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Haft I: Fortdauer der U-Haft, oder: Das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit

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Author Denis Barthel

In die 30. KW. starte ich mit zwei Haftentscheidungen. Zunächst weise ich hin auf den BGH, Beschl. v. 30.05.2018 – StB 12/18, mit dem der BGH eine Haftbeschwerde gegen einen Haftfortdauerbeschluss des OLG Stuttgart verworfen hat. Das hat den Angeklagten mt Urteil vom 20.09.2017 u.a. wegen Beihilfe zu einem Kriegsverbrechen zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der GBARevision mit dem Ziel der Änderung des Schuldspruchs und der dadurch bedingten Aufhebung des Strafausspruchs eingelegt. Die hatte keinen Erfolg. M.E. ganz interessant, was der BGH zur Fluchgefahr und zur Verhältnismäßigkeit ausführt:

2. Der Haftgrund der Fluchtgefahr (§ 112 Abs. 2 Nr. 2 StPO) besteht fort. Das Verfahren ist nicht rechtskräftig abgeschlossen. Ob die vom Oberlandesgericht verhängte Freiheitsstrafe Bestand hat, bleibt der Revisionsentscheidung sowie einem sich daran gegebenenfalls anschließenden neuen Erkenntnisverfahren vorbehalten. Damit kann hier bei der Beurteilung des Fluchtanreizes nicht allein auf die sogenannte Nettostraferwartung (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB) und zwar bemessen an der verhängten Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten abgestellt werden (dazu nur BGH, Beschluss vom 2. November 2016 – StB 35/16, juris Rn. 9). Schon der aufgrund des Strafausspruchs des Oberlandesgerichts noch verbleibende Strafrest von etwa einem Jahr und zehn Monaten in Verbindung mit dem Fortgang des Strafverfahrens begründet für den Angeklagten angesichts des Umstands, dass er in Deutschland über keine ausreichenden sozialen Bindungen verfügt, einen erheblichen Fluchtanreiz.

Der Fluchtanreiz wird insbesondere dadurch verstärkt, dass die Mutter des Angeklagten und eine seiner Schwestern in der Türkei, zwei Schwestern in Saudi-Arabien und eine Schwester in Syrien leben. Diese Familienangehörigen könnten ihm Aufenthalt gewähren. Zudem gelang dem Angeklagten über „Schlepper“ seine Einreise nach Deutschland. Auch solche Kontakte könnte der Angeklagte zu seiner Flucht nutzen. Schließlich kommt dem Umstand Bedeutung zu, dass der Angeklagte unter Vorspiegeln der Identität eines “ A. “ seine Anerkennung als Flüchtling und die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis erreichte. Auch dies begründet die Gefahr des „Untertauchens“.

Die von der Verteidigung erwogenen Auflagen (§ 116 Abs. 1 StPO) erscheinen nicht geeignet, der Fluchtgefahr hinreichend zu begegnen. Eine Außervollzugsetzung des Haftbefehls scheidet daher aus.

3. Die Fortdauer der nun bereits mehr als zwei Jahre und vier Monate andauernden Untersuchungshaft ist mit Blick auf das Spannungsverhältnis zwischen dem Freiheitsanspruch des Beschwerdeführers und dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafverfolgung bei Berücksichtigung und Abwägung der Besonderheiten des vorliegenden Verfahrens zum jetzigen Zeitpunkt noch verhältnismäßig (§ 120 Abs. 1 Satz 1 StPO):

a) Die Beteiligung an einem Kriegsverbrechen (§ 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VStGB) und an einem erpresserischen Menschenraub (§ 239a Abs. 1 StGB) wiegt schwer. Das Verfahren ist ohne Verzögerung betrieben worden. Der – allein von der Beschwerde geltend gemachte – Gesichtspunkt, ob die Vollstreckung des Strafrests nach Verbüßung von zwei Dritteln der Strafe zur Bewährung „hypothetisch“ ausgesetzt werden kann (§ 57 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 51 Abs. 1 Satz 1 StGB), ist bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung zwar zu berücksichtigen (siehe nur BVerfG, Beschlüsse vom 29. Dezember 2005 -2 BvR 2057/05, BVerfGK 7, 140, 161 f.; vom 4. Juni 2012 – 2 BvR 644/12, BVerfGK 19, 428, 435; vom 11. Juni 2008 – 2 BvR 806/08, StV 2008, 421, 422; BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2012 – StB 12/12, NJW 2013, 247, 249). Indes handelt es sich dabei nicht um eine starre Grenze, bei deren Erreichen der weitere Vollzug der Untersuchungshaft stets unverhältnismäßig wäre (KK-Schultheis, StPO, 7. Aufl., § 120 Rn. 7). Die verhängte Strafe bleibt daneben ein beachtliches Abwägungskriterium. Innerhalb der Gesamtabwägung tritt zu dem durchaus gewichtigen Maß der verhängten Freiheitsstrafe, die freilich deutlich unterhalb der von dem Generalbundesanwalt beantragten liegt, und des noch offenen Strafrestes sowie zur Schwere das Tatvorwurfs die derzeit wegen der zu Lasten des Angeklagten geführten Revision des Generalbundesanwalts nicht auszuschließende Möglichkeit einer Strafmaßverböserung hinzu. Jedenfalls nach gegenwärtigem Stand ist für den Senat nicht erkennbar, dass das Rechtsmittel des Generalbundesanwalts offensichtlich unbegründet wäre (vgl. dazu KK-Schultheis aaO; zu einer solchen Prognose der Erfolgsaussichten einer Revision innerhalb der Prüfung des dringenden Tatverdachts BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2005 – StB 15/05, NStZ 2006, 297).

