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StPO III: Urteilsbegründung im Berufungsverfahren, oder: Wenn dieselbe Strafe wie vom AG verhängt wird

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Und als dritte Entscheidung dann ein Dauerbrenner aus dem Rechtsmittelbereich, nämlich der OLG Brandenburg, Beschl. v. 22.11.2021 – 1 OLG 53 Ss 97/21 – zur Frage der Anforderungen an die Urteilsgründe, wenn in der Berufungsinstanz dieselbe Strafe verhängt wird wie beim AG, obwohl weitere Milderungsgründe vorliegen.

Hier hatte das AG den Angeklagten wegen Beleidigung in 3 Fällen und wegen Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Seine hiergegen gerichtete, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung hat die Strafkammer des Landgerichts Neuruppin als unbegründet verworfen. Das OLG hebt auf die Revision im Strafausspruch auf:

„2. Der Rechtsfolgenausspruch hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

Die Strafzumessung begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

a) Die Strafkammer hat – insoweit rechtsfehlerfrei – zu Gunsten des Angeklagten ausgeführt, dass er sich – anders als im erstinstanzlichen Verfahren – nunmehr geständig eingelassen und auch reuig gezeigt habe. Diesem Umstand hat die Kammer jedoch mit Blick auf die erdrückende Beweislage und die Feststellungen erster Instanz nur ein geringes Gewicht beigemessen. Zu seinen Gunsten hat die Kammer aber in erheblicherem Umfang gewertet, dass der Angeklagte sich in eine psychotherapeutische Verhaltenstherapie begeben habe und diese nunmehr seit mehreren Monaten regelmäßig wahrnehme, um eine bessere Kontrolle über seine Impulsivität zu erlangen.

Gleichwohl hat die Strafkammer dieselben Einzelstrafen und dieselbe Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt, wie das Amtsgericht.

Dies ist in der vorliegenden Fallkonstellation erklärungsbedürftig. Die Bewertung der Tat und die Strafzumessung in der ersten Instanz sind zwar kein Maßstab für die Strafzumessung im Berufungsverfahren, weshalb eine Herabsetzung der Strafe im Fall der Verringerung des Schuldumfangs bzw. des Hinzutretens neuer Milderungsgründe nicht zwingend ist. Erforderlich ist aber eine Begründung. Der Angeklagte hat einen Anspruch darauf zu erfahren, warum er trotz Hinzukommens erheblicher Strafmilderungsgründe gleich hoch bestraft wird wie in der Vorinstanz (vgl. BGH NJW 1983, 54 und NStZ-RR 2013, 113; KG Berlin, Beschluss vom 7. Juli 1997 – [3] 1 Ss 124/97 [52/97] – m.w.N.; OLG München NJW 2009, 160; OLG Bamberg NStZ-RR 2012, 138 m.w.N.; KG Berlin, Beschluss vom 14. Juli 2020 – (4) 161 Ss 33/20 (43/20) –). Die besondere Begründung einer solchen Strafzumessung ist auch deshalb erforderlich, weil anderenfalls die spezialpräventive Wirkung der Verurteilung von vornherein in Frage gestellt sein kann. Wird in verschiedenen Abschnitten ein und desselben Verfahrens die Tat eines Angeklagten trotz unterschiedlicher für die Strafzumessung bedeutsamer Umstände ohne ausreichende Begründung mit der gleich hohen Strafe belegt, so kann auch bei einem verständigen Angeklagten der Eindruck entstehen, dass die Strafe nicht nach vom Gesetz vorgesehenen oder sonst allgemein gültigen objektiven Wertmaßstäben bestimmt wurde (vgl. BGH aaO; OLG München aaO). Eine Begründung der Verhängung einer identischen Strafe trotz wesentlicher Veränderung der für die Strafzumessung relevanten Gesichtspunkte ist allenfalls in Ausnahmefällen entbehrlich, in denen eine Gefährdung der spezialpräventiven Wirkung ausgeschlossen erscheint, weil etwa die durch den Vorderrichter verhängte Strafe offensichtlich im unteren Bereich des Vertretbaren gelegen hatte (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 7. April 2016 2 [6] Ss 110/16 – AK 41/16 [juris] m.w.N.; OLG Bamberg aaO m.w.N.). Eine solche Konstellation liegt hier aber gerade nicht vor.

