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OWI I: Einspruchsverwerfung, wenn Betroffener fehlt, oder: Krankheit als Entschuldigung

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Und heute dann OWi-Entscheidungen, und zwar mit dem Themenschwerpunkt: Verwerfung des Einspruchs, also §3 73, 74 OWiG.

Und in dem Zusammenhang stelle ich hier zunächst zwei Entscheidungen zur genügenden Entschuldigung und zur Amtsaufklärung vor, und zwar:

    1. Der Rechtsmittelführer ist in der Rechtsbeschwerde auch zur Darstellung eines potentiell rügefeindlichen Aktenvermerks des Tatrichters (hier: Erklärung, ein Entschuldigungsschreiben habe zunächst nicht vorgelegen) verpflichtet.
    2. Unterbleibt die Darstellung, führt dies ausnahmsweise nicht zur Unzulässigkeit des Rechtsmittels, wenn der Tatrichter den Einspruch des säumigen Betroffenen unabhängig vom Vorliegen der Urkunde nicht verwerfen durfte.
    3. Eine zur Entschuldigung der Abwesenheit geltend gemachte Erkrankung muss nicht im Wortlaut benannt werden; die Benennung des ICD-10-Codes genügt.
    4. Bei einer durch ärztliches Attest dokumentierten Gastroenteritis ist die bestehende Symptomatik mit „akuter Brechdurchfall“ ausreichend beschrieben.
    5. Es ist regelmäßig unzulässig, aus dem Umstand, dass der erkrankte Betroffene einen Arzt aufgesucht hat, auf seine Verhandlungsfähigkeit zu schließen.
    1. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob der Betroffene ohne genügende Entschuldigung ausbleibt (§ 74 Abs. 2 OWiG) ist jedoch nicht, ob er sich durch eigenes Vorbringen genügend entschuldigt hat, sondern vielmehr, ob er entschuldigt ist. Das AG hat insofern auch bei einer „Folgebescheinigung“ eine Amtsaufklärungspflicht.
    2. Im Falle des Nichterscheinens wegen Krankheit liegt ein Entschuldigungsgrund vor, wenn die Erkrankung nach Art und Auswirkung eine Beteiligung an der Hauptverhandlung unzumutbar macht, wobei eine Verhandlungsunfähigkeit nicht gegeben sein muss. Ein ärztliches Attest, das ohne Diagnose lediglich eine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, ist prinzipiell nicht ungeeignet, einen Entschuldigungsgrund darzustellen.

Corona II: Ausbleiben des Angeklagten und Aussetzung der Hauptverhandlung, oder: Was sagen Gerichte?

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Und im zweiten Posting dann zwei weitere Entscheidungen mit Corona-Bezug.

Zunächst der LG München I, Beschl. v. 04.01.2021 – 15 Qs 46/20. Der Angeklagte war zu einem Fortsetzungstermin in der auf seinen Einspruch gegen einen Strafbefehl anberaumten Hauptverhandlung nicht erschienen. Begründung: Bei ihm sei eine Testung auf Covid19 durchgeführt worden. Das AG hat das als nicht genügend angesehen und den Einspruch verworfen. Das LG München I hat Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt:

