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OWi I: Vernehmung eines “gestellten” Zeugen, oder: Wer A sagt, muss auch mit einem Dolmetscher B sagen

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Nachdem ich Montag nur einen kleinen “OWi-Tag” hatte, heute dann ein vollständiger. Es liegt im Moment aber auch nicht so viel an Rechtsprechung, über die man berichten könnte vor. Also: Ich kann Material gebrauchen.

Ich starte mit dem OLG Celle, Beschl. v. 21.09.2021 – 3 Ss (OWi) 220/21. Der Beschluss ist im Bußgeldverfahren ergangen, die verfahrensrechtliche Konstellation kann sich aber auch im Strafverfahren ergeben. Es geht um die unterbliebene Hinzuziehung eines Dolmetschers bei der Vernehmung eines Zeugen (§ 185 GVG, § 338 Nr. 5 StPO) Erfolg. Die Einzelheiten ergeben sich aus der Begründung des Beschlusses, mit dem das OLG aufgehoben hat:

“1. Das Rechtsbeschwerdevorbringen genügt den Begründungsanforderungen an eine solche Verfahrensrüge (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, § 80 Abs. 3 Satz 3 OWiG).

Der Beschwerdeführer hat vorgetragen, dass die Vorsitzende „seinen Beifahrer“ als Zeugen gefragt habe, ob er sicher sei, dass der Betroffene sein Handy nicht benutzt habe. Diese Frage habe er – der Beschwerdeführer – dem „k. Zeugen, der nur über sehr lückenhafte Deutschkenntnisse verfüge, übersetzt“. Das habe die Vorsitzende unterbunden. Sie habe sodann den Zeugen gefragt, ob er sich erinnern könne, wo die Verkehrskontrolle war, worauf der Zeuge nur „S.“ geantwortet habe. Daraufhin sei die Vernehmung beendet worden. Da der Beschwerdeführer den Zeugen „nicht als sprachunkundig angemeldet“ habe, sei ein Dolmetscher nicht anwesend gewesen.

Im Übrigen ergibt sich der maßgebliche Verfahrensgang aus den Urteilsgründen selbst (UA S. 4 unten, S. 5 oben). Danach hat der „vom Betroffenen mitgebrachte Zeuge R. J.“ mitgeteilt, dass er Beifahrer gewesen sei. Konkrete Erinnerungen an die Örtlichkeiten habe der Zeuge jedoch nicht mitteilen können. Ob es sich bei dem Zeugen tatsächlich um den Beifahrer gehandelt habe, habe auch nach Vernehmung der Polizeibeamten „nicht eindeutig verifiziert werden“ können. Aufgrund der „erheblichen Verständigungsprobleme“ sei auf eine „weitere Vernehmung verzichtet“ worden. Der Betroffene habe „keinen Beweisantrag“ gestellt.

2. Das Urteil unterliegt gemäß § 338 Nr. 5 StPO, § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG der Aufhebung, weil entgegen § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG, § 46 Abs. 1 OWiG an der Hauptverhandlung kein Dolmetscher für den Zeugen J. teilgenommen hat.

a) Nach § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG, der auch im gerichtlichen Bußgeldverfahren gilt (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 22. Juli 2015 – 1 Ss (OWi) 118/15, NStZ 2015, 720), ist ein Dolmetscher hinzuzuziehen, wenn unter Beteiligung von Personen verhandelt wird, die der deutschen Sprache nicht mächtig sind. Beteiligt in diesem Sinn sind alle Personen, mit denen eine Verständigung mittels der Sprache notwendig ist, dazu gehören auch Zeugen (BayObLG, Beschluss vom 24. September 2004 – 1 St RR 143/04, NStZ-RR 2005, 178 mwN; Meyer-Goßner/Schmitt StPO 64. Aufl. § 185 GVG Rn. 1).