Da das angefochtene Urteil eine entsprechende Begründung vermissen lässt, unterlag es der Aufhebung im Rechtsfolgenausspruch.“

Corona II: Zulässigkeit eines Nasen-/Rachenabstrichs, oder: Covid-19-Test vor der Auslieferung

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Und als zweite Entscheidung dann der OLG Brandenburg, Beschl. v. 03.11.2021 – 1 AR 29/21 (S). Ergangen ist die Entscheidung in einem Auslieferungsverfahren. Die Generalstaatsanwaltschaft hatte gemäß §§ 81a StPO i.V.m. 77 IRG beim Verfolgten die Entnahme eines Nasen- und Rachenabstrichs sowie die Vornahme eines COVID-19-Tests anzuordnen, damit dieser nach Rumänien ausgeliefert werden kann. Das OLG hat angeordnet:

„1. Mit dem Europäischen Haftbefehl des Amtsgerichts Constanta vom 14. Juli 2021 (Az. 4531/212/2020) ersuchen die rumänischen Behörden um Auslieferung des Verfolgten zum Zwecke der Vollstreckung der durch rechtskräftiges Urteil des Amtsgerichts Constanta vom 24. Februar 2021 (Nr. 206/24.02.2021) wegen Diebstahls (Art. 228 Abs. 1 des rumänischen StGB) erkannten Freiheitsstrafe von sechs Monaten.

Der Verfolgte befindet sich aufgrund des Auslieferungshaftbefehls des Senats vom 18. August 2021 in der Justizvollzugsanstalt Brandenburg an der Havel. Der Senat hat durch Beschluss vom 11. Oktober 2021 die Auslieferung des Verfolgten nach Rumänien zum Zwecke der Vollstreckung der durch Urteil des Amtsgerichts Constanta vom 24. Februar 2021 (Nr. 206/24.02.2021) erkannten Freiheitsstrafe von sechs Monaten sowie der durch Urteil des Amtsgerichts Constanta vom 28. November 2012 (Nr. 1532/28.11.2012) erkannten Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten für zulässig erklärt und die Entschließung der Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg, die Auslieferung des Verfolgten nach Rumänien zum Zwecke der Vollstreckung wegen der in dem Europäischen Haftbefehl des Amtsgerichts Constanta vom 14. Juli 2021 (Az. 4531/212/2020) bezeichneten strafbaren Handlungen zu bewilligen, nach vollinhaltlicher Überprüfung gerichtlich bestätigt.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg beantragt mit Verfügung vom 03. November 2021, beim Verfolgten die Entnahme eines Nasen-und Rachenabstrich sowie die Vornahme eines COVID-19-Tests anzuordnen.

II.

Der Senat entscheidet antragsgemäß.

Der Verfolgte soll am 05. November 2021 am Flughafen Berlin-Brandenburg den rumänischen Behörden übergeben werden. Hierzu wurde er aufgefordert, den zur Auslieferung erforderlichen COVID-19-Test durchführen zu lassen. Dies hat der Verfolgte verweigert. Der Verfolgte weist zwar derzeit keine Symptome für eine COVID-19-Erkrankung auf, die Bundespolizei hat jedoch mitgeteilt, dass die Auslieferung nur mit einem negativen Test möglich sei, weshalb die Testung zur Durchführung der Auslieferung geboten ist. Der damit verbundene Eingriff ist insbesondere zur Sicherstellung der Auslieferung und Vermeidung von Ansteckungsrisiken für Mitreisende und in den aufnehmenden Justizvollzugsanstalten unter Berücksichtigung der geringen Eingriffsintensität nicht unverhältnismäßig. Zur verzögerungsfreien Durchführung der Auslieferung und im Hinblick auf die klare Sachlage ist eine vorherige Anhörung des Verfolgten nicht veranlasst (§ 33 Abs. 4 S. 1 StPO, § 77 IRG, vgl. auch OLG Stuttgart, Beschluss vom 25.02.2021, Ausl. 301 AR 117/20).“

Nun ja, da hätte man sich dann vielleicht doch ein paar Worte zu den Voraussetzungen des § 81a StPO gewünscht.