„Die Beschwerde ist auch begründet. Nach Ansicht der Kammer ist dem Beschwerdeführer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da das Nichterscheinen im Hauptverhandlungs-termin unverschuldet war. Nach § 412, § 392 Abs. 7 S. 1 i.V.m. § 44 S. 1 StPO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, den Einspruchstermin wahrzunehmen. Der Angeklagte war durch das Telefax seines Rechtsanwaltes vom 26.10.2020 mit den beigefügten Unterlagen ausreichend entschuldigt. Aufgrund der geschilderten Symptome und der Entnahme eines Abstrichs bestand bis zur Mitteilung des Testergebnisses für den Angeklagten eine Quarantänepflicht. Überdies darf das Gerichtsgebäude ohnehin nur von fieberfreien Personen ohne akute respiratorische Symptome betreten werden. Auch das Nichterscheinen des Verteidigers war ausreichend entschuldigt. Zwar war insoweit eine Isolierung bzw. Quarantäne ärztlich bzw. behördlich nicht angeordnet worden. Tatsächlich bestand aber insbesondere aufgrund der mehrstündigen gemeinsamen Autofahrt des Verteidigers mit dem Angeklagten wenige Tage vor Auftreten der Symptome beim Angeklagten ein nicht unerhebliches Risiko einer COVID-19 Infektion auch beim Verteidiger. Bis zum Vorliegen des Testergebnisses des Angeklagten war eine freiwillige Isolierung des Verteidigers sinnvoll und bei einer Risikoabwägung auch geboten.“

Die zweite Entscheidung kommt dann mit dem LG Stralsund, Beschl. v. 18.01.2021 – 23 Kls 17/20 jug. – vom anderen Ende der Republik. Der Beschluss behandelt die Aussetzung der Hauptverhandlung, wenn wegen der Corona-Pandemie eine hinreichende räumliche Distanzierung der Prozessbeteiligten bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung der Öffentlichkeit im Verhandlungssaal nicht zu gewährleisten ist. Und: Er setzt in einem Verfahren mit dem Vorwurf des versuchten Totschlags Haftbefehle gegen einige der Angeklagten außer Vollzug.

Die Aussetzung ist m.E. auf der Grundlage der vom LG in dem Beschluss geschilderten räumlichen Umstände auf jeden Fall gerechtfertigt. Bis zu 34 Personen auf knapp 117 m² Schwurgerichtssaal ist einfach zu viel. Was nicht geht, geht nicht. Und: Die Außervollzugsetzung der Haftbefehle ist/war dann die zwingende Folge.

OWi II: Wenn ein USA-Studienaufenthalt unterbrochen werden müsste, oder: Genügende Entschuldigung

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Und als zweite Entscheidung stelle ich dann den OLG Zweibrücken, Beschl. v. 10.07.2020 – 1 OWi 2 SsBs 57/20 – vor, über den der Kollege Gratz vor einiger Zeit auch schon berichtet hat.

Problematik: Die Frage nach einer i.S. von § 74 Abs. 2 OWiG genügenden Entschuldigung für das Ausbleiben im Hauptverhandlungstermin. Hier war der Betroffene am 19.09.2019 zu einem bis Ende Juni 2020 geplanten Studienaufenthalt in die USA geflogen. Am 20.09.2019 wird ihm dann die Ladung zum Hauptverhandlungstermin im November 2019 zugestellt. Der Verteidiger beantragt mehrfach ohne Erfolg Verlegung. Als der Betroffene dann in der Hauptverhandlung ausbleibt, verwirft das Gericht seinen Einspruch. Die Rechtsbeschwerde hat dann aber beim OLG Erfolg:

„c) Die Rüge ist aber begründet, weil das Ausbleiben des Betroffenen in der Hauptverhandlung entschuldigt war.

aa) Eine genügende Entschuldigung liegt vor, wenn dem Betroffenen das Erscheinen unter Berücksichtigung der Umstände und der Bedeutung der Sache im konkreten Fall nicht zumutbar oder nicht möglich ist. Dabei ist von dem Grundsatz auszugehen, dass die Pflicht, aufgrund richterlicher Anordnung zu einem bestimmten Termin vor Gericht zu erscheinen, der Regelung beruflicher oder privater Angelegenheiten grundsätzlich vorgeht (Seitz/Bauer in Göhler, OWiG, 17. Aufl., § 74 Rn. 29 m.w.N.). Nur unaufschiebbare Geschäfte oder berufliche Angelegenheiten von erheblicher Bedeutung sowie private Interessen, deren Zurückstellung für den Betroffenen mit gravierenden, insbesondere wirtschaftlichen Nachteilen verbunden wäre, können dazu führen, dass die öffentlich-rechtliche Pflicht zur Befolgung einer Ladung ausnahmsweise zurückzutreten hat (Senge in KK-OWiG, 5. Aufl., § 74 Rn. 32 m.w.N.). Erforderlich ist eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls (KG Berlin, Beschluss vom 23.06.1982 – 329 OWi 680/81, juris [OS]).

