der Strafvollstreckung.

Der Verurteilte ist u.a. wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sieben Monaten verurteilt. Die verbüßt der Verurteilte, Zwei-Drittel-Termin ist/war für den 22.08.2022 sowie Strafende für den 02.07.2023 notiert.

Um die Zurückstellung der Strafvollstreckung dieser Strafe gemäß § 35 BtMG geht es. Es sind – um es kurz zu machen – alle dafür, nur das LG will nicht mitmachen. Das geht dann hin und her, bis eben das OLG Jena in der Entscheidung – auf die Beschwerde der StA (!) – ein „Machtwort“ spricht und die Zustimmung erteilt:

„Die gemäß §§ 35 Abs. 2 Satz 1 BtMG, 304 StPO zulässige Beschwerde der Staatsanwaltschaft ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses sowie zur Erteilung der gerichtlichen Zustimmung zur Zurückstellung der Strafvollstreckung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 3 2. Halbsatz BtMG.

In ihrer Zuschrift an den Senat hat die Thüringer Generalstaatsanwaltschaft ausgeführt:

„Nach § 35 Abs. 1 BtMG steht die Entscheidung über die Zustimmung zu einer Zurückstellung der Strafvollstreckung für den Fall des Vorliegens der in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen im Ermessen des Gerichts, welches bei dieser Entscheidung die gleichen Kriterien anzulegen hat wie die Vollstreckungsbehörde bei ihrer Entscheidung über den Zurückstellungsantrag. Die angefochtene Entscheidung ist daraufhin zu überprüfen, ob das Gericht bei seiner Entscheidung von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen ist, ob es seiner Entscheidung den richtigen Begriff des Versagungsgrundes zugrunde gelegt und ob es dabei die Grenzen des ihm zustehenden Ermessens eingehalten hat (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 08.11.2011, 7 Zs 1573/11, zitiert nach juris). Das Gericht darf sich nicht auf die in der Hauptverhandlung gewonnenen Er-kenntnisse beschränken, sondern hat der Entscheidung auch die nach Urteilserlass von der Vollstreckungsbehörde ermittelten oder sonst bekannt gewordenen Umstände zugrunde zu legen (Münchener Kommentar – Kornprobst, BtMG, 4. Auflage, § 35 Rn. 117).

Der angefochtene Beschluss des Landgerichts Erfurt vom 08.10.2021 wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

Das Landgericht Erfurt beschränkt sich in seinem Beschluss im Wesentlichen auf Erkenntnisse, die es Rahmen der Hauptverhandlung gewonnen hat. Es begründet die Ablehnung seiner Zustimmung im Beschluss vom 08.10.2021 damit, dass die Kammer im Urteil vom 21.06.2021 keine Feststellungen dazu getroffen habe. dass der Verurteilte die Tat aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen hat. Zwar besitze der Verurteilte nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. pp. einen Hang i.S.d. § 64 StGB, Betäubungsmittel im Übermaß zu konsumieren. Weitere belastbare Feststellungen zu einer Betäubungsmittelabhängigkeit, welche mehr als ein Hang sei, habe die Kammer aufgrund der fehlenden Explorationsbereitschaft des Verurteilten nicht treffen können. Auch wenn die JVA Hinweise auf eine bestehende Abhängigkeitserkrankung habe, sei diese nicht positiv festgestellt worden. Eine solche positive Feststellung sei jedoch zwingende Voraussetzung für die Erteilung einer gerichtlichen Zustimmung. In seiner Nichtabhilfeentscheidung vom 02.03.2022 nimmt das Landgericht Erfurt auf diese Ausführungen Bezug….“

Dem schließt sich der Senat an und führt ergänzend noch folgendes aus:

Die Therapiebereitschaft eines Drogenabhängigen ist dann zu bejahen, wenn er ernsthaft gewillt ist, eine Therapie zu einem bestimmten Zeitpunkt in einer geeigneten Einrichtung nach den dort geltenden Regeln, Anweisungen und Bedingungen anzutreten und durchzustehen, um eine bestehende Drogenabhängigkeit zu beseitigen, und an diesem Ziel aktiv mitzuarbeiten (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.10.2013, 2 VAs 77/13, bei juris, m.w.N.).

Wegen der stets gegenwärtigen Rückfallgefährdung nicht erfolgreich therapierter Drogenabhängiger ist deren Therapiebereitschaft in aller Regel brüchig und häufig schwankend. Deshalb dürfen an dieses Tatbestandsmerkmal keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, denn es ist auch Zweck der Zurückstellung, die Therapiemotivation zu fördern (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., m.w.N.). Gerade auch Risikoprobanden mit schlechter Prognose (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., m.w.N.) sollen mit der Vorschrift des § 35 BtMG erreicht werden. Der Nachweis fehlenden Therapiewillens ist schwierig. In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., m.w.N.) herrscht Einigkeit, dass sich der Weg aus der Sucht als ein langes, auch von Rückschlägen begleitetes prozesshaftes Geschehen darstellt, so dass sich ein Behandlungserfolg häufig erst nach mehreren Therapieversuchen einstellt.

Deshalb lassen auch wiederholte Therapieabbrüche nicht ohne Weiteres den Schluss auf einen fehlenden Therapiewillen zu. Auch der Gesetzgeber geht in § 35 Abs. 5 BtMG ausdrücklich davon aus, dass ein früherer Widerruf einer erneuten Zurückstellung nicht entgegensteht. Maßgeblich kommt es darauf an, ob das Verhalten des Verurteilten über die Tatsache des Scheiterns früherer Therapieversuche hinaus konkrete Zweifel an der Ernsthaftigkeit seiner Therapiebereitschaft begründet. Solche Gründe können in einer besonders verantwortungslosen und leichtfertigen Weise gefunden werden, mit der ein Verurteilter Therapiechancen vergibt, etwa indem er mehrfach Therapien nicht antritt oder nach sehr kurzer Zeit aufgibt (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O., m.wN.), was ausweislich des Inhalts der Stellungnahme der Justizvollzugsanstalt Hohenleuben vom 27.09.2021 beim Verurteilten nicht der Fall ist.“

Bewährung III: Verlängerung der Bewährungszeit, oder: Bewährungswiderruf wegen neuer Stratat

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Und zum Tagesschluss dann noch der OLG Braunschweig, Beschl. v. 29.03.2022 – 1 Ws 192/21 – zu den Voraussetzungen für einen Bewährungswiderruf wegen einer nach Ablauf der ursprünglich festgesetzten und später verlängerten Bewährungszeit begangenen Straftat. Dazu folgende Leitsätze – Rest bitte selbst lesen -:

  1. Die Entscheidung über einen Bewährungswiderruf ist zu treffen und darf nicht zurückgestellt werden, sobald das Gericht vom Vorliegen der Widerrufsvoraussetzungen überzeugt ist.

  2. Eine nach Ablauf der bisher festgesetzten Bewährungszeit angeordnete Verlängerung schließt unmittelbar an die zuvor abgelaufene Bewährungszeit an.

  3. Eine Straftat, die vor der Verlängerung der Bewährungszeit in der bewährungsfreien Zeit begangen wurde, kann dann einen Widerruf der Strafaussetzung rechtfertigen, wenn die Tat nicht nur rückwirkend in die Bewährungszeit fällt, sondern der Verurteilte bei Begehung der Nachtat zudem trotz Ablaufs der Bewährungszeit mit einer bewährungsverlängernden Maßnahme rechnen musste.