Rechtsmittel II: Welches Rechtsmittel ist richtig?, oder: Rechtsmittelverwerfung wegen Ausbleibens

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Die zweite Entscheidung behandelt noch einmal die Frage, welches das richtige Rechtsmittel ist, wenn das Rechtsmittel der Berufung des Angeklagten wegen unentschuldigten Ausbleibens nach § 329 Abs. 1 StPO verworfen worden ist.

Diese „Dauerbrennerfrage“ beantwortet noch einmal der OLG Brandenburg, Beschl. v. 18.10.2021 – 1 Ws 117/21:

„Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung hat die 7. kleine Strafkammer des Landgerichts Potsdam mit Urteil vom 19. Juli 2021 verworfen, weil der Angeklagte als der Hauptverhandlung unentschuldigt fernbleibend zu behandeln gewesen sei, da dieser sich geweigert habe, eine nach der Corona-Verordnung erforderliche Schutzmaske zu tragen und das Gerichtsgebäude noch vor Beginn der Berufungshauptverhandlung wieder verlassen hatte.

Die gegen das Verwerfungsurteil gerichtete „sofortige Beschwerde“ hat das Landgericht Potsdam entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft Potsdam als Wiedereinsetzungsantrag ausgelegt und diesen durch den angefochtenen Beschluss verworfen.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Angeklagten.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg beantragt mit Stellungnahme vom 24. September 2021, wie entschieden.

II.

Die sofortige Beschwerde gegen die versagte Wiedereinsetzung – über die vorab zu entscheiden ist, da die Gewährung von Wiedereinsetzung der Revision die Grundlage entzöge (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Auflage, § 342 Rn. 2) – ist gemäß §§ 329 Abs. 7 S. 1, 46 Abs. 3 StPO statthaft und innerhalb der Frist des § 311 Abs. 2 StPO eingelegt, in der Sache bleibt sie ohne Erfolg. Das Landgericht hat dem Angeklagten die begehrte Wiedereinsetzung mit Recht versagt.

Das Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag mit zutreffender Begründung verworfen. Der Angeklagte hat keinen im Wiedereinsetzungsverfahren zu beachtenden Grund vorgebracht, der seine Terminssäumnis als im Sinne des § 44 Abs. 1 Satz 1 StPO unverschuldet erscheinen ließe.

Dabei kann im hiesigen Wiedereinsetzungsverfahren dahinstehen, ob der Angeklagte unverschuldet der Hauptverhandlung ferngeblieben war. Denn gegen ein Verwerfungsurteil kommt Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nur in Betracht, wenn Entschuldigungsgründe geltend gemacht werden, die dem Berufungsgericht nicht bekannt waren und auch nicht bekannt sein mussten, als es die Berufung verwarf (vgl. KG, Beschluss vom 24. August 2016 – 4 Ws 117/16 – m. w. N.; OLG Hamm, Beschluss vom 27. Februar 2020 – 4 Ws 29/20 – [juris]). Daher ist anerkannt, dass ein Wiedereinsetzungsantrag nach § 329 Abs. 7 StPO jedenfalls nicht auf solche Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht bereits in seinem Verwerfungsurteil als zur Entschuldigung nicht genügend gewürdigt hat (vgl. KG NStZ-RR 2006, 183). Solche Tatsachen sind für das Wiedereinsetzungsverfahren „verbraucht“. Für sie ist die Revision das allein geeignete Rechtsmittel. Diese strikt unterschiedliche Behandlung von Wiedereinsetzungs- und Revisionsgründen rechtfertigt sich schon durch die Gewährleistung des gesetzlichen Richters (Art 101 Abs. 2 GG). Denn die Wiedereinsetzung führt zu demselben Spruchkörper zurück, die Revision zu einem anderen (vgl. KG, Beschlüsse vom 28. Januar 2009 – 2 Ws 647/08 – m. w. N. und vom 24. August 2016 – 4 Ws 117/16 –).