bb) Ein beruflich oder zu Zwecken der Ausbildung absolvierter Auslandsaufenthalt vermag das Ausbleiben eines Betroffenen nicht stets zu entschuldigen. Allerdings kann ein lange vor dem Termin gebuchter oder zumindest reservierter Auslandsurlaub die Annahme einer genügenden Entschuldigung rechtfertigen, sofern eine Abkürzung oder Unterbrechung des Auslandsaufenthalts unter Abwägung sämtlicher Umstände im Einzelfall unzumutbar erscheint (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 10.11.2011 – 32 Ss 130/11, BeckRS 2011, 26738; OLG Bamberg, Beschluss vom 07.09.2012 – 2 Ss OWi 834/12, juris Rn. 28). Hierbei ist zu beachten, dass in weniger bedeutsamen Bußgeldsachen die Belange des Betroffenen gegenüber der Pflicht zum Erscheinen mit stärkerem Gewicht in die Abwägung einzustellen sind. (Senge aaO. Rn. 32 m.w.N.).

cc) Nach diesen Grundsätzen war dem Betroffenen unter Berücksichtigung der im vorliegenden Fall maßgeblichen Umstände eine Teilnahme am Hauptverhandlungstermin vom 18. November 2019 nicht zuzumuten, weshalb seine Abwesenheit entschuldigt war.

(a) Der Betroffene hatte seine Hinreise in die USA bereits vor der nicht vor dem 20. September 2019 erfolgten Kenntnisnahme von der Terminladung gebucht und eine Zusage der amerikanischen Hochschule erhalten. Für die Prüfung der Zumutbarkeit des Erscheinens kommt es auf eine Verlegung des Auslandsaufenthalts – wie er in den häufig vorkommenden Fällen der Kollision des Hauptverhandlungstermins mit einer kurzfristigen Urlaubsreise in die Abwägung einzustellen ist (hierzu: KG Berlin, Beschluss vom 12.03.2018 – 3 Ws (B) 83/18, juris Rn. 5) – daher nicht an. Entscheidend ist vielmehr, ob dem Betroffenen eine kurzzeitige Unterbrechung seines Auslandsaufenthalts und die vorübergehende Rückkehr nach Deutschland zum Zwecke der Teilnahme an der Hauptverhandlung hätten zugemutet werden können. Das ist jedenfalls dann nicht der Fall, wenn der – vor allem finanzielle – Aufwand für eine Rückreise außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache steht und weder unter dem Gesichtspunkt eines drohenden Verlusts von Beweismitteln noch unter dem Gesichtspunkt einer drohenden Verfolgungsverjährung eine Hauptverhandlung vor dem geplanten Termin der Rückkehr nach Deutschland erforderlich ist (OLG Hamm, Beschluss vom 21.02.2012 – III-3 RBs 365/11, juris Rn. 8).