Ausweislich des Protokolls war in der Hauptverhandlung ein Dolmetscher für den Zeugen J. nicht anwesend, obwohl sich nach den Urteilsfeststellungen während der Vernehmung des Zeugen „erhebliche Verständigungsprobleme“ zeigten, die das Gericht dazu veranlassten, auf eine „weitere Vernehmung“ zu verzichten. Unter derartigen Umständen ist gemäß § 185 Abs. 1 Satz 1 GVG die Hinzuziehung eines Dolmetschers geboten, auch wenn sich deren Notwendigkeit erst im Verlauf der Vernehmung herausstellt (BayObLG aaO).

b) Eine andere Bewertung der Verfahrensweise ergibt sich auch nicht daraus, dass es sich um einen mitgebrachten („sistierten“) Zeugen handelte und ein Beweisantrag nicht gestellt wurde.

Zwar gelten die besonderen Regeln für präsente Beweispersonen nach § 245 Abs. 2 StPO nur, wenn diese vom Betroffenen förmlich nach § 38 StPO unter Einschaltung eines Gerichtsvollziehers zur Hauptverhandlung geladen werden und zudem ein förmlicher Beweisantrag gestellt wird. Die Aufklärungspflicht des Gerichts (§ 77 Abs. 1 OWiG) wird durch § 245 Abs. 2 StPO indes nicht eingeschränkt. Wenn es der Sachaufklärung dient, muss das Gericht von Amts wegen jedes erreichbare Beweismittel ausschöpfen, auch wenn ein förmlicher Beweisantrag nicht gestellt wird oder die Anwesenheit der Beweisperson nicht in der gesetzlich geforderten Form bewirkt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 1981 – 1 StR 385/81, NStZ 1981, 401; Becker in: Löwe-Rosenberg StPO 27. Aufl. § 245 Rn. 7).

Hier hat das Amtsgericht der Beweisanregung des Betroffenen stattgegeben und den von ihm mitgebrachten Zeugen J. vernommen. Es hat damit zu erkennen gegeben, dass es die Vernehmung des Zeugen für sachdienlich erachtet. Die Annahme, dass die Vernehmung des Zeugen der gebotenen Sachaufklärung dient, hat sich auch spätestens in dem Moment bestätigt, als der Zeuge bekundet hat, er sei Beifahrer des Betroffenen – mithin unmittelbarer Tatzeuge – gewesen. Vor diesem Hintergrund war es rechtlich geboten, die Vernehmung des Zeugen ordnungsgemäß und vollständig durchzuführen. Dass sich das Amtsgericht daran aufgrund erheblicher Verständigungsprobleme gehindert sah, rechtfertigt es nicht, die Vernehmung abzubrechen und den möglichen Entlastungsbeweis nicht weiter zu erheben. Die Pflicht zur umfassenden Sachaufklärung gebietet auch die erschöpfende Nutzung der zugezogenen Beweismittel; gehörte Beweispersonen müssen so vernommen werden, dass sie ihr ganzes verfahrenserhebliches Wissen offenbaren (vgl. BGH, Urteil vom 24. April 1997 – 4 StR 23/97, BGHSt 43, 63, 64; BayObLG aaO; Becker aaO § 244 Rn. 64 mwN). Das Unterbleiben einer erschöpfenden Vernehmung des Zeugen ergibt sich im vorliegenden Fall aus den Urteilsgründen selbst und ist deshalb der Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht ohne eine – regelmäßig unzulässige – Rekonstruktion der Beweisaufnahme zugänglich. Soweit das Gericht auf eine weitere Vernehmung verzichtet hat, nachdem der Zeuge „konkrete Erinnerungen an die Örtlichkeiten“ nicht habe mitteilen können, ist den Urteilsgründen nicht zu entnehmen, ob und auf welche Weise das Gericht mit Blick auf die festgestellten erheblichen Verständigungsprobleme sichergestellt hat, dass der Zeuge die Frage richtig verstanden hat.

c) Da die Hauptverhandlung somit in Abwesenheit einer Person, deren Anwesenheit das Gesetz (§ 185 Abs. 1 Satz 1 GVG) vorschreibt, stattgefunden hat, besteht der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO (BayObLG aaO; Wickern in: Löwe-Rosenberg, StPO, 26. Aufl. § 185 GVG Rn. 37). Dieser gilt nach § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren (vgl. KK/OWiG-Hadamitzky § 79 Rn. 109 mwN).”