Die durch den Angeklagten im Wiedereinsetzungsverfahren vorgebrachte Tatsache, nämlich, dass ihm der Zutritt zum Gerichtsgebäude ohne Schutzmaske verweigert worden sei, ist im Berufungsurteil bereits ausführlich gewürdigt worden und damit für ein Wiedereinsetzungsverfahren im Rechtssinne verbraucht. Weitere Entschuldigungsgründe hat der Angeklagte nicht vorgebracht.

Der Senat weist darauf hin, dass die „sofortige Beschwerde“ gegen das Verwerfungsurteil der Berufungskammer in Ansehung des Beschwerdevortrages als Revision auszulegen gewesen wäre, die sich indes ebenfalls als unzulässig erweisen dürfte, da sie nicht form- und fristgerecht begründet worden sein dürfte.“

OWi II: Die Entscheidung im Beschlussverfahren, oder: Anforderungen an die Beschlussbegründung

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In der zweiten Entscheidung, dem OLG Brandemburg, Beschl. v. 22.09.2021 – 2 OLG 53 Ss-OWi 373/21 – geht es noch einmal um die Begründung des im Beschlussverfahren nach § 72 OWiG ergangenen Beschlusses. Das OLG hat die amtsgerichtliche Entscheidung aufgehobe, weil der Beschluss keine Begründung enthielt, die Voraussetzungen für ein Absehen von der Begründung gemäß § 72 Abs. 6 Satz 1 OWiG mangels Verzichtserklärung der Staatsanwaltschaft nicht vorlagen und eine Nachholung der Gründe gemäß § 72 Abs. 6 OWiG nach Zustellung des nicht mit Gründen versehenen Beschlusses an die Verfahrensbeteiligten nicht mehr zulässig war. Dazu nimmt es auf die Stellungnahme der GStA Bezug:

„Die Generalstaatsanwaltschaft hat hierzu wie folgt Stellung genommen:

“ (…) Der angefochtene Beschluss vom 25. Januar 2021 ist auf die erhobene Sachrüge hin schon deshalb aufzuheben, weil er die nach § 72 Abs. 4 Sätze 3 bis 5 OWiG vorgeschriebene Begründung nicht enthält. Danach muss die Begründung eines Beschlusses nach § 72 OWiG, mit dem eine Geldbuße festgesetzt wird, im Wesentlichen den Anforderungen genügen, die gemäß § 71 Abs. 2 OWiG i. V. mit § 267 Abs. 1 Sätze 1 und 2, Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 StPO an die Begründung eines nicht freisprechenden Urteils gestellt werden (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 18. Februar 2008, Az.: 1 Ss (OWi) 266 B/07, in: juris; KK-OWiG /Senge, 5. Auflage, 2018, § 72, Rn. 66 m. w. N.). Der am 1. März 2021 zu den Akten gelangte begründete Beschluss war insoweit für das weitere Verfahren — trotz Einhaltung der 5-Wochen-Frist nach § 72 Abs. 6 S. 3 OWiG — unbeachtlich, weil zu diesem Zeitpunkt bereits ein unter Verstoß nach § 72 Abs. 6 S. 1, S. 2 OWiG den Verfahrensbeteiligten als endgültige Fassung zugestellter Beschluss mit Übersendungsverfügung vom 25. Januar 2021 u.a. unter Bezugnahme auf § 41 StPO vorlag (BI. 88 d. A.). Ausweislich BI. 91 d. A. ist die Akte auch der Staatsanwaltschaft mit dem abgekürzten Beschluss zugegangen und von dieser mit Rechtsmittelverzicht zurückgesandt worden (BI. 92 d. A.), Der Beschluss ist auch dem Verteidiger am 3. Februar 2021 (BI. 97 d. A.) zugestellt worden. Wird ein nicht mit Gründen versehenes Urteil nach § 41 StPO zugestellt, obwohl die Voraussetzungen des § 77b Abs. 1 OWiG nicht vorgelegen haben, ist eine nachträgliche Ergänzung auf die Rechtsbeschwerde des Betroffenen nicht möglich (vgl. Brandenburger Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. November 2011, Az.: (1 B) 53 Ss-OWi 446/11 (244/11), in: juris; OLG Hamm, Beschluss vom 10. Januar 2013, Az.: 111-5 RBs 181/12, in: juris; BGH, Beschluss vom 8. Mai 2013, Az.: 4 StR 336/12, in: BGHSt 58, 243-253). Entsprechendes gilt für fehlende Beschlussgründe unter Verstoß des § 72 Abs. 6 OWiG (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. März 2020, Az.: (1 B) 53 Ss-OWI 110/20 (70/20), in: juris). Die Voraussetzungen für eine nachträgliche Ergänzung des Beschlusses nach § 72 Abs. 6 S. 3 OWiG lagen indes nicht vor. Für das Absehen von einer Beschlussbegründung bedarf es nach § 72 Abs. 6 Satz 1 OWiG eines Verzichts aller Verfahrensbeteiligten, also auch der Staatsanwaltschaft (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 29. Januar 2009, Az.: 1 Ss (OWi) 242 B/08). Ein solcher Verzicht muss eindeutig, vorbehaltlos und ausdrücklich erklärt werden (vgl. Göhler/Seitz/Bauer, OWiG, 16. Auflage, 2020, § 72 Rn. 63a). Die Staatsanwaltschaft hat – anders als der Betroffene laut Hauptverhandlungsprotokoll vom 4. Dezember 2020 (BI. 84 d. A.) – nicht auf eine Begründung des nach § 72 OWiG ergangenen Beschlusses verzichtet. Die dem Beschluss vom 25. Januar 2021 vorangegangene Erklärung der Staatsanwaltschaft, einer Entscheidung durch Beschluss nicht zu widersprechen, enthält nicht zugleich die Erklärung, es werde auch auf die Begründung eines Beschlusses nach § 72 OWiG verzichtet (vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss vom 15. Oktober 2019, Az.: Ss Bs 58/2019 (62/19 OWi), in: BeckRS 2019, 25067).