b) Zudem bestehen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass eine Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung zu erwarten ist (zu diesem Beurteilungsmaßstab siehe BVerfG aaO; MüKoStPO/Böhm/Werner, § 112 Rn. 53 mwN). Allein der Umstand, dass der Angeklagte bislang nicht vorbestraft und erstmalig von einer freiheitsentziehenden Maßnahme betroffen ist, begründet hier keine ausreichende diesbezügliche Wahrscheinlichkeit. Denn auch das Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit ist bei dieser schwerwiegenden Tat mit jihadistischem Bezug innerhalb der Aussetzungsentscheidung ein bedeutender Umstand (dazu nur BGH, Beschluss vom 2. November 2016 – StB 35/16, juris Rn. 11). Das Oberlandesgericht, das allein einen unmittelbaren Eindruck vom Angeklagten in der Hauptverhandlung gewonnen hat, hat dem Senat als Beschwerdegericht keine weiteren zu seinen Gunsten sprechenden Gesichtspunkte vermittelt. Im Gegenteil steht nach Aktenlage die Prüfung aus, ob und in welchem Umfang der Angeklagte durch den Besitz und das Benutzen zumindest eines Mobiltelefons gegen die Hausordnung der Justizvollzugsanstalt verstieß.“

Na ja, den Hinweis auf das Benutzen des Mobiltelefons in der JVA hätte ich mir in dem Zusammenhnag wahrscheinlich verkniffen.

Verhältnismäßigkeit bei Vermögensarrest über ca. 380.000 EUR, oder: Nach mehr als drei Jahren wird es allmählich Zeit

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Und als letzte Entscheidung dann noch etwas zum Recht der Vermögensabschöpfung, und zwar zum neuen Recht und da zur Frage der Verhältnismäßigkeit (der Aufeechterhaltung) von Arrestentscheidungen, wenn das Verfahren schlepend geführt wird. Zu den damit zusammenhängenden Fragen nimmt der OLG Frankfurt, Beschl. v. 14.06.2018 – 3 Ws 425/17 – Stellung.

Gegenstand des Verfahrens ist ein Arrest über ca. 380.000 €, der seit April 2015 besteht. Das Verfahren richtet sich gegen die Tochter der Beschwerdeführerin. Gegen die Beschuldigte wird seit Ende 2013 wegen Nichtabführung von Sozialabgaben und Steuerhinterziehung im Zusammenhang mit dem Betrieb mehrerer „Terminswohnungen“ zwecks Ausübung der Prostitution durch diverse Chinesinnen ermittelt. Dabei soll die Beschuldigte insgesamt Sozialabgaben in Höhe von 599.285,09 € nicht abgeführt haben. Von ihren illegalen Einnahmen hat die Beschuldigte insgesamt 379.085,57 € der Mutter zukommen lassen. Mit Beschluss vom 30.4.2015 ordnete das AG Frankfurt a.M. deshalb den dinglichen Arrest in das Vermögen der Beschwerdeführerin in Höhe von 379.085,57 € an. Ihre Beschwerde hiergegen hatte beim LG Frankfurt a.M. keinen Erfolg.

Das OLG Frankfurt a.M. hot mit Beschluss v. 8.1.2016 jedoch den Haftbefehl aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gegen die Beschuldigte aufgehoben, weil das OLG davon ausging, dass die tatsächliche Schadenssumme unter 30.000 € liege. Daraufhin beantragte die Beschwerdeführerin am 01.03.2016 den Arrestbeschluss v. 30.04.2015 aufzuheben, da das AG Frankfurt a.M. diesen Antrag zurückwies und die dagegen gerichtete Beschwerde vom LG Frankfurt a.M. verworfen wurde, griff die Beschwerdeführerin diese Entscheidung mit der weiteren Beschwerde an.

Zu einer Anklage ist es bisher nicht gekommen, weil die Staatsanwaltschaft mehrfach hinsichtlich des Schlussberichtes der ermittelnden Bundespolizei v. 10.12.2015 Rückfrage hielt und zudem den Ausgang eines finanzgerichtlichen Verfahrens abwarten wollte, um die dortigen Erkenntnisse in den Bericht der Steuerfahndung wie der Schlussberechnung der Deutschen Rentenversicherung einfließen zu lassen. Schließlich lagen am 12.06.2017 der entsprechende Ermittlungsbericht sowie die Berechnungen der Deutschen Rentenversicherung vor. Dennoch hat die Staatsanwaltschaft bisher keine Anklage erhoben.