M.E. zutreffend. Denn “Wer A sagt, muss auch B” sagen = wen sich das Gericht entschieden hat, den “gestellten” Zeugen zu vernehmen, dann ist es an diese Entscheidung gebunden und kann dan nicht – ohne Gründe – davon abweichen, hier weil es ohne Dolmetscher zu schwierig wurde.

StGB I: Die Aufklärungspflicht und die Einziehung, oder: Feststellungen zum Einkommen und Vermögen

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So, heute dann seit längerem mal wieder BGH, und zwar zum materiellen Recht.

Zunächst das BGH, Urt. v. 24.02.2021 – 6 StR 214/20, das dümpelt schon etwas länger in meinem Blogordner. Und zwar: Das LG hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe verurteilt. Außerdem hat es die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt und die Einziehung des Wertes der durch die abgeurteilten Taten erlangten Erträge in Höhe von 28.512,50 EUR angeordnet. Mit ihrer auf eine Verfahrensbeanstandung und die Sachrüge gestützten Revision wendet sich die Staatsanwaltschaft dagegen, dass eine Entscheidung über die Einziehung des Wertes von Erträgen des Angeklagten aus anderen rechtswidrigen Taten in Höhe von 40.000 EUR unterblieben ist. Die Revision hatte Erfolg:

“Mit dieser beanstandet die Staatsanwaltschaft zu Recht, dass das Landgericht unter Verletzung seiner Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) davon abgesehen hat, Feststellungen zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Angeklagten zu treffen und zu diesem Zweck eine Vielzahl von Aktenbestandteilen – im Wesentlichen Urkunden – zum Gegenstand der Hauptverhandlung zu machen, aus denen sich konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass der Angeklagte durch andere rechtswidrige Taten Erträge in Höhe von 40.000 Euro erlangte, so dass insoweit eine erweiterte Einziehung in Betracht gekommen wäre (§ 73a Abs. 1, § 73c Satz 1 StGB).

1. Die Rüge ist in zulässiger Weise (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhoben worden. Die Beschwerdeführerin hat insbesondere die Beweismittel, deren Verwertung sie vermisst, und die zu erwartenden Beweisergebnisse jeweils konkret bezeichnet. Sie hat auch die Umstände aufgezeigt, durch die das Landgericht sich zu den Beweiserhebungen hätte gedrängt sehen müssen, und es ist dem Senat allein aufgrund der Revisionsbegründung möglich zu prüfen, ob der behauptete Aufklärungsmangel vorliegt.

2. Die Rüge ist auch begründet.

a) Die von der Revision im Einzelnen bezeichneten Aktenbestandteile lassen darauf schließen, dass die Voraussetzungen für eine Anordnung der erweiterten Einziehung eines Betrages in Höhe von 40.000 Euro vorlagen.

Auskünften aus dem zentralen Fahrzeugregister und verschrifteten WhatsApp-Chatverläufen lässt sich entnehmen, dass der Angeklagte im April 2017 einen Porsche Panamera zum Preis von mindestens 40.000 Euro erwarb und diesen zu dem für die erweiterte Einziehung maßgeblichen Zeitpunkt der Anknüpfungstaten (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 1. Juli 2004 – 4 StR 226/04 Rn. 4 mwN) auch noch besaß. Aufgrund der Ermittlungsergebnisse zu den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Angeklagten ist indes davon auszugehen, dass das Kaufgeld nicht legalen Ursprungs war, sondern aus nicht konkret feststellbaren rechtswidrigen Taten herrührte.

