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Zustellung/Wiedereinsetzung III: Fristbeginn wann?, oder: Betroffener abwesend, Verteidiger anwesend

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Und als dritte Entscheidung dann noch der OLG Brandenburg, Beschl. v. 22.09.2021 – 1 OLG 53 Ss-OWi 340/21. Es geht ebenfalls um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Der Betroffene war von seiner Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen in der Hauptverhandlung des Bußgeldverfahrens entbunden und hatte nicht teilgenommen. Er wird in Anwesenheit seines Verteidigers verurteilt. Es wird dann die Zulassung der Rechtsbeschwerde beantragt. Das AG verwirft, da die Wochenfrist zur Anbringung des Rechtsmittels nicht eingehalten worden sei. Gegen den Verwerfungsbeschluss hat der Betroffene gerichtliche Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts nach § 346 Abs. 2 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 4 OWiG beantragt sowie Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde und – vorsorglich – Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist. Den Wiedereinsetzungsantrag begründet der Verteidiger des Betroffenen damit, dass er davon ausgegangen sei, dass die Rechtsmitteleinlegungsfrist erst mit Zustellung des Urteils beginne, da der Betroffene an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen habe.

Das OLG hat Wiedereinsetzung gewährt:

“1. Dem Betroffenen ist auf seinen Antrag hin Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde nach § 44 Abs. 1 S. 1 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3 OWiG zu gewähren.

a) Die Entscheidung über das Wiedereinsetzungsgesuch ist auch im vorliegenden Fall vom Rechtsbeschwerdegericht zu treffen. Dem steht nicht entgegen, dass das (unzuständige) Amtsgericht Brandenburg an der Havel mit Beschluss vom 2. Juni 2021 bereits den Wiedereinsetzungsantrag des Betroffenen zurückgewiesen hat. Da der Senat auf Grund des Antrags des Betroffenen auf Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts gemäß § 346 Abs. 2 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 4 OWiG mit der Sache befasst ist, ist er auch zur Entscheidung über das von dem Betroffenen gestellte Wiederaufnahmegesuch berufen, ohne durch dessen Ablehnung durch ein unzuständiges Gericht an einer solchen Entscheidung gehindert zu sein.

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die Entscheidung des Amtsgerichts Brandenburg an der Havel noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Denn die Wochenfrist des § 311 Abs. 2 StPO ist durch die entgegen § 311 Abs. 2 2. Hs. iVm. §§ 35 Abs. 2, 35a, 36 Abs. 1 Satz 1 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 4 OWiG unterbliebene förmliche Zustellung der Entscheidung, zudem ohne Rechtsmittelbelehrung, nicht in Lauf gesetzt worden. Dessen ungeachtet wird von der überwiegenden Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass auch eine formell rechtskräftige, die Wiedereinsetzung ablehnende Entscheidung des unzuständigen Vorgerichts das Rechtsbeschwerdegericht im Verfahren nach § 346 Abs. 2 StPO nicht binde (vgl. bereits RGSt 70, 186 ff.; RGSt 75, 171 ff.; BGH MDR 1977, 284; OLG Neustadt GA 1960, 121; OLG Düsseldorf NStE Nr. 5 zu § 44; OLG Hamm MDR 1979, 426 f.).

Denn hat der Rechtsbeschwerdeführer bzw. Betroffene sowohl einen Antrag nach § 44 StPO als auch nach § 346 Abs. 2 StPO (jeweils iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3, 4 OWiG) gestellt, so stehen diese beiden Anträge „in einer unlösbaren inneren Verbindung zueinander“ (RGSt 75, 171, 172; OLG Hamm MDR 1979, 426, 427). Das Rechtsbeschwerdegericht hat in einem solchen Fall sowohl zu entscheiden, ob die Frist versäumt ist und – wenn das der Fall ist – als auch zu entscheiden, ob die Fristversäumung im Sinne von § 44 StPO entschuldigt ist. Nach ober- und höchstrichterlicher Rechtsprechung kann durch Beschränkung des Rechtsmittels auf einen Teil der angefochtenen Entscheidung die Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht nur insoweit gehindert werden, als es sich um einen Teil handelt, der einer selbständigen Prüfung und Bewertung zugänglich ist (RG aaO.; OLG Hamm aaO., jeweils m.w.N.). Ist das nicht der Fall, so hindert selbst die Rechtskraft des durch das Vordergericht erledigten Teils nicht das Recht und die Pflicht des Rechtsmittelgerichts zur Nachprüfung. Dieser Grundsatz muss auch dann gelten, wenn ein Angriff auf das Urteil zum Teil durch eine Entscheidung des Vorderrichters erledigt ist (RG aaO.; OLG Hamm aaO.).