Das OLG hat jetzt den Arrestbeschluss aus Gründen der Verhältnismäßigkeit aufgehoben:

„Am 1. Juli 2017 ist das Gesetz zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung in Kraft getreten. Da im Verfahren noch kein Urteil ergangen ist, in dem festgestellt wurde, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt wird, weil Ansprüche eines Verletzten im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB a.F. entgegen stehen, ist das neue Recht anzuwenden (Art. 316h EGStGB; § 14 EGStPO).

Maßgebend für die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung des Vermögensarrestes ist daher die begründete Annahme, dass die Voraussetzungen der Einziehung von Wertersatz vorliegen (§ 111e Abs. 1 StPO; §§ 73, 73a, 73c StGB). Die Einziehung kann sich auch gegen einen Dritten richten, der durch die Tat etwas erlangt hat, ohne Täter oder Teilnehmer zu sein (§ 73b StGB).

Auch nach neuem Recht ist sowohl bei der Anordnung als auch der Fortdauer des Vermögensarrestes der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Die bisherige Rechtsprechung hierzu wird durch die Neuregelung nicht berührt (BT-Drs 18/9525 S. 49 und §. 75). Der Vermögensarrest beschränkt die wirtschaftliche ‚Handlungsfreiheit des Betroffenen in einschneidender Weise. Im Hinblick darauf, dass es sich dabei lediglich um eine vorläufige Maßnahme handelt, die der Sicherung der späteren Einziehungsentscheidung dient, steigen die Anforderungen an ihre Verhältnismäßigkeit mit der Dauer der durch sie bewirkten Einschränkungen (vgl. OLG Frankfurt [Senat) StV 2008, 624; Senat, Beschluss vom 11. Februar 2014 3 Ws 1086/13; BVerfG, Beschlüsse vom 7. Juli 2006 – 2 BvR 583/06 und vom 7e Juni 2005 — 2 BvR 1822/04 jeweils zum bisherigen Recht). Ein angeordneter Arrest wird deshalb unverhältnismäßig, wenn der rechtskräftige Abschluss des Verfahrens allein durch Umstände aus der Sphäre des Staates erheblich verzögert wird, weil in diesem Falle eine durch die Sache nicht mehr gebotene und damit nicht mehr hinzunehmende Belastung des Betroffenen entsteht (Senat aaO; OLG Köln NStZ 2005, 400).

Von einer Verfahrensverzögerung, die zur Unverhältnismäßigkeit der Arrestanordnung führt, ist vorliegend jedenfalls nunmehr auszugehen. Die Arrestanordnung besteht inzwischen seit mehr als drei Jahren und einem Monat. Der 158 Seiten (zuzüglich Anlagen) umfassende Schlussbericht der ermittelnden Bundespolizeiinspektion Bexbach (Bd. VII BI. 2641 ff.) war am 10. Dezember 2015 fertiggestellt. Mit ausführlich begründeten Beschluss vom 31. Mai 2016 (3 Ws 98/16) bejahte der Senat den dringenden gegen die Beschuldigte und wies auf dieser Grundlage deren weitere Beschwerde gegen die Anordnung des dinglichen Arrestes in Höhe von 599.285,09€ zurück.

Am 31. August 2016 und 5. September 2016 erstellte die POK Röcker Vermerke über die Tätigkeit für die Beschuldigte (Bd. IX BI. 3809 ff; 3838 ff. dA).

Seitdem ist wiederholt in den Akten vermerkt, der zuständige Dezernent der Staatsanwaltschaft habe mit POK pp. Ergänzungen abgeklärt und Fortsetzungsarbeiten am Schlussvermerk vorgenommen (Vermerke vom 8. September 2016 Bd. IX BI. 3836; vom 31. Oktober 2016 – Bd. IX BI. 3913; vom 9, November 2016 – Bd. IX BI. 3929).

Aus einem weiteren Vermerk vom 27. April 2017 (Bd. X BI. 4113) ergibt sich, dass der Ausgang eines Verfahrens vor dem Finanzgericht abgewartet werden soll. Die Zahlen und Berechnungen aus dem dort erwarteten urteil sollen sowohl in den Bericht der Steuerfahndung einfließen als auch Grundlage der Schlussberechnung der Deutschen Rentenversicherung sein, Nach Erhalt des Urteils werde der Schlussbericht fertiggestellt werden (siehe auch Vermerk vom 30, Mai 2017 — Bd. X BI, 4126).