(b) Unabhängig von der Frage, ob eine – zwangsläufig mehrere Tage umfassende – Unterbrechung der Teilnahme an den Lehrveranstaltungen nach den von der Austauschuniversität vorgegebenen Bedingungen mit Nachteilen verbunden gewesen wäre, hätte der Betroffene für die notwendigen beiden Langstreckenflüge einen finanziellen Aufwand zu betreiben gehabt, der nach der Lebenserfahrung jedenfalls im vierstelligen Eurobereich gelegen und damit die Höhe der drohenden Geldbuße deutlich überstiegen hätte. Eine solche finanzielle Belastung trifft einen Studenten, der ein eigenes Einkommen (noch) nicht bezieht, in besonderer Weise. Hinzu kommt, dass das Amtsgericht ohne Weiteres eine Unterbrechung der Verjährung nach § 33 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 OWiG durch eine vorläufige Einstellung des Verfahrens wegen Abwesenheit des Betroffenen nach § 46 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 205 StPO hätte herbeiführen können (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 21.02.2012 – III-3 RBs 358/11, juris Rn. 10). Einer Anberaumung von „Schiebeterminen“, wie vom Amtsgericht in den schriftlichen Urteilsgründen erwähnt, hätte es nicht bedurft. Ebenso ist nicht ersichtlich, dass durch eine Verschiebung des Hauptverhandlungstermins in den Juli 2020, mithin also um ca. 8 Monate, ein Beweismittelverlust gedroht hätte. Durch die – vom Betroffenen zu vertretene – Verlängerung des Verfahrens muss der erzieherische Zweck des Fahrverbots zudem nicht zweifelhaft werden (vgl. Senat, Beschluss vom 13.11.2017 – 1 OWi 2 Ss Bs 48/17, juris Rn. 5). Letztlich hebt der Umstand, dass im Bußgeldbescheid ein Fahrverbot von einem Monat angeordnet und dem Betroffenen ein Regelfall i.S.d. BKatV zum Vorwurf gemacht wird, die Sache auch nicht aus der Masse der üblicherweise vorkommenden Verkehrsordnungswidrigkeiten heraus.

Nach alledem konnte dem Betroffenen eine Unterbrechung seines Studienaufenthalts zum Zwecke der Teilnahme an der Hauptverhandlung nicht abverlangt werden.“

Ausbleiben in der Berufungshauptverhandlung, oder: Trotz OP-Termin nicht genügend entschuldigt?

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Und dann der Start in die letzte Woche des Jahres 2020 – keine ganze Woche in 2020 mehr, nur noch ein paar Tage, der Rest der Woche – der Kalender spricht von der 53. Woche – gehört dann schon dem neuen Jahr. Also besser: Jetzt ist zwischen den Jahren.

Und ich stelle dann heute zwei Entscheidungen zu § 329 StPO vor, also Verwerfung der Berufung. Ich beginne mit dem KG, Beschl. v. 16.09.2020 – 3 Ss 56/20 – zur Frage der genügenden Entschuldigung. Ich habe mit dem Beschluss meine Probleme, mir geht er zu weit.

Das LG hatte die Berufung des Angeklagten verworfen (§ 329 Abs. 1 StPO). Der hatte sich mit einem OP-Termin entschuldigt. Das hat (auch) das KG nicht ausreichen lassen:

„Der Angeklagte ist der Berufungshauptverhandlung unentschuldigt ferngeblieben, weil er seine Verhandlungsunfähigkeit selbst herbeigeführt hat. Es ist anerkannt, dass eine bewusst selbst herbeigeführte Erkrankung, die zur Verhandlungsunfähigkeit führt, das Ausbleiben grundsätzlich nicht entschuldigen kann (vgl. Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 329 Rn. 38, auch Rn. 8 m. w. N.; vgl. auch BGHSt 23, 331; BayObLG NStZ-RR 1998, 368; OLG Köln VRS 65, 47). So war es hier: In Kenntnis des am 14. Mai 2020 anstehenden Verhandlungstermins, zu dem er bereits am 27. Februar 2020 geladen worden war, hat der Angeklagte eine Augenoperation vereinbart und kurz vor dem Termin, nämlich am 12. Mai 2020, durchführen lassen, ohne dass dieser Zeitpunkt medizinisch indiziert gewesen wäre.

Dass seine Verhandlungsunfähigkeit allein auf eine (im Übrigen nur pauschal behauptete und nicht näher bezeichnete) „Komplikation“ (RB S. 2) zurückgeht und für ihn daher überraschend kam, wird dadurch infrage gestellt, dass der Angeklagte bereits eine Woche vor dem Verhandlungstermin im Hinblick auf die Operation die Verlegung des Hauptverhandlungstermins beantragt hat.