Ausweislich eines Vermögensverzeichnisses, das der Angeklagte am 25. April 2018 ausfüllte, verfügte er über kein Vermögen und bezog Arbeitslosengeld in Höhe von 836 Euro pro Monat. Nach einem Bericht zum Finanz- und Vermögensstatus des Angeklagten vom 12. September 2019 erhielt er seit März 2019 keine Leistungen mehr, weil er für das Jobcenter nicht erreichbar war. Steuerlich wurde er bundesweit nicht geführt, und seit November 2018 bzw. Ende Mai 2019 verfügte er auch nicht mehr über Konten bzw. Kontoberechtigungen. Abfragen bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht sowie Gesamtumsatzaufstellungen der Commerzbank belegen, dass der Angeklagte in der Zeit vom 1. Januar 2016 bis zum 27. November 2018 Inhaber eines einzigen Bankkontos bei der Commerzbank war, auf dem praktisch kein nennenswertes Guthaben und auch keine nennenswerten Einkünfte zu verzeichnen waren. Gleiches gilt für die Konten seiner beiden Kinder, für die er jeweils verfügungsberechtigt war.

Schließlich ergibt sich aus einer Vielzahl vorgetragener weiterer Aktenbestandteile, dass der Lebensstil des Angeklagten mit seinen seit Jahren allenfalls geringfügigen legalen Einkünften nicht in Einklang zu bringen ist. Einem Vertragsangebot vom 16. Dezember 2017 und verschiedenen WhatsApp-Chatprotokollen aus der Zeit vom 7. Dezember 2017 bis zum 19. März 2018 ist zu entnehmen, dass er seinerzeit einen Bentley Continental GT zum Preis von 37.000 Euro erwarb sowie den Kauf einer Immobilie im Wert von 100.000 Euro plante, und einem polizeilichen Sachstandsbericht vom 22. Mai 2018 zufolge wurde dem Angeklagten im September 2017 Bargeld in Höhe von 40.000 Euro gestohlen.

b) Das Landgericht hätte sich auch angesichts der zur Person getroffenen Feststellungen unter Aufklärungsgesichtspunkten gedrängt sehen müssen, von diesen Aktenbestandteilen in der Hauptverhandlung Kenntnis zu nehmen und eine Entscheidung über die erweiterte Einziehung zu treffen, zumal die Staatsanwaltschaft ein entsprechendes Begehren schon in der Anklageschrift zum Ausdruck gebracht und in der Hauptverhandlung einen darauf gerichteten Antrag gestellt hatte. Außerdem waren die genannten Beweismittel bereits Gegenstand eines im Ermittlungsverfahren gestellten Antrags der Staatsanwaltschaft auf Erlass eines Vermögensarrests zur Sicherung der erweiterten Einziehung und – nach ablehnender Entscheidung des Landgerichts – eines Beschwerdeverfahrens, in dem das Beschwerdegericht schließlich einen Vermögensarrest in Höhe von 40.000 Euro anordnete.”

OWi II: Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsentscheidung, oder: Aufklärungspflicht erfüllt?

entnommen wikimedi.org
Urheber Rieser Bauernmuseum Maihingen

Die zweite Entscheidung, die ich zu den §§ 73, 74 OWiG heute vorstelle, behandelt die Frage der genügenden Entschuldigung i.S. des § 74 Abs. 2 OWi.