Unter dem 29. Mai 2017 und dem 30. Mai 201Tist vermerkt, der Dezernent habe
Fortsetzungsarbeiten an der Anklageschrift vorgenommen. Am 12. Juni 2017 lagen der „Tabellarische Ermittlungsbericht 2017″ sowie die Berechnung der DRV vor (Bd. 4 X. BI. 4132). Am 28. August 2017 teilte die Staatsanwaltschaft dem Amtsgericht Frankfurt am Main mit, die Ermittlungen seien „weitestgehend abgeschlossen“, die Abschlussverfügung aber noch nicht fertiggestellt. Es müsse im hiesigen Beschwerdeverfahren erneut Stellung genommen werden (Bd. X BI. 4145). Diese Stellungnahme erfolgte am 19′. Oktober 2017 (Bd. X BI. 4302). Am 29. Dezember 2017 ist vermerkt, der Dezernent habe Fortsetzungsarbeiten an der Abschlussverfügung vorgenommen getätigt und Kontakt mit der Steuerfahndung aufgenommen (BdXBlv4307).

Bei diesem Verfahrensgang kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Verfahren nach Aufhebung des Haftbefehls durch den 1. Strafsenat und der Beschwerdeentscheidung des erkennenden Senats von 31. Mai 2016 noch ausreichend gefördert worden ist. Jedenfalls ist nicht mehr nachvollziehbar weshalb die Ermittlungen bislang noch nicht abgeschlossen worden sind.

Wie eine telefonische Anfrage des Senats vom 13. Juni 2018 ergeben hat, ist immer noch nicht Anklage erhoben worden. Selbst wenn dies nun alsbald geschehen sollte, ist unabsehbar, ob und wann ein Urteil ergehen wird, in dem gemäß §§ 73 ff. StGB auf Anordnung der Einziehung von Taterträgen erkannt wird.“

Eine schöne Entscheidung, die zutreffend herausstellt, dass sich auch hinsichtlich eines Arrestes aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip eine Verpflichtung für die Strafverfolgungsorgane ergibt, die Herbeiführung einer endgültigen Entscheidung hinreichend zu fördern. Da die Gesetzesbegründung zur Neuregelung gerade hervorhebt, dass „die bisherige Rechtsprechung zum Arrestgrund und zur Dauer vorläufiger Sicherungsmaßnahmen (…) durch die Neuregelung nicht berührt“ werden (BT-Drs. 18/9525, S. 49), kann auf die bisherige Rechtsprechung dazu zurückgegriffen werden.

BVerfG II: Bezeichnung einer verschleierten muslimischen Frau als „verpacktes Vieh“, oder: Volksverhetzung

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Author Manuelfb55

Die zweite BVerfG-Entscheidung behandelt ebenfalls eine Durchsuchungsproblematik. Nach dem dem BVerfG, Beschl. v. 20.04.2018 – 1 BvR 31/17 – zugrunde liegenden Sachverhalt geht es um eine Wohnungsdurchsuchung (§§ 102, 105 StPO) wegen des Verdachts der Volksverhetzung (§ 103 Abs 1 Nr 2 StGB) durch islamfeindliche Äußerungen im Interne, und zwar: Der Betroffene,der in Berlin als Mitglied der Partei „Alternative für Deutschland“ (AfD) politisch aktiv ist, betreibt einen islamkritischen Blog. Durch einen Zeitungsartikel vom 17.06.2016 erfuhr er von einem gegen ihn eingeleiteten Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts der Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB.

Im Verfahren gegen ihn hatte das AG bereits am 24.08.2016 auf Antrag der StA gemäß §§ 102, 105 StPO die Durchsuchung der Wohn- und Nebenräume angeordnet. Der Betroffene stehe im Verdacht, am 22.10.2014 auf der Webseite „D…“ den folgenden Kommentar veröffentlicht zu haben:

„Mir ist vor einiger Zeit auch son Mossi mit seinem verpackten Vieh auf dem S-Bahnhof über den Weg gelaufen – ich habe ihm direkt gesagt, dass er nach Arabien verschwinden soll.“

Zudem solle er am 31.03.2016 auf dem von ihm betriebenen Blog geäußert haben, dass muslimische Frauen – zumindest soweit sie Kopftuch trügen – nicht mehr als Frauen und „sie“, sondern als „es“ oder „er“ (der Kopftuchmoslem) anzusprechen seien. Ziel der Durchsuchung sei – so das AG – das Auffinden von Beweismitteln, insbesondere von internetfähigen Geräten, mit denen die verfahrensgegenständlichen Kommentare veröffentlicht worden seien und aus denen sich ergebe, dass der Beschwerdeführer Inhaber des verfahrensgegenständlichen Blogs sei.