Dies betrifft den vorliegenden Fall: Denn die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag setzt die damit abschließende Prüfung der Frage der Fristversäumung notwendig voraus, so dass der Wiedereinsetzungsantrag einer selbständigen Prüfung und Beurteilung unabhängig von der Frage der Fristversäumung nicht zugänglich ist. Entsprechend ist der Senat gehalten, über beide Rechtbehelfe zu entscheiden.

b) Der Betroffene hat die Wochenfrist des § 341 Abs. 1 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3 OWiG zur Einlegung der Rechtsbeschwerde versäumt. Das angefochtene Urteil wurde in der Hauptverhandlung am 31. März 2021 in Anwesenheit des Verteidigers des Betroffenen verkündet, so dass die nach § 341 StPO iVm. §§ 79 Abs. 3, 80 Abs. 3 OWiG maßgebliche Wochenfrist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde mit Ablauf des 7. April 2021 endete. Mithin ist der erst am 23. April 2021 bei Gericht angebrachte Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde verfristet erfolgt.

Dem steht nicht entgegen, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit des Betroffenen stattgefunden hat. Die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde beginnt, wenn die Hauptverhandlung zwar nicht in Anwesenheit des Betroffenen, aber in Anwesenheit des nach § 73 Abs. 3 OWiG bevollmächtigten Verteidigers stattgefunden hat, nach §§ 79 Abs. 4 OWiG mit der Verkündung des Urteils. Ausweislich des Hauptverhandlungsprotokolls ist der Betroffene in der Hauptverhandlung durch den von ihm bevollmächtigten Verteidiger vertreten worden.

c) Dem Betroffenen ist jedoch Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung des Antrags auf Zulassung der Rechtsbeschwerde zu gewähren.

aa) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist innerhalb der Wochenfrist des § 45 Abs. 1 StGB iVm. § 46 Abs. 1 OWiG ab Kenntnis von der Fristversäumung bei Gericht angebracht worden; auch im Übrigen erfolgte der Antrag formgerecht.

bb) Der – vorsorglich gestellte – Antrag des Betroffenen auf Wiedereinsetzung in die Wiedereinsetzungsfrist ist daher zurückzuweisen, da insoweit keine Frist versäumt worden ist.

cc) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde ist begründet, da nach den Ausführungen des Verteidigers des Betroffenen das Fristversäumnis infolge von Unkenntnis über den Fristbeginn seitens des Verteidigers jedenfalls nicht auf einem (Mit-) Verschulden des Betroffenen beruht. Ein Verschulden des gewählten Verteidigers oder ein Kanzleiverschulden kann dem Betroffenen nicht zugerechnet werden (vgl. BVerfG NJW 1991, 351; BGHSt 14, 306, 308); zu einer Überwachung seines Verteidigers ist er nicht verpflichtet (BGH NStZ 1990, 25).”

StPO II: Vernehmung einer Zeugin neben der laufenden HV, oder: Verwertbar, auch wenn Verteidiger fehlte

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Als zweite Entscheidung stelle ich dann den BGH, Beschl. v. 24.06.2021 – 5 StR 67/21 – vor.

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Diebstahls einer etwa 100 kg schweren Goldmünze verurteilt – das ist also wohl der “Bode-Museum-Fall”. Dagegen die Revision, mit der einer der Angeklagten rügt “im Kern, dass die Aussage einer Zeugin zu seinen Lasten verwertet wurde.”. Ohne Erfolg.

“a) Folgendes Verfahrensgeschehen liegt zugrunde:

Während laufender Hauptverhandlung meldete sich zwischen zwei Hauptverhandlungstagen an einem Samstag die damalige Freundin des zum Tatvorwurf schweigenden Angeklagten R. , die Zeugin A. , von sich aus bei der Polizei. Sie hatte mit dem Angeklagten R. gestritten. Im Rahmen einer Vernehmung wegen häuslicher Gewalt machte sie Angaben dazu, dass der Angeklagte sich ihr gegenüber damit gebrüstet habe, am Diebstahl der Goldmünze beteiligt gewesen zu sein. Die Bereitschaftsstaatsanwältin wurde von der Polizei darüber informiert und beantragte eine richterliche Vernehmung der Zeugin. Vom Termin wurden weder die Angeklagten noch ihre Verteidiger noch die Mitglieder der erkennenden Kammer unterrichtet, sondern lediglich die zuständige Staatsanwaltschaft, woraufhin nach ca. einer Stunde eine Oberstaatsanwältin zur Vernehmung hinzukam und noch wenige Minuten an der Vernehmung teilnehmen konnte.