In dem dem KG, Beschl. v. 09.07.2019 – 3 Ws (B) 201/19 – zugrundeliegenden Verfahren hatte die Verteidigerin des Betroffenen mit Schriftsatz vom 11.04.2019, der dem AG vor Aufruf der Sache am Hauptverhandlungstag, dem 12.04.2019, vorlag, beantragt, den Hauptverhandlungstermin aufzuheben, da es dem Betroffenen krankheitsbedingt nicht möglich sei, das Haus zu verlassen. Er sei aufgrund eines fiebrigen Infektes, der mit Fieber (39,5° C) und Kreislaufschwäche einhergehe, bettlägerig krank. Bedingt durch den schlechten Kreislaufzustand sei es ihm lediglich möglich, wenige Meter ohne fremde Hilfe zurückzulegen; Schwindel hindere ihn daran, weitere Strecken – auch mit Unterstützung eines Dritten – zu gehen. Darüber hinaus leide er an starker Übelkeit, Erbrechen, starkem Kopfschmerz und Durchfall. Diese Symptome hätten sich seit der Ausstellung der mitübersandten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bisher nicht gebessert. Nachdem weder der Betroffene noch seine Verteidigerin zum Hauptverhandlungstermin erschienen waren, hat das Amtsgericht den Einspruch des Betroffenen dann gem. § 74 Abs. 2 OWiG verworfen. Zur Begründung hat das AG Folgendes ausgeführt:

„Es fehlt eine ausreichende Glaubhaftmachung. Das ärztliche Attest genügt den Anforderungen an die Glaubhaftmachung nicht. Darin bescheinigt der Arzt lediglich ohne Angabe einer Diagnose, dass der Betroffene vom 09.04.2019 bis zum 18.04.2019 nicht arbeitsfähig ist. Konkrete Einzelheiten darüber, wie sich die konkrete Erkrankung auf das Befinden des Betroffenen auf den heutigen Tag auswirkt, fehlen. Im Übrigen wurde die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits 3 Tage vor dem Hauptverhandlungstermin ausgestellt. Bei dieser Sachlage hätte dargelegt werden müssen, welches Krankenbild der Betroffene am Tag der Hauptverhandlung zeigt.“

Das KG hat das AG-Urteil aufgehoben:

“b) Die Rüge der Verletzung rechtlichen Gehörs ist auch begründet.

Bleibt der Betroffene trotz ordnungsgemäßer Ladung der Hauptverhandlung fern und wird daraufhin sein Einspruch durch Urteil gemäß § 74 Abs. 2 OWiG verworfen, so kann die Einspruchsverwerfung das Recht des Betroffenen auf rechtliches Gehör verletzen, wenn rechtzeitig vorgebrachte und hinreichende Entschuldigungsgründe von dem erkennenden Gericht nicht berücksichtigt worden sind oder einem rechtzeitig gestellten Antrag auf Entbindung von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen (§ 73 Abs. 2 OWiG) zu Unrecht nicht entsprochen worden ist (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss vom 5. März 2018 – 6 RB 3/18 –, juris m.w.N.). Ersteres ist hier der Fall.

Nach § 74 Abs. 2 Satz 1 OWiG ist maßgeblich, ob ein Betroffener objektiv entschuldigt ist, nicht hingegen, ob er sich genügend entschuldigt hat (vgl. Senat, Beschluss vom 22. März 2002 – 3 Ws (B) 48/02 -, juris m.w.N.). Entscheidend ist deshalb nicht, was der Betroffene selbst zur Entschuldigung vorgetragen hat, sondern ob sich aus den Umständen, die dem Gericht zum Zeitpunkt der Entscheidung bekannt und im Wege des Freibeweises feststellbar waren, eine ausreichende Entschuldigung ergibt (vgl. Senat, Beschluss vom 22. März 2002, a.a.O.). Ein Betroffener ist angesichts dessen nicht zur Glaubhaftmachung oder zum Nachweis der vorgebrachten Entschuldigungsgründe verpflichtet. Liegen Anhaltspunkte für eine genügende Entschuldigung vor, hat sich das Gericht um Aufklärung zu bemühen (vgl. Senat, Beschluss vom 20. August 2014 – 3 Ws (B) 388/14 -, juris). Der Einspruch darf nur verworfen werden, wenn sich das Amtsgericht die Überzeugung verschafft hat, dass genügende Entschuldigungsgründe nicht gegeben sind (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Juni 2015 – 3 Ws (B) 124/15 -, juris). Bestehen an ihrem Vorliegen Zweifel, die im Freibeweisverfahren nicht geklärt werden können, darf ein Verwerfungsurteil nicht ergehen (vgl. Senat, Beschluss vom 22. März 2002, a.a.O.). In Fällen der Erkrankung ist das Ausbleiben nicht erst dann entschuldigt, wenn der Betroffene verhandlungsunfähig ist. Vielmehr ist es ausreichend, dass ihm infolge der Erkrankung das Erscheinen vor Gericht nicht zuzumuten ist (vgl. Senat, Beschluss vom 2. Juni 2015 a.a.O.).