Das BVerfG hat das für die Anordnung der dann am 01.11.2016 beim Betroffenen durchgeführten Durchsuchung ausreichen lassen:

„Hinsichtlich der gerügten Verletzung der Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers aus Art. 5 Abs. 1 GG ist die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Die Einordnung der inkriminierten Äußerungen des Beschwerdeführers als volksverhetzend im Sinne des § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB hält sich im fachgerichtlichen Wertungsrahmen. Der Anfangsverdacht als Eingriffsvoraussetzung einer Durchsuchung gemäß §§ 102, 105 StPO muss eine Tatsachengrundlage haben, aus der sich die Möglichkeit der Tatbegehung durch den Beschuldigten ergibt, ohne dass es auf eine erhöhte Wahrscheinlichkeit ankommt (vgl. BVerfGE 44, 353 <381 f.>; 59, 95 <97 f.>). Ein Eingreifen des Bundesverfassungsgerichts ist nur geboten, wenn die Auslegung und Anwendung der einfachrechtlichen Bestimmungen über die prozessualen Voraussetzungen des Verdachts und die strafrechtliche Bewertung der Verdachtsgründe objektiv willkürlich sind oder Fehler erkennen lassen, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung der Grundrechte des Beschwerdeführers beruhen (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f., 96>).

Danach ist die Bejahung eines Anfangsverdachts durch die Strafgerichte verfassungsrechtlich vertretbar und verletzt insbesondere nicht die Meinungsfreiheit des Beschwerdeführers. Die Fachgerichte haben die verfahrensgegenständlichen Äußerungen im Rahmen des vergleichsweise geringen Anforderungen unterliegenden Anfangsverdachts vertretbar als volksverhetzend im Sinne des § 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB eingeordnet. Die Feststellung, durch die vorgeschlagene Bezeichnung von Kopftuchträgerinnen als „es“ oder „er“ würde die Menschenwürde muslimischer Frauen angegriffen, ist verfassungsrechtlich vertretbar. Sie bezieht sich ersichtlich auf die in Deutschland lebenden Frauen und impliziert deren Objekthaftigkeit, mit der ihnen zugleich die Achtung als gleichberechtigte Personen abgesprochen wird. Eine ähnliche Herabwürdigung durfte das Gericht in der Bezeichnung vollverschleierter muslimischer Frauen als „verpacktes Vieh“ in der dem Beschwerdeführer zugeschriebenen Kommentar-Äußerung sehen.“

Und: Das BVerfG hatte auch keine (durchgreifenden – „noch) – verfassungrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit der Durchsuchungsmaßnahme:

b) Die angegriffene Durchsuchung genügt diesen Anforderungen. Die von den Fachgerichten vorgenommene Bewertung der angeordneten Durchsuchung als verhältnismäßig ist unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten noch tragfähig. Die diesbezüglichen Einwendungen des Beschwerdeführers greifen im Ergebnis nicht durch.

aa) Die Einschätzung der Fachgerichte, die Durchsuchungsanordnung sei zur Erhärtung des Anfangsverdachts geeignet, hält sich im fachgerichtlichen Wertungsrahmen. Die Beurteilung der Frage, ob eine Untersuchung der beschlagnahmten Gegenstände technisch dazu geeignet ist, herauszufinden, ob auch der streitige Kommentar auf einer fremden Webseite von ihm stammt, liegt im ermittlungstaktischen Ermessen der Strafverfolgungsorgane. Es war aus der ex ante-Perspektive zumindest nicht auszuschließen, dass bei der Durchsuchung etwas gefunden werden würde, was auf die Urheberschaft des Beschwerdeführers hinsichtlich des genannten Kommentars schließen ließe.

bb) Die Anordnung der Durchsuchung war zur Erhärtung des Anfangsverdachts auch erforderlich. Das Geständnis des Beschwerdeführers, die inkriminierten Äußerungen stammten von ihm, bezieht sich nur auf den Blogeintrag und ist daher für den ebenfalls vom Anfangsverdacht umfassten Kommentar auf der Webseite „D…“ unbeachtlich. Im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass das Landgericht das Kooperationsangebot des Beschwerdeführers, alle gewünschten Gegenstände freiwillig herauszugeben, nicht als milderes, aber ebenso geeignetes Mittel zum Auffinden von Beweismitteln wie die angeordnete Durchsuchung eingestuft hat. Eine freiwillige Herausgabe lässt grundsätzlich mangels gleicher Eignung die Erforderlichkeit der Maßnahme nicht entfallen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 28. September 2008 – 2 BvR 1800/07 -, juris, Rn. 26). Denn bei einem Angebot der freiwilligen Herausgabe ist – sofern es sich dabei nicht um einen einzelnen, eindeutig zu identifizierenden Gegenstand handelt – nicht auszuschließen, dass der Betroffene lediglich einen Teil der bei ihm vorhandenen Geräte herausgibt.