Das Fehlen von Gründen in einem Strafurteil zwingt in der Regel schon zur Urteilsaufhebung auf die Sachrüge hin (vgl. BGH, Beschluss vom 21. November 2000, Az.: 4 StR 354/00, in: BGHSt 46, 204; OLG Hamm, Beschluss vom 19. August 2010, Az.: 3 RVs 69/10, in: NStZ 2011, 238; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 63. Auflage, 2020, § 338 Rn. 52 m. w. N.). Auch ein Bußgeldurteil ist beim unzulässigen Fehlen von Urteilsgründen in der Regel schon auf die zulässig erhobene Sachrüge hin aufzuheben, weil dem Rechtsbeschwerdegericht in diesem Fall eine Nachprüfung auf sachlich-rechtliche Fehler nicht möglich ist (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30. August 2011 — 311 SsRs 126/11 —, juris OLG Bamberg, Beschluss vom 10. November 2011, Az.: 3 Ss OWi 1444/11, in: juris; Rn. 2 ff.; Göhler/Seitz/Bauer, a. a. 0., § 77b Rn. 8 m. w. N.; KK-Senge, OWiG, a. a. 0.; § 77b Rn. 17). Ebenso unterliegt ein nach § 72 OWiG ergangener Beschluss beim Fehlen einer Begründung auf eine zulässig erhobene Sachrüge hin der Aufhebung im Rechtsbeschwerdeverfahren, wenn die Voraussetzungen für das Absehen von einer Begründung nach § 72 Abs. 6 Satz 1 OWiG nicht vorlagen, etwa weil — wie hier — nicht alle Verfahrensbeteiligten hierauf verzichtet haben (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 17. März 2020, Az.: (1 B) 53 Ss-OWi 110/20 (70/20), in: juris). Enthält das Urteil oder der Beschluss verfahrenswidrig keine beachtlichen Gründe, kann das Rechtsbeschwerdegericht dieses auch keiner Prüfung auf seine materiell-rechtliche Richtigkeit unterziehen (vgl. OLG Bamberg, Beschluss vom 16. Dezember 2008, Az.: 3 Ss OWi 1060/08, in: juris; vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30. August 2011, Az.: 311 SsRs 126/11, in: NZV 2012, 45; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. Februar 2010, Az.: 1 RBs 188/09, in: BeckRS 2010, 21267; OLG Hamm, Beschluss vom 4. Juni 2012, Az.: 3 RBs 156/12, in: juris).