Die Urteilsausführungen, die sich darauf beziehen, dass der Betroffene das Vorliegen des Entschuldigungsgrundes nicht in ausreichender Weise glaubhaft gemacht habe, zeigen, dass das Amtsgericht den Umfang seiner Aufklärungspflicht verkannt hat und lassen besorgen, dass es rechtsfehlerhaft zu hohe Anforderungen an den Begriff der genügenden Entschuldigung stellt. Das Gericht hatte sich von Amts wegen um Aufklärung zu bemühen, die hier ohne weiteres durch einen Anruf bei der den Betroffenen behandelnden Ärztin herbeigeführt werden konnte. Diese ist vor den Hintergrund der Übersendung des Attestes von der Schweigepflicht entbundenen worden (vgl. Senat, Beschluss vom 16. Februar 2015 – 3 Ws (B) 80/15 – m.w.N.). Wenn das Gericht darüber hinaus meint, dem Betroffenen sei trotz der Arbeitsunfähigkeit das Erscheinen in der Hauptverhandlung zumutbar, muss es im Urteil darlegen, warum es von der Unrichtigkeit des Attests überzeugt ist oder warum es die Krankheit in ihren Auswirkungen für so unbedeutend hält, dass sie einer Teilnahme an der Hauptverhandlung nicht entgegensteht (vgl. Senat, Beschluss vom 3. August 2015 – 3 Ws (B) 376/15 -).”

 

Akteneinsicht a la OLG Jena, oder: Burhoff und sein “Teufelskreis”

© Avanti/Ralf Poller - Fotolia.com

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Ja, richtig gelesen: “Burhoff und “sein Teufelskreis”. Und, nein, keine Sorge, es geht nicht um einen Teufelskreis, in dem ich hier ggf. bei einem meiner vielen Projekte stecke. Sondern es geht um den OLG Jena, Beschl. v. 01.03.2016 – 2 OLG 101 Ss Rs 131/15, über den ja schon der Kollege Gratz vom Verkehrsrechts-Blog berichtet hat. Ich lege dann mal nach, schon weil das OLG eine Formulierung von mir aus einer Anmerkung zum OLG Frankfurt, Beschl. v. 12.04.2013 – 2 Ss-OWi 173/13 (vgl. dazu Akteneinsicht a la OLG Frankfurt – der Beschluss macht ärgerlich, zumindest mich) , die im StRR bzw. auch im VRR erschienen ist, aufgreift. Das freut den Autor natürlich, denn (etwas) eitel sind wir ja alle.

In der Sache geht es (mal wieder) um eine “Akteneinsichtsproblematik” bzw. eine “Beiziehunsgproblematik”. Die Verteidigerin des Betroffen hatte Akteneinsicht beantragt “und, sofern diese Unterlagen nicht bereits Bestandteil der Akte sein sollten, folgende Unterlagen unverzüglich beizuziehen und der Verteidigerin sodann Akteneinsicht zu gewähren: Beschilderungsplan, Eichschein, Kalibrierungsfoto, Messprotokoll, Schulungsnachweis des Mess-/Auswertepersonals, Videosequenz, Originalmessfoto in Hochglanz, gesamte Bildstrecke, Dokumentation Fotolinie, Gebrauchsanleitung des Messgerätes, Lebensakte des Messgerätes, Registerauszug.” Übersandt worden ist ihr eine Kopie der Bußgeldakte. Zu dem weitergehenden Einsichtsgesuch teilte die Verwaltungsbehörde mit: “Entsprechend Ziffer 2.3.4.2.1 o.a. VWV Va-StVOWi gehören insbesondere Bedienungsanleitungen, Bestellungsurkunden, Lebensakten, Beschilderungspläne nicht zur Verfahrensakte. Es steht ihnen frei, im gerichtlichen Verfahren im Rahmen eines Beweisantrages die Erstellung und Vorlage dieser Unterlagen zu verlangen. Es wird darum gebeten, von Gesuchen um Übersendung der genannten Unterlagen gegenüber der Zentralen Bußgeldstelle abzusehen.“ Allein damit habe ich schon meine Probleme, weil eine “VWV Va-StVOWi ” nicht bestimmen kann, was zur Akteneinsicht gehört.