Die Zeugin gab an, dem Angeklagten gegenüber vorab angekündigt zu haben, sowohl zu Körperverletzungen als auch zum Diebstahl aus dem Museum gegen ihn bei der Polizei aussagen zu wollen. In der richterlichen Vernehmung belastete sie den Angeklagten erheblich und erläuterte detailliert, welche selbstbelastenden Angaben dieser ihr gegenüber gemacht, welche teuren Rolex-Uhren er „trotz Hartz IV“ erworben und welchen teuren Schmuck er ihr geschenkt habe. Die Ermittlungsrichterin erließ einen am Ende des Vernehmungsprotokolls wiedergegebenen Beschluss, wonach die Benachrichtigung des Angeklagten und der Verteidiger von der Zeugenvernehmung gemäß § 168c Abs. 5 Satz 2 StPO wegen Gefährdung des Untersuchungszwecks unterbleibe, weil nicht auszuschließen sei, dass die Angeklagten und die dahinterstehende Großfamilie Einfluss auf die Zeugin nehmen würden. Vier Tage später widerrief die Zeugin gegenüber der Polizei per SMS ihre belastenden Angaben. In einer polizeilichen Vernehmung erklärte sie am nächsten Tag, sie habe dem Angeklagten „eins auswischen“ wollen, nach einem Streit die Polizei zu sich nach Hause gerufen und dann Sachen erzählt, die sie sich ausgedacht habe.

Den Inhalt ihrer ehemals belastenden Angaben aus der ermittlungsrichterlichen Vernehmung hat die Zeugin ausweislich der Urteilsgründe in ihrer Vernehmung in der Hauptverhandlung geschildert. Hierauf hat sich das Landgericht bei seiner Beweiswürdigung als „weiteres gewichtiges Indiz“ zur Überführung des Angeklagten R. gestützt.

Die Revision wendet sich gegen die Verwertung dieser Angaben unter mehreren Gesichtspunkten: Die ermittlungsrichterliche Vernehmung der Zeugin sei mangels Zuständigkeit des Ermittlungsrichters verfahrenswidrig gewesen, rechtsfehlerhaft seien hiervon weder die Angeklagten noch ihre Verteidiger benachrichtigt worden und es habe keine Gelegenheit zur konfrontativen Befragung der Zeugin gegeben. Die Zeugin habe deshalb qualifiziert über die Unverwertbarkeit ihrer Angaben gegenüber der Ermittlungsrichterin belehrt werden müssen.

b) Einen durchgreifenden Rechtsfehler zeigt die Revision damit nicht auf.

aa) Es kann dahinstehen, ob die Rüge zulässig erhoben ist. Bedenken bestehen insoweit, als die Revision näheren Vortrag zur Ausgangssituation (Angaben der Zeugin A. in Zusammenhang mit ihrer Anzeige wegen häuslicher Gewalt gegenüber der Polizei) vermissen lässt und teilweise auch die konkrete Angriffsrichtung der Rüge unklar bleibt.

bb) Die Verfahrensrüge ist jedenfalls unbegründet. Die Angaben der Zeugin A. zu ihrer ermittlungsrichterlichen Vernehmung waren entgegen der Auffassung der Revision nicht unverwertbar, so dass es nicht darauf ankommt, dass in der Hauptverhandlung nach dem insoweit relevanten Protokoll (vgl. § 274 Satz 1 StPO; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 273 Rn. 7) kein Widerspruch gegen die Verwertung erhoben wurde.

Da sich die Zeugin mit ihrem Aussagebegehren von sich aus an die Polizei gewandt hat, liegt zunächst kein Fall einer – lediglich bei Störung der Hauptverhandlung problematischen – Nachermittlung zur Sache durch die Staatsanwaltschaft vor (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 7. Mai 2019 – 5 StR 623/18; Urteil vom 1. Februar 1955 – 1 StR 691/54; RGSt 60, 263; zur Problematik insgesamt auch KK-StPO/Schneider, 8. Aufl., § 202 Rn. 9 f.; MüKo-StPO/Wenske, § 202 Rn. 6; MüKo-StPO/Kölbel, § 160 Rn. 75; MüKo-StPO/Brocke, § 150 GVG Rn. 11 ff.; Schneider, NStZ 2010, 54 f.; Strauß, NStZ 2006, 556; Hildenstab NStZ 2008, 249; Strate, StV 1985, 337; Odenthal, StV 1991, 441; Mosbacher, JuS 2020, 128 f.).