Dieser Begründungsmangel ist nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil der Betroffene im Vorfeld auf eine Begründung verzichtet hatte. Dies lässt sich ohne weiteres der Bestimmung des § 72 Abs. 6 Satz 3 OWiG entnehmen, der gerade eine Begründungspflicht für den Fall der Anfechtung der getroffenen Entscheidung trotz vorhergehenden Verzichts auf die Begründung durch die Beteiligten normiert. (…)“

Diese Beurteilung der Sach- und Rechtslage trifft zu. Die nachträgliche Begründung des Beschlusses nach § 72 Abs. 6 Satz 3 OWiG war unzulässig, weil die Voraussetzungen für ein Absehen einer Begründung des Beschlusses gemäß § 72 Abs. 6 Satz 1 OWG nicht vorlagen. Die zugrunde liegende Regelung würde weitgehend leerlaufen, wenn das Gericht die Begründung unabhängig vom Vorliegen eines Verzichts aller Verfahrensbeteiligten in zulässiger Weise nachholen könnte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26. August 2021 — IV-2 RBs 141/21, zit. nach Juris).“

Zustellung/Wiedereinsetzung III: Fristbeginn wann?, oder: Betroffener abwesend, Verteidiger anwesend

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Und als dritte Entscheidung dann noch der OLG Brandenburg, Beschl. v. 22.09.2021 – 1 OLG 53 Ss-OWi 340/21. Es geht ebenfalls um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Der Betroffene war von seiner Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung des Bußgeldverfahrens entbunden und hatte nicht teilgenommen. Er wird in Anwesenheit seines Verteidigers verurteilt. Es wird dann die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt. Das AG verwirft, da die Wochenfrist zur Anbringung des Rechtsmittels nicht eingehalten worden sei. Gegen den Verwerfungsbeschluss hat der Betroffene gerichtliche Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nach § 346 Abs. 2 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 4 OWiG beantragt sowie Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde und – vorsorglich – Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist. Den Wiedereinsetzungsantrag begründet der Verteidiger des Betroffenen damit, dass er davon ausgegangen sei, dass die Rechtsmitteleinlegungsfrist erst mit Zustellung des Urteils beginne, da der Betroffene an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen habe.

Das OLG hat Wiedereinsetzung gewährt:

„1. Dem Betroffenen ist auf seinen Antrag hin Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde nach § 44 Abs. 1 S. 1 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3 OWiG zu gewähren.

a) Die Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch ist auch im vorliegenden Fall vom Rechtsbeschwerdegericht zu treffen. Dem steht nicht entgegen, dass das (unzuständige) Amtsgericht Brandenburg an der Havel mit Beschluss vom 2. Juni 2021 bereits den Wiedereinsetzungsantrag des Betroffenen zurückgewiesen hat. Da der Senat auf Grund des Antrags des Betroffenen auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts gemäß § 346 Abs. 2 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 4 OWiG mit der Sache befasst ist, ist er auch zur Entscheidung über das von dem Betroffenen gestellte Wiederaufnahmegesuch berufen, ohne durch dessen Ablehnung durch ein unzuständiges Gericht an einer solchen Entscheidung gehindert zu sein.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Entscheidung des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Denn die Wochenfrist des § 311 Abs. 2 StPO ist durch die entgegen § 311 Abs. 2 2. Hs. iVm. §§ 35 Abs. 2, 35a, 36 Abs. 1 Satz 1 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 4 OWiG unterbliebene förmliche Zustellung der Entscheidung, zudem ohne Rechtsmittelbelehrung, nicht in Lauf gesetzt worden. Dessen ungeachtet wird von der überwiegenden Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass auch eine formell rechtskräftige, die Wiedereinsetzung ablehnende Entscheidung des unzuständigen Vorgerichts das Rechtsbeschwerdegericht im Verfahren nach § 346 Abs. 2 StPO nicht binde (vgl. bereits RGSt 70, 186 ff.; RGSt 75, 171 ff.; BGH MDR 1977, 284; OLG Neustadt GA 1960, 121; OLG Düsseldorf NStE Nr. 5 zu § 44; OLG Hamm MDR 1979, 426 f.).