Allerdings begegnet die Handhabung des Angebots der Herausgabe durch das Landgericht verfassungsrechtlichen Bedenken. Denn durch die Feststellung, eine Aufforderung zur freiwilligen Herausgabe sei „in der Regel nicht erforderlich“ zeigt das Landgericht in der Beschwerdeentscheidung, dass es das bereits erfolgte Angebot des Beschwerdeführers nicht zur Kenntnis genommen hat. Den hierin liegenden Gehörsverstoß im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG hat das Landgericht in der Entscheidung über die Anhörungsrüge vom 26. Januar 2017 jedoch geheilt, indem es nunmehr ausdrücklich und mit vertretbarer Argumentation auf den Einwand des Beschwerdeführers eingeht, er habe die freiwillige Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände zuvor angeboten.

cc) Angesichts einer Strafandrohung von drei Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe für die hier in Rede stehende Volksverhetzung gemäß § 130 Abs. 1 StGB steht der in der Durchsuchung liegende Grundrechtseingriff auch in angemessenem Verhältnis zur Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts. Wie lange eine richterliche Durchsuchungsanordnung die Durchführung einer konkreten Durchsuchungsmaßnahme trägt, richtet sich nach der Art des Tatverdachts, der Schwierigkeit der Ermittlungen sowie nach der Dauerhaftigkeit der tatsächlichen Grundlagen für die Beurteilung der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit der Durchsuchungsmaßnahme (vgl. BVerfGE 96, 44 <53 f.>). Insgesamt muss die Maßnahme zeitlich und den Umständen nach verfahrensrechtlich in einen Rahmen eingebunden sein, der der Unschuldsvermutung der Betroffenen Rechnung trägt und insoweit nicht gegen das Übermaßverbot verstößt.

Nach diesen Maßstäben war die knapp zweieinhalb Monate nach Erlass der richterlichen Anordnung durchgeführte Durchsuchung noch verhältnismäßig im engeren Sinne. Allerdings ist hier in einer Gesamtschau zu berücksichtigen, dass die Einleitung von Ermittlungen bereits im Juni öffentlich bekannt war, die im November erfolgende Durchsuchung mit der Nominierung des Beschwerdeführers für ein politisches Amt zeitlich zusammentraf und dabei auch der Presse mitgeteilt wurde. Dies hat vorliegend jedoch die Durchsuchung als solche noch nicht unverhältnismäßig werden lassen. Dass aber durch diese Umstände oder sonst in dem Vorgehen der Staatsanwaltschaft ein eigener Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Beschwerdeführers liegen könnte, hat der Beschwerdeführer nicht substantiiert geltend gemacht.“

Durchsuchung I: Nur dünner Anfangsverdacht, oder: Mit Kanonen auf Spatzen geschossen

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Heute dann ein wenig zur Durchsuchung. Zunächst mit einer Entscheidung des BVerfG, das im BVerfG, Beschl. v. 10.11.2017 – 2 BvR 1775/16 – zur Verhältnismäßigkeit der zur Überprüfung gestellten Durchsuchungsmaßnahme Stellung genommen hat. Der Sachverhalt war wie folgt:

Bei der StA wurde ein Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls oder (Fund-)Unterschlagung geführt. Das Verfahren war aufgrund einer Strafanzeige einer Zeugin eingeleitet worden. Diese hatte angegeben, ihr Smartphone sei während eines Aufenthalts in einem Billardzentrum gestohlen worden; sie könne aber auch nicht ausschließen, es beim Aussteigen aus dem Auto vor ihrer Wohnung verloren zu haben. Später habe ihr eine weibliche Stimme unter einer Mobilfunknummer mitgeteilt: „Sie kriegen ihr Handy wieder.“ Eine Kontaktaufnahme über SMS sei fehlgeschlagen. Im Laufe der Ermittlungen wurde festgestellt, dass die Mobilfunknummer dem im gegenüberliegenden Haus wohnenden Beschuldigten zugeordnet werden konnte. Auf Antrag der StA ordnete das AG die Durchsuchung der Person und der Wohnung sowie der Fahrzeuge des Beschuldigten nach dem der Zeugin abhanden gekommenen Smartphone an. Dem Beschuldigten wurde Diebstahl oder (Fund-)Unterschlagung zur Last gelegt. Bei der Durchsuchung wurde das Smartphone nicht gefunden. Bei der anschließenden Beschuldigtenvernehmung gab der Beschuldigte an, dass er seinem achtjährigen Sohn ein Handy für gelegentliche Anrufe zur Verfügung gestellt habe. Die Prepaid-Karte sei auf seine Personalien eingetragen. Einige Tage nach dem angeblichen Diebstahl sei seinem Sohn und dessen Freund ein Aushang mit der Überschrift „Smartphon verloren“ aufgefallen. Aus Spaß hätten sie bei der angegebenen Telefonnummer angerufen und mitgeteilt, dass das Wort Smartphone falsch geschrieben worden sei. Sein Sohn habe ihm erzählt, dass auf seinem Handy keine SMS mit einem Herausgabeverlangen angekommen sei. Er könne dies nicht mehr prüfen, da das damalige Handy seines Sohns inzwischen verschwunden sei. Er habe in keiner Weise etwas mit dem Verlust des Handys der Anzeigeerstatterin zu tun. Das Strafverfahren gegen den Beschuldigten wurde daraufhin gem. § 170 Abs. 2 StPO eingestellt. Das LG hat die Beschwerde gegen den Durchsuchungsbeschluss als unbegründet verworfen.