Zwar beließ es die Bereitschaftsstaatsanwältin anschließend nicht bei der polizeilichen Vernehmung der Zeugin, sondern beantragte deren ermittlungsrichterliche Vernehmung zu einem Thema der bereits laufenden Hauptverhandlung. Der Senat kann offenlassen, ob sich dieses Vorgehen als rechtsfehlerhaft darstellt, wogegen die ersichtliche Eilbedürftigkeit sprechen könnte (vgl. zur Problematik KK-StPO/Griesbaum, 8. Aufl., § 162 Rn. 14 aE; KK-StPO/Schneider, 8. Aufl., § 202 Rn. 10; LR-Erb, StPO, 27. Aufl., § 162 Rn. 5; LR-Stuckenberg, StPO, 27. Aufl., § 202 Rn. 8, jeweils mwN). Denn die Zeugin wollte ihre Aussage unbedingt am Samstag machen; gerade in Fällen der von der Zeugin behaupteten häuslichen Gewalt ist eine Aussagebereitschaft häufig nur situativ vorhanden, was schnelles Handeln unter Einschaltung des Ermittlungsrichters zur Beweissicherung erfordern kann (vgl. zur Problematik näher Jaklin, NStZ 2021, 70; Mosbacher, JuS 2008, 688). Aus einem möglichen Verstoß gegen die Zuständigkeitsbestimmung des § 162 Abs. 3 Satz 1 StPO (vgl. OLG Stuttgart MDR 1983, 955) würde kein Beweisverwertungsverbot folgen, da eine polizeiliche Vernehmung der von sich aus aussagebereiten und insoweit gleichermaßen zur Wahrheit verpflichteten Zeugin ohne weiteres möglich war und damit der Vernehmungsinhalt hypothetisch auch auf diese Weise hätte erlangt werden können.

Der Senat kann auch offenlassen, ob der Ausschluss der Angeklagten und Verteidiger von der Vernehmung rechtsfehlerhaft war. Eine umfassende Unverwertbarkeit derjenigen Angaben der Zeugin in der Hauptverhandlung, die sich auf ihre Vernehmung vor der Ermittlungsrichterin beziehen, würde sich daraus nicht ergeben. Wegen eines Verstoßes gegen § 168c StPO fehlerhaft zustande gekommene richterliche Vernehmungen dürfen ohnehin als nichtrichterliche Vernehmung in die Hauptverhandlung eingeführt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 24. April 2019 – 4 StR 16/19, NStZ-RR 2019, 222 mwN). Dabei ist – unter Beachtung der §§ 250 ff. StPO – nicht nur die Verlesung derartiger Vernehmungsprotokolle möglich, sondern erst recht können Vernehmungspersonen über den Inhalt der Vernehmung als Zeugen gehört werden (BGH, Beschluss vom 31. Januar 2001 – 3 StR 237/00, StV 2002, 584 m. Anm. Wohlers). Nichts anderes gilt für die Vernehmung der Aussageperson selbst, sofern sie als Zeugin über den Inhalt ihrer früheren Vernehmung berichtet. Dass die Strafkammer den Angaben der Zeugin in der Hauptverhandlung zu ihrer früheren Vernehmung im Rahmen der Beweiswürdigung eine besondere Bedeutung hätte zukommen lassen, weil diese vor einer richterlichen Vernehmungsperson statt vor der Polizei gemacht worden waren (vgl. BGH aaO), ist nicht ersichtlich. Eine Rüge mit der Stoßrichtung, insoweit sei kein ausdrücklicher Hinweis erfolgt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juli 1997 – 5 StR 234/96, NStZ 1998, 312, 313), ist nicht erhoben.

Nach alledem bestand auch für die von der Revision geforderte „qualifizierte Belehrung“ der Zeugin kein Anlass.

Weil es vorliegend nicht um die Ersetzung der Vernehmung einer Zeugin durch Einführung ihrer Aussage vor dem Ermittlungsrichter ohne weitere Befragungsmöglichkeit in der Hauptverhandlung geht, sondern lediglich um die Einführung der Vernehmungsinhalte durch Vernehmung der Zeugin in der Hauptverhandlung, besteht kein Konflikt mit dem Konfrontationsrecht (Art. 6 Abs. 3 Buchst. d EMRK).”

Aber:

“2. Da das Revisionsverfahren durch eine Nr. 167 RiStBV widersprechende Zurückstellung der Aktenübersendung nach Eingang der Revisionsbegründungsschriften um etwa fünf Monate rechtsstaatswidrig verzögert wurde, stellt der Senat dies fest; einer weiteren Kompensation des Verstoßes bedarf es unter den vorliegenden Umständen nicht (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – 5 StR 539/20). Der lediglich geringfügige Teilerfolg lässt es nicht unbillig erscheinen, die Angeklagten mit den gesamten Kosten ihrer jeweiligen Revisionen zu belasten (§ 473 Abs. 4 StPO).”