Denn hat der Rechtsbeschwerdeführer bzw. Betroffene sowohl einen Antrag nach § 44 StPO als auch nach § 346 Abs. 2 StPO (jeweils iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 4 OWiG) gestellt, so stehen diese beiden Anträge „in einer unlösbaren inneren Verbindung zueinander“ (RGSt 75, 171, 172; OLG Hamm MDR 1979, 426, 427). Das Rechtsbeschwerdegericht hat in einem solchen Fall sowohl zu entscheiden, ob die Frist versäumt ist und – wenn das der Fall ist – als auch zu entscheiden, ob die Fristversäumung im Sinne von § 44 StPO entschuldigt ist. Nach ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung kann durch Beschränkung des Rechtsmittels auf einen Teil der angefochtenen Entscheidung die Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht nur insoweit gehindert werden, als es sich um einen Teil handelt, der einer selbständigen Prüfung und Bewertung zugänglich ist (RG aaO.; OLG Hamm aaO., jeweils m.w.N.). Ist das nicht der Fall, so hindert selbst die Rechtskraft des durch das Vordergericht erledigten Teils nicht das Recht und die Pflicht des Rechtsmittelgerichts zur Nachprüfung. Dieser Grundsatz muss auch dann gelten, wenn ein Angriff auf das Urteil zum Teil durch eine Entscheidung des Vorderrichters erledigt ist (RG aaO.; OLG Hamm aaO.).

Dies betrifft den vorliegenden Fall: Denn die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag setzt die damit abschließende Prüfung der Frage der Fristversäumung notwendig voraus, so dass der Wiedereinsetzungsantrag einer selbständigen Prüfung und Beurteilung unabhängig von der Frage der Fristversäumung nicht zugänglich ist. Entsprechend ist der Senat gehalten, über beide Rechtbehelfe zu entscheiden.

b) Der Betroffene hat die Wochenfrist des § 341 Abs. 1 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3 OWiG zur Einlegung der Rechtsbeschwerde versäumt. Das angefochtene Urteil wurde in der Hauptverhandlung am 31. März 2021 in Anwesenheit des Verteidigers des Betroffenen verkündet, so dass die nach § 341 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3 OWiG maßgebliche Wochenfrist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde mit Ablauf des 7. April 2021 endete. Mithin ist der erst am 23. April 2021 bei Gericht angebrachte Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde verfristet erfolgt.

Dem steht nicht entgegen, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Betroffenen stattgefunden hat. Die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde beginnt, wenn die Hauptverhandlung zwar nicht in Anwesenheit des Betroffenen, aber in Anwesenheit des nach § 73 Abs. 3 OWiG bevollmächtigten Verteidigers stattgefunden hat, nach §§ 79 Abs. 4 OWiG mit der Verkündung des Urteils. Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls ist der Betroffene in der Hauptverhandlung durch den von ihm bevollmächtigten Verteidiger vertreten worden.

c) Dem Betroffenen ist jedoch Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zu gewähren.

aa) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist innerhalb der Wochenfrist des § 45 Abs. 1 StGB iVm. § 46 Abs. 1 OWiG ab Kenntnis von der Fristversäumung bei Gericht angebracht worden; auch im Übrigen erfolgte der Antrag formgerecht.

bb) Der – vorsorglich gestellte – Antrag des Betroffenen auf Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist ist daher zurückzuweisen, da insoweit keine Frist versäumt worden ist.

cc) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde ist begründet, da nach den Ausführungen des Verteidigers des Betroffenen das Fristversäumnis infolge von Unkenntnis über den Fristbeginn seitens des Verteidigers jedenfalls nicht auf einem (Mit-) Verschulden des Betroffenen beruht. Ein Verschulden des gewählten Verteidigers oder ein Kanzleiverschulden kann dem Betroffenen nicht zugerechnet werden (vgl. BVerfG NJW 1991, 351; BGHSt 14, 306, 308); zu einer Überwachung seines Verteidigers ist er nicht verpflichtet (BGH NStZ 1990, 25).“