Die Verfassungsbeschwerde hatte Erfolg. Das BVerfG lässt die Frage des Anfangsverdachts letztlich offen – obwohl man m.E. schon sehr deutlich merken kann, wass es davon hält – sieht aber die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme als nicht gegeben:

2. Letztlich kann dahingestellt bleiben, ob zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses plausible Gründe für einen gegen den Beschwerdeführer gerichteten Anfangsverdacht vorlagen. Jedenfalls waren die tatsächlichen Anhaltspunkte, die möglicherweise auf eine von dem Beschwerdeführer begangene Straftat hinweisen konnten, von so geringem Gewicht, dass sich die Anordnung einer Wohnungsdurchsuchung als unverhältnismäßig darstellt.

a) Aus der Ermittlungsakte ergibt sich, dass der gegen den Beschwerdeführer gerichtete Tatverdacht eines Diebstahls oder einer Unterschlagung im Wesentlichen auf den ungeklärten Verbleib des Smartphones der Anzeigeerstatterin und den Umstand gestützt worden ist, dass diese von einer dem Beschwerdeführer zuzuordnenden Telefonnummer angerufen worden war.

Hinsichtlich des angenommenen Anfangsverdachts eines Diebstahls ist indes zu berücksichtigen, dass die Anzeigeerstatterin angegeben hatte, es könne durchaus sein, dass sie ihr Smartphone beim Aussteigen aus dem Pkw ihrer Freundin oder beim Aufschließen der Haustüre verloren habe, und dass das vordere Fach ihrer Tasche, in welches sie ihr Smartphone hineingelegt hätte, gerissen gewesen sei. Ein Verlust des Smartphones erschien daher zumindest gleichermaßen wahrscheinlich wie ein Diebstahl. Zudem lagen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass sich der Beschwerdeführer in dem Billardzentrum als dem für einen Diebstahl in Betracht kommenden Tatort aufgehalten haben könnte.

Die Annahme des Anfangsverdachts einer durch den Beschwerdeführer begangenen Fundunterschlagung erscheint bereits in Anbetracht des Umstands, dass die Anzeigeerstatterin die Stimme des Anrufers für eine Frauenstimme gehalten hatte, zweifelhaft. Hinzu kommt, dass in dem Telefonat nach den Angaben der Anzeigeerstatterin die Rückgabe des vermissten Smartphones angekündigt worden war, was gerade gegen einen für eine Unterschlagung erforderlichen Zueignungswillen sprach. Auch das anschließende bloße Unterlassen einer Herausgabe des Smartphones war nicht ohne weitere Umstände geeignet, einen Zueignungsvorsatz zu manifestieren (vgl. BGHSt 34, 309 <311 f.>; Fischer, StGB, 63. Aufl. 2016, § 246 Rn. 9). Im Übrigen erfolgte der Anruf nicht von dem vermissten Mobiltelefon aus, so dass gar nicht feststand, ob der Anrufer überhaupt im Besitz des Smartphones war.

Die tatsächlichen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen einer Straftat und eine Täterschaft des Beschwerdeführers hindeuten konnten, waren somit zumindest sehr schwach.

Hinzu kommt, dass die in Betracht kommende Straftat von ihrem Unrechtsgehalt her eher im unteren Bereich der Eigentumsdelikte anzusiedeln wäre. Der Beschwerdeführer weist zutreffend darauf hin, dass ein gebrauchtes Smartphone der betreffenden Marke bereits für um die 40,00 Euro erworben werden kann, so dass der Schaden nicht weit von der Grenze der Geringwertigkeit gemäß § 248a StGB entfernt gewesen wäre; für eine besondere kriminelle Energie des Täters bestanden keine Anhaltspunkte.

b) Bei dieser Sachlage waren die Ermittlungsbehörden zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit gehalten, alle in Betracht kommenden, naheliegenden und grundrechtsschonenderen Ermittlungsmaßnahmen durchzuführen, bevor sie eine Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers in Betracht ziehen durften. Aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles hätte zumindest eine vorherige Vernehmung des Beschwerdeführers in Betracht gezogen werden müssen. Angesichts des allenfalls sehr schwachen Tatverdachts und der geringen Schwere der Tat stellt sich der mit der Durchsuchung verbundene Eingriff in das Grundrecht des Beschwerdeführers aus Art. 13 Abs. 1 GG vorliegend als unverhältnismäßig dar.“

Erkennungsdienstliche Behandlung, oder: Kommt jetzt eine „Penisdatendatei“?

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Über den VG Cottbus, Beschl. v. 14.02.2018 – 3 L 95/18 – haben ja schon andere Blogs berichtet. Ich greife die Entscheidung heute dann aber mal im „Kessel Buntes“ auf.

Es geht um einen Polizeibeamten, der mit einem 13-Jährigen Mädchen sexuellen Kontakt über das Internet gehabt haben soll. Gegen ihn wird wegen eines Sexualdelikts ermittelt wird. Dem Polizeibeamten wird vorgeworfen, von seinem Dienstrechner aus über einen privaten Account erotische Kontakte zu dem Mädchen gesucht und von ihr Bilder gefordert zu haben. Obwohl der Polizeibeamten von sich selbst nur Bilder seines Gesichts und seines unbekleideten Oberkörpers verschickt hat, wird ihmgem. § 81b Abs. 2 StPO aufgegeben, eine Abbildung seines Geschlechtteils zu „liefern“. Der Polizeibeamte legt dagegen Widerspruch ein und begehrt einstweiligen Rechtsschutz.

