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OWI II: PoliscanSpeed aus Enforcement Trailer: oder Das OLG als PTB bzw.: Was interessiert uns die Bedienungsanleitung

Als zweite Entscheidung stelle ich den OLG Bamberg, Beschl. v. vom 12.03.2019 – 2 Ss OWi 67/19 – vor.  Problematik:  Standardisierter Messbetrieb mit PoliScanSpeed auch, wenn aus einem sog. „Enforcement Trailer“ gemessen wird. Das OLG Bamberg sagt natürlich ja:

„Der Anerkennung des digitalen Geschwindigkeitsmessverfahrens PoliScanspeed M1 HP als standardisiertes Messverfahren i.S.d. Rspr. des Bundesgerichtshofs (BGHSt 39, 291 und 43, 277) steht bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen nicht entgegen, dass die Messung aus einem sog. ‚Enforcement Trailer‘, d.h. aus einem eigens für das Messgerät vom Hersteller entwickelten und konstruierten, gegen äußere Einflüsse gesicherten mobilen Spezialanhänger heraus erfolgt. Die Anerkennung als standardisiertes Messverfahren ist insbesondere nicht deshalb zu versagen, weil die Gebrauchsanweisung für das verfahrensgegenständliche Messgerät (bislang) nicht ausdrücklich dahin angepasst bzw. ergänzt wurde, dass der Betrieb des Messgeräts neben dem Einsatz „aus einem Kfz, auf einem Stativ oder in einer Messkabine“ (vgl. Vitronic Gebrauchsanweisung Version 3.3.7-08.07.13 für PoliScanspeed M1/M1 HP, Kap. 5.1 [Funktionsbeschreibung-Messprinzip], S. 21 oben) auch aus einem – damals noch nicht existierenden – sog. ‚Enforcement Trailer‘ heraus erfolgen darf. Auf die Frage, ob ein als Anhänger zugelassener sog. ‚Enforcement Trailer‘ als ‚Kraftfahrzeug‘ oder ‚Fahrzeug‘ im Sinne der Fahrzeug-Zulassungsverordnung (vgl. § 2 Nrn. 1 und 3 FZV) anzusehen ist, kommt es nicht an. Entscheidend ist insoweit allein, ob der Einsatz des Messgeräts aus einem sog. ‚Enforcement Trailer‘ heraus zu Verfälschungen der Messergebnisse führen kann. Hierfür fehlt jeder Anhaltspunkt. Im Gegenteil ist gewährleistet, dass die Richtigkeit des Messergebnisses durch diese Art der Verwendung nicht berührt wird, weil die innerstaatliche Bauartzulassung für das Gerät PoliScanspeed M1 HP (PTB-Zul. 18.11/10.02) die Verwendung aus einem „Fahrzeug“ heraus vorsieht, mithin nicht den Einsatz gerade aus einem „Kraftfahrzeug“ heraus verlangt. […]“.

Man könnte auch schreiben: Das OLG als PTB – „bislang“ oder: Was interessiert uns die Bedienungsanleitung?

Revision I: Aufklärungsrüge, oder: Das wollen wir lesen

entnommen openclipart.org

Heute dann mal ein wenig Revisions- bzw. Rechtsbeschwerderecht – ist ja kein so großer Unterschied – und zwar mit drei Entscheidungen zur Begründung des Rechtsmittels.

Den Opener macht das OLG Bamaberg, Urt. v. 09.02.2018 – 3 OLG 110 Ss 138/17, das zu den Anforderungen an die Aufklärungsrüge bei Zeugenbeweis und wegen unterbliebener Schuldfähigkeitsbegutachtung Stellung nimmt. Es reichen – wie häufig beim OLG Bamberg – die (amtlichen) Leitsätze. Die lauten:

  1. Die Aufklärungsrüge, mit der die unterbliebene Vernehmung eines Zeugen beanstandet wird, ist nicht zulässig erhoben, wenn dessen ladungsfähige Anschrift nicht mitgeteilt wird .
  2. Eine zulässige Aufklärungsrüge erfordert ferner den Vortrag, welche konkreten Angaben der nicht vernommene Zeuge hätte machen können.
  3. Die Aufklärungsrüge, mit der die unterlassene Einholung eines psychiatrischen Sachverständigengutachtens zu den Voraussetzungen der §§ 20, 21 StGB gerügt wird, ist unzulässig, wenn ausreichend bestimmte Behauptungen dazu, welche konkreten Tatsachen das Gericht hätte aufklären können und was es zu der vermissten Beweiserhebung drängen musste, unterbleiben.

Also: Beachten!!

Verfahrensrüge, oder: Vorsicht/Achtung vor der bloßen Protokollrüge!!