Sollte der Angeklagte seine Verhandlungsunfähigkeit nicht auf eine (unvorhersehbare) Komplikation, sondern, wie eine andere Formulierung in der Revisionsschrift nahelegt, auf (vorhersehbare) „Besonderheiten der Operation“ stützen wollen (RB S. 2), so ist ihm vorzuwerfen, dass er bei der Bestimmung des Operationstermins nicht nachgefragt hat, ob er zwei Tage danach verhandlungsfähig sein wird und an seiner Berufungshauptverhandlung teilnehmen kann. In diesem Fall wäre er gehalten gewesen, einen anderen Operationstermin in Anspruch zu nehmen.“

Mit geht das zu weit: Warum kann „überraschend“ nicht auch bereits eine Woche vor dem OP-Termin sein? Und muss ich nun wirklich vor der Vereinbarung eines OP-Termins beim Berufungsgericht nachfragen, ob der Termin recht ist? Und wenn ich es nicht tue: Ist das dann vorwerfbar i.S. des § 329 StPO?

Wenn ich solche Entscheidungen lese, frage ich mich immer: Gibt es eigentlich nichts Wichtigeres auf der Welt als die Berufung in einem Betrugsverfahren?

OWi II: Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsentscheidung, oder: Aufklärungspflicht erfüllt?

entnommen wikimedi.org
Urheber Rieser Bauernmuseum Maihingen

Die zweite Entscheidung, die ich zu den §§ 73, 74 OWiG heute vorstelle, behandelt die Frage der genügenden Entschuldigung i.S. des § 74 Abs. 2 OWi.

In dem dem KG, Beschl. v. 09.07.2019 – 3 Ws (B) 201/19 – zugrundeliegenden Verfahren hatte die Verteidigerin des Betroffenen mit Schriftsatz vom 11.04.2019, der dem AG vor Aufruf der Sache am Hauptverhandlungstag, dem 12.04.2019, vorlag, beantragt, den Hauptverhandlungstermin aufzuheben, da es dem Betroffenen krankheitsbedingt nicht möglich sei, das Haus zu verlassen. Er sei aufgrund eines fiebrigen Infektes, der mit Fieber (39,5° C) und Kreislaufschwäche einhergehe, bettlägerig krank. Bedingt durch den schlechten Kreislaufzustand sei es ihm lediglich möglich, wenige Meter ohne fremde Hilfe zurückzulegen; Schwindel hindere ihn daran, weitere Strecken – auch mit Unterstützung eines Dritten – zu gehen. Darüber hinaus leide er an starker Übelkeit, Erbrechen, starkem Kopfschmerz und Durchfall. Diese Symptome hätten sich seit der Ausstellung der mitübersandten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bisher nicht gebessert. Nachdem weder der Betroffene noch seine Verteidigerin zum Hauptverhandlungstermin erschienen waren, hat das Amtsgericht den Einspruch des Betroffenen dann gem. § 74 Abs. 2 OWiG verworfen. Zur Begründung hat das AG Folgendes ausgeführt:

„Es fehlt eine ausreichende Glaubhaftmachung. Das ärztliche Attest genügt den Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht. Darin bescheinigt der Arzt lediglich ohne Angabe einer Diagnose, dass der Betroffene vom 09.04.2019 bis zum 18.04.2019 nicht arbeitsfähig ist. Konkrete Einzelheiten darüber, wie sich die konkrete Erkrankung auf das Befinden des Betroffenen auf den heutigen Tag auswirkt, fehlen. Im Übrigen wurde die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits 3 Tage vor dem Hauptverhandlungstermin ausgestellt. Bei dieser Sachlage hätte dargelegt werden müssen, welches Krankenbild der Betroffene am Tag der Hauptverhandlung zeigt.“

Das KG hat das AG-Urteil aufgehoben:

„b) Die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs ist auch begründet.