Und: Man – glaubt es nicht – er unterliegt beim VG. Die Maßnahme sei verhältnismäßig:

„Schließlich ist auch gegen die ausdrücklich angeordnete Abbildung des Geschlechtsteils des Antragstellers zum Zwecke des Erkennungsdienstes nichts zu erinnern; auch diese Maßnahme ist i.S.v. § 81 2. Alt. StPO notwendig und bewegt sich im Rahmen der Verhältnismäßigkeit. Der Antragsgegner führt insoweit zu Recht aus, dass es nicht auszuschließen sei, dass der Antragsteller zu anderen Kindern Kontakt gesucht hat und es hierbei zum Austausch von Fotos, vor allem Nacktfotos, gekommen sein könnte. Dass der Antragsgegner die so gewonnenen erkennungsdienstlichen Unterlagen nicht (nur) zu repressiven Maßnahmen, also zur Aufklärung von bereits begangenen Straftaten nutzen möchte, sondern zu präventiven Zwecken für notwendig erachtet, wird entgegen der Ansicht des Antragstellers hinreichend deutlich. So führt der Antragsgegner nämlich aus, dass es (auch) der Aufnahme des Geschlechtsteils des Antragstellers bedürfe, um diesen in ähnlich gelagerten oder zukünftigen Fällen entweder schneller als Täter ermitteln oder gegebenenfalls auch ausschließen zu können. Dass insoweit Abbildungen des Geschlechtsteils des Antragstellers bei der Identifizierung eines Tatverdächtigen im Bereich pädophil-sexueller Delikte belastend oder entlastend hilfreich sein können, liegt hierbei auf der Hand. Sexualdelikte sind davon geprägt, dass den Geschlechtsorganen bei der Tatbegehung eine hervorgehobene Bedeutung zukommt. Geschehen diese -wie im Internet nicht unüblich- durch Austausch von Bildern, kann insoweit ein Abgleich mit im Rahmen des Erkennungsdienstes gewonnenen Bildern erfolgen. Es liegen im vorliegenden Fall aufgrund der Anlasstat auch hinreichend gewichtige Anhaltspunkte vor, dass es im Fall des Antragstellers zu solchen Handlungen kommen kann, in welchem auch der Antragsteller Bilder seines Intimbereichs verschicken könnte. Im Rahmen der Anlasstat hat nämlich der Antragsteller nicht nur Fotos des minderjährigen Mädchens begehrt. Er soll vielmehr auch Fotos von sich verschickt haben. Auch wenn er auf diesen Bildern lediglich mit seinem Gesicht und unbekleideten Oberkörper zu sehen sein soll, ist dies gleichwohl hinreichend gewichtiges Indiz für die Annahme, dass der Antragsteller sich nicht nur auf das Konsumieren von Bildern von anderen Personen beschränken sondern auch bereit sein dürfte, Fotos von sich zu versenden, so dass die vom Antragsgegner aus kriminalistischer Erfahrung gewonnene Annahme, es könne zum Austausch von Nacktfotos kommen, auch im Falle des Antragstellers nicht fernliegend ist.

Soweit der Antragsteller damit, es erscheine äußerst fraglich, ob männliche Geschlechtsteile Merkmale aufwiesen, die eine eindeutige Identifizierung zuließen, die generelle Geeignetheit und Notwendigkeit der Maßnahme in Frage stellen möchte, greift dies nicht. Gleiches gilt für den Einwand, es sei fraglich, wie eine Abbildung des Penis des Antragstellers im schlaffen Zustand zu einer Identifizierung auf einem versendeten Bild im dann wohl eher erregten Zustand führen könne, da es einen erheblichen Unterschied mache, ob der Penis im erigierten oder schlaffen Zustand abgebildet werde. Zwar mag es zutreffen, dass ein Penis (im erigierten oder weniger stark durchbluteten Zustand) und das Scrotum nicht mit der Eindeutigkeit eine Identifizierung seines Trägers zulassen, wie etwa Gesichtszüge eine bestimmte Person kennzeichnen. Gleichwohl weisen diese Körperteile Merkmale und eine Variationsbreite hinsichtlich Größe, Farbe und Gestalt auf, die zumindest eine Eingrenzung der in Betracht kommenden Verdächtigten ermöglichen. Sie können zudem besondere angeborene (z.B. ein Muttermal oder Leberfleck) oder erworbene (z.B. Warzen, Tattoo, Piercing, Narben) Merkmale besitzen, die den Kreis der möglichen Verdächtigen noch weiter einschränken.“

Für mich schon – gelinde ausgedrückt – schwer nachzuvollziehen….