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Und zur „Montagsmittagszeit“ kommt hier der OLG Bamberg, Beschl. v. 25.10.2018 – 3 Ss OWi 1368/18, der noch einmal einen wichtigen Punkt betreffend Begründung der Rechtsbeschwerde/Revision im Hinblick auf die Verfahrensrüge ins Gedächtnis ruft und zu dem der Ausruf passt: Achtung! Vorsicht vor der bloßen Protokollrüge. Die macht die Rechtsbeschwerde/Revision nämlich unzulässig.

Gegenstand der Rechtsbeschwerde war hier eine Verwerfungsurteil nach § 74 Abs. 2 OWiG. An das kommt man – wenn überhaupt nur „ran“, wenn man die Verfahrensrüge erhebt und bei der eben die hohe Hürde des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO beachtet bzw. überspringt. Hier ist es dem Betroffenen bzw. seinem Verteidiger nicht gelungen:

„1. Die gegen das Verwerfungsurteil gerichtete formelle Rüge, mit der eine Verletzung des § 74 III OWiG geltend gemacht wird, ist unzulässig, da sich das Rügevorbringen in der Beanstandung erschöpft, aus dem Hauptverhandlungsprotokoll […] ergebe sich trotz Protokollierungspflicht keine Protokollierung einer Belehrung nach § 74 III OWiG. Damit behauptet die Rechtsbeschwerde nicht bestimmt einen konkreten Verfahrensfehler, was Voraussetzung für eine ordnungsgemäß erhobene Verfahrensrüge i.S.d. §§ 344 II 2 StPO, 79 III 1 OWiG ist (Meyer-Goßner/Schmitt StPO 61. Aufl. § 344 Rn. 25 m.w.N.). Bloße Fehler des Protokolls wiederum vermögen die Revision nicht zu begründen, weil das Urteil hierauf nicht im Sinne von § 337 I StPO beruhen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 11.10.2010 – 1 StR 359/10 [bei juris] = NStZ-RR 2011, 170; Urt. v. 20.04.2006 – 4 StR 604/05 [bei juris] = NStZ-RR 2007, 52, 53).

2. Die zulässig erhobene allgemeine Sachrüge hat ebenfalls keinen Erfolg. Mit ihr kann nur das Fehlen einer Verfahrensvoraussetzung oder das Vorliegen eines Verfahrenshindernisses gerügt werden, da das Urteil nach § 74 II OWiG als reines Prozessurteil keine Feststellungen materiell-rechtlicher Art zur Schuld- und Rechtsfolgenfrage enthält (vgl. nur Göhler-Seitz/Bauer OWiG 17. Aufl. § 74 Rn. 48a f. m.w.N.; OLG Bamberg, Beschl. v. 07.09.2012 – 2 Ss OWi 834/12 [bei juris] = OLGSt OWiG § 74 Nr 22). Verfahrenshindernisse oder fehlende Verfahrensvoraussetzungen sind nicht gegeben und werden auch nicht geltend gemacht. […]“.

Also Vorsicht. Formulierungen wie z.B. „ausweislich des Protokolls…“ sind tötlich für das Rechtsmittel bzw. können es sein. Denn das ist keine bestimmte Behauptung eines Verfahrensfehlers. Wird leider immer wieder falsch gemacht. 

Freispruch, weil Täter nicht erkannt, oder: So hätten wir gern das Urteil

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Schon etwas älter ist der OLG Bamberg, Beschl. v. 10.07.2018 – 3 Ss OWi 870/18, der zu den Anforderungen an ein freisprechendes Bußgeldurteil wegen Nichterkennens des Betroffenen durch das Tatgericht aufgrund eines Lichtbildabgleichs Stellung nimmt. Das AG hatte den Freispruch des Betroffenen ein wenig knapp begründet, was dann zur Aufhebung geführt hat. Denn:

„1. Kann sich ein Gericht nicht von der Täterschaft eines Betr. überzeugen, ist zunächst der ihm zur Last gelegte Vorwurf aufzuzeigen. Sodann muss in einer geschlossenen Darstellung dargelegt werden, welchen Sachverhalt das Gericht als festgestellt erachtet. Erst auf dieser Grundlage ist zu erörtern, aus welchen Gründen die für einen Schuldspruch erforderlichen zusätzlichen Feststellungen nicht getroffen werden können. Dies hat so vollständig und genau zu geschehen, dass das Rechtsbeschwerdegericht in der Lage ist nachzuprüfen, ob der Freispruch auf rechtlich bedenkenfreien Erwägungen beruht (st.Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 24.05.2017 – 2 StR 219/16; 16.06.2016 – 1 StR 50/16  [jeweils bei juris]; 18.05.2016 – 2 StR 7/16 = wistra 2016, 401 und vom 05.02.2013 – 1 StR 405/12 = NJW 2013, 1106 = NStZ 2013, 334; OLG Bamberg, Beschl. v. 13.02.2017 – 3 Ss OWi 68/17 = BA 54, 208; Urt. v. 12.11.2014 – 3 OLG 8 Ss 136/14 = OLGSt StPO § 267 Nr 27, jew. m.w.N.). Lassen sich ausnahmsweise überhaupt keine Feststellungen treffen, was im vorliegenden Verfahren aber von vornherein fern liegt, so ist auch dies in den Urteilsgründen unter Angabe der relevanten Beweismittel darzulegen (vgl. BGH, Urt. v. 10.07.1980 – 4 StR 303/80 = NJW 1980, 2423 = MDR 1980, 949; OLG Bamberg, Beschl. vom 28.09.2017 – 3 Ss OWi 1330/17 [bei juris]).

2. Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Denn es wird nicht mitgeteilt, welche Feststellungen getroffen werden konnten. Vielmehr beschränkt sich das Tatgericht auf die bloße Schilderung eines Geschwindigkeitsverstoßes und den Hinweis, es könne nicht festgestellt werden, wer der Fahrer gewesen sei, der Betr. sei es jedenfalls nicht gewesen. In diesem Zusammenhang fehlt bereits die Mitteilung, ob und ggf. wie der Betr. sich zu dem Tatvorwurf eingelassen hat. Ferner wären vor allem Feststellungen dazu erforderlich gewesen, ob der Betr. ggf. Eigentümer, Besitzer oder Halter des Fahrzeugs war, mit dem der Geschwindigkeitsverstoß begangen wurde. Denn gerade diesen Umständen käme im Rahmen der gebotenen, vom AG allerdings unterlassenen Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls durchaus ein beachtlicher Indizwert insbesondere unter Berücksichtigung einer etwaigen Einlassung und deren Plausibilität zu (OLG Bamberg a.a.O.). Aufgrund dieses Darstellungsmangels kann der Senat schon im Ansatz nicht prüfen, ob nicht auch Indizien vorhanden sind, die bei der erforderlichen Gesamtschau für eine Täterschaft des Betr. gesprochen hätten. Das AG blendet diese Gesichtspunkte aber von vornherein völlig aus und verstellt sich so den Blick auf eine sorgfältige, dem Tatrichter obliegende Beweiswürdigung, bei der im Rahmen einer Gesamtschau alle für und gegen die Täterschaft des Betr. sprechenden Umstände zu berücksichtigen wären….“

Und wie es geht bzw. zu gehen hat, teilt das OLG dem AG dann mit:

3. Von dieser Gesamtwürdigung war das AG auch nicht etwa deshalb enthoben, weil es zu der Überzeugung gelangt war, dass der Betr. nicht der Fahrer gewesen sei, zumal die diesem Ergebnis zugrunde liegende Beweiswürdigung für sich genommen ebenfalls grundlegende Rechtsfehler aufweist. Das AG hat seine Überzeugung auf einen Abgleich des Betr. mit den Messbildern, auf die es gemäß § 46 I OWiG i.V.m. § 267 I 3 StPO in den Urteilsgründen verwiesen hat, gestützt. Sein Ergebnis, dass der Betr. nicht der Fahrer gewesen sei, hat es aber allein damit begründet, dass auf den Messbildern zwar lediglich die Augenpartie und der Mund „uneingeschränkt“ und der „noch erahnbare“ Haaransatz „bedingt“ erkennbar gewesen seien; diese stimmten jedoch mit der Erscheinung des Betr. nicht überein. Hinzu komme, dass der Betr. Brillenträger sei, während der Fahrer auf dem Messfoto keine Brille trage. Allein aufgrund dieser Feststellungen ist das AG zu der Erkenntnis gelangt, dass der Betr. als Fahrer „auszuschließen“ sei. Diese Begründung ist von vornherein nicht tragfähig, weil die Beweiswürdigung auch insoweit lückenbehaftet ist.

a) Das AG zieht schon nicht in Erwägung, dass eine Aussage über die Identität des Betr. mit dem Fahrer bzw. deren positiver Ausschluss, zu dem das AG gelangt ist, deswegen auf einer unsicheren Tatsachenbasis beruht, weil auf den Lichtbildern nach eigener Einschätzung des AG nur wenige Teile des Gesichtes erkennbar sind.