Bleibt der Betroffene trotz ordnungsgemäßer Ladung der Hauptverhandlung fern und wird daraufhin sein Einspruch durch Urteil gemäß § 74 Abs. 2 OWiG verworfen, so kann die Einspruchsverwerfung das Recht des Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzen, wenn rechtzeitig vorgebrachte und hinreichende Entschuldigungsgründe von dem erkennenden Gericht nicht berücksichtigt worden sind oder einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen (§ 73 Abs. 2 OWiG) zu Unrecht nicht entsprochen worden ist (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 5. März 2018 – 6 RB 3/18 –, juris m.w.N.). Ersteres ist hier der Fall.

Nach § 74 Abs. 2 Satz 1 OWiG ist maßgeblich, ob ein Betroffener objektiv entschuldigt ist, nicht hingegen, ob er sich genügend entschuldigt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 22. März 2002 – 3 Ws (B) 48/02 -, juris m.w.N.). Entscheidend ist deshalb nicht, was der Betroffene selbst zur Entschuldigung vorgetragen hat, sondern ob sich aus den Umständen, die dem Gericht zum Zeitpunkt der Entscheidung bekannt und im Wege des Freibeweises feststellbar waren, eine ausreichende Entschuldigung ergibt (vgl. Senat, Beschluss vom 22. März 2002, a.a.O.). Ein Betroffener ist angesichts dessen nicht zur Glaubhaftmachung oder zum Nachweis der vorgebrachten Entschuldigungsgründe verpflichtet. Liegen Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung vor, hat sich das Gericht um Aufklärung zu bemühen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. August 2014 – 3 Ws (B) 388/14 -, juris). Der Einspruch darf nur verworfen werden, wenn sich das Amtsgericht die Überzeugung verschafft hat, dass genügende Entschuldigungsgründe nicht gegeben sind (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Juni 2015 – 3 Ws (B) 124/15 -, juris). Bestehen an ihrem Vorliegen Zweifel, die im Freibeweisverfahren nicht geklärt werden können, darf ein Verwerfungsurteil nicht ergehen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. März 2002, a.a.O.). In Fällen der Erkrankung ist das Ausbleiben nicht erst dann entschuldigt, wenn der Betroffene verhandlungsunfähig ist. Vielmehr ist es ausreichend, dass ihm infolge der Erkrankung das Erscheinen vor Gericht nicht zuzumuten ist (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Juni 2015 a.a.O.).

Die Urteilsausführungen, die sich darauf beziehen, dass der Betroffene das Vorliegen des Entschuldigungsgrundes nicht in ausreichender Weise glaubhaft gemacht habe, zeigen, dass das Amtsgericht den Umfang seiner Aufklärungspflicht verkannt hat und lassen besorgen, dass es rechtsfehlerhaft zu hohe Anforderungen an den Begriff der genügenden Entschuldigung stellt. Das Gericht hatte sich von Amts wegen um Aufklärung zu bemühen, die hier ohne weiteres durch einen Anruf bei der den Betroffenen behandelnden Ärztin herbeigeführt werden konnte. Diese ist vor den Hintergrund der Übersendung des Attestes von der Schweigepflicht entbundenen worden (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Februar 2015 – 3 Ws (B) 80/15 – m.w.N.). Wenn das Gericht darüber hinaus meint, dem Betroffenen sei trotz der Arbeitsunfähigkeit das Erscheinen in der Hauptverhandlung zumutbar, muss es im Urteil darlegen, warum es von der Unrichtigkeit des Attests überzeugt ist oder warum es die Krankheit in ihren Auswirkungen für so unbedeutend hält, dass sie einer Teilnahme an der Hauptverhandlung nicht entgegensteht (vgl. Senat, Beschluss vom 3. August 2015 – 3 Ws (B) 376/15 -).“