b) Ebenso ist es nicht haltbar, wenn das AG lediglich auf wenige Merkmale (Augenpartie und Nase sowie den nach eigener Einschätzung lediglich „erahnbaren“ Haaransatz) abhebt. Die vom AG gezogene Schlussfolgerung, auf Grund dieser Merkmale sei der Betr. als Fahrer auszuschließen, stellt schon einen Verstoß gegen Denkgesetze dar, weil sich aus einem nur „erahnbahren“ Merkmal nach der Logik ein verlässlicher Schluss auf die Nichtidentität verbietet.

c) Ungeachtet dieser Unzulänglichkeiten ist die Beweiswürdigung aber auch deshalb lückenhaft, weil das AG überhaupt nicht in seine Überlegungen einstellt, dass die vermeintlichen, aufgrund einer bloßen Inaugenscheinnahme konstatierten Abweichungen von Augenpartie und Nase für einen Laien ohne Sachkunde auf dem Gebiet der Anthropologie keine verlässliche Aussage zulassen. Bereits durch technische Einflüsse wie etwa die Brennweite der Kamera, den Abstand zwischen Kamera und Abgebildetem, die Linseneigenschaften, die Beleuchtung und dergleichen mehr kann es für den Betrachter ohne besondere Sachkunde zu scheinbaren Unähnlichkeiten kommen (vgl. hierzu eingehend Buck/Krumholz[Hrsg.]-Rösing, Sachverständigenbeweis im Verkehrs- und Strafrecht, 2. Aufl. S. 302 f.). Ferner können die Ernährung und die Lebensweise ebenso wie Krankheiten zu einer kurzfristigen Beeinflussung der Weichteildicken führen (vgl. Rösing a.O. S. 304). Aber auch den sich geradezu aufdrängenden Gesichtspunkt, dass schon durch geringfügige Veränderungen der Mimik sich vermeintliche Unähnlichkeiten einzelner Gesichtspartien ergeben können, hat das AG nicht bedacht, sondern es ist vorschnell und ohne kritische Hinterfragung dieser Selbstverständlichkeiten zu der Überzeugung gelangt, dass der Betr. nicht der Fahrer gewesen sei. Es hat damit eine Sachkunde für sich in Anspruch genommen, über die es erkennbar nicht verfügte.

d) Schließlich ist der Hinweis darauf, der Betr. sei „Brillenträger“, während der Fahrer auf dem Messfoto keine Brille trage, von vornherein verfehlt. Entgegen der Auffassung des AG kommt dem kein Indizwert zu, weil es sich nicht um ein dauerhaftes Merkmal, sondern um einen äußeren Umstand handelt, der jederzeit veränderbar ist.“

Beweisantrag III: Verjährung?, oder: Zur Feststellung reicht der Freibeweis

entnommen openclipart.org

Und die dritte Entscheidung ist der OLG Bamberg, Beschl. v. 07.01.2019 – 3 SsOWi 1710/18. Er behandelt die Ablehnung eines „Beweisantrages“, der auf die Feststellung eines Verfahrenshindernissesn nämlich der Verjährung, gerichtet war. Dazu das OLG Bamberg:

„1. Bei dem Antrag auf Vernehmung der Zeugin handelte es sich nicht um einen Beweisantrag, der den Vorschriften der §§ 244 III StPO, 77 OWiG unterlag, weil er die Feststellung eines Verfahrenshindernisses und nicht unmittelbar den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch betraf. Da es um die Frage des Vorliegens des Verjährungseintritts und damit eines Verfahrenshindernisses ging, mussten die entsprechenden Tatsachen nicht im Strengbeweisverfahren geklärt werden, sondern konnten freibeweislich festgestellt werden (vgl. nur BGH, Beschl. v. 17.07.2018 – 5 StR 250/18 [bei juris]; 06.05.2010 – 4 StR 98/10 = StraFo 2010, 255 = NStZ 2010, 504). Die Klärung, ob die Verjährung unterbrochen wurde, konnte das AG durch Verlesung des Anhörungsprotokolls vornehmen, so dass auch die erhobene Aufklärungsrüge nicht durchgreift, weil sich das Tatgericht im Hinblick auf den eindeutigen Inhalt dieser Urkunde nicht zu weiterer Aufklärung gedrängt sehen musste.

2. Die durch den Senat von Amts wegen freibeweislich an Hand des Akteninhalts vorzunehmende Prüfung der Verjährung (vgl. nur BGH, Beschl. v. 18.11.2015 – 4 StR 76/15 = NStZ-RR 2016, 42 = wistra 2016, 109 = BGHR StGB § 78a Satz 1 Betrug 4 = StV 2017, 85) führt zu keinem anderen Ergebnis. Unter Zugrundelegung des Anhörungsprotokolls besteht kein Zweifel daran, dass die Anhörung des Betr. am 10.09.2017 mit der Folge der Verjährungsunterbrechung nach § 33 I 1 Nr. 1 OWiG durchgeführt wurde.“