Das AG hat dann einen von der Verteidigerin in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrag abgelehnt. Das OLG sieht darin eine Verletzung der Aufklärungspflicht und meint: Bei der Ablehnung eines solchen Beweisantrages hat das AG einen weiten Ermessensspielraum, dessen Grenzen durch die richterliche Aufklärungspflicht bestimmt werden. Nachgegangen werden muss ihm nur, wenn konkrete Anhaltspunkte aus der Akte ersichtlich sind oder vom Betroffenen vorgetragen werden, die Zweifel an der Ordnungsgemäßheit der Messung begründen. Die gab es nicht. Aber:

“Der vorliegende Fall weist jedoch Besonderheiten auf, die eine Ausnahme von dem oben beschriebenen Grundsatz der Erforderlichkeit konkreter Anhaltspunkte für die gerichtliche Pflicht zur weiteren Aufklärung rechtfertigen.

Die Verteidigerin des Betroffenen hatte sich bereits vorgerichtlich zweimal mittels entsprechend begründeter Anträge bei der Verwaltungsbehörde um Einsicht u.a. in die Lebensakte des Messgerätes bemüht. Diese Bemühungen blieben erfolglos. Die Verwaltungsbehörde ließ keinen Zweifel daran, dass sie weder jetzt noch später bereit sei bzw. bereit sein werde, Einblick in die das Messgerät betreffenden Unterlagen zu gewähren. Damit aber war dem Betroffenen von vornherein die Möglichkeit genommen, die an sich erforderlichen konkreten Anhaltspunkte für eine der Gültigkeit der Eichung des Messgerätes entgegenstehenden Reparatur oder einen sonstigen Eingriffs in das Messgerät aufzufinden (vgl. Burhoff, Anm. zu OLG Frankfurt, Beschluss vom 12.4.2013 – 2 Ss-OWi 137/13, StRR 6/2013, 231 mit der treffenden Bezeichnung „Teufelskreis“).

Nach Auffassung des Senats ist es dem Betroffenen nicht zum Vorwurf zu machen, dass er bzw. seine Verteidigerin gegen die ablehnenden Entscheidungen der Verwaltungsbehörde nicht Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. § 62 OWiG durch das gem. § 68 Abs. 1 OWiG zuständige Amtsgericht gestellt hat. Auch wenn man davon ausgeht, dass es sich bei der Verweigerung der Einsichtnahme in die Lebensakte des Messgerätes um eine Verfügung i.S.d. § 62 Abs. 1 Satz 2 OWiG handelt (so etwa AG Bamberg, Beschluss vom 23.8.2013 – 2 OWi 2311 Js 9875/13, juris Rn. 4), war die Erfolgsaussicht eines solchen Antrags auf gerichtliche Entscheidung gleichwohl so ungewiss, dass es sich verbietet, dem Betroffenen allein unter Hinweis auf das Nichtgebrauchmachen von der Möglichkeit eines solchen – zudem mit einem Kostenrisiko verbunden – Antrags Nachteil im vorliegenden Bußgeldverfahren zuzufügen. Über Anträge nach § 62 OWiG entscheiden die Amtsgerichte erst- und letztinstanzlich. Aus Thüringen ist dem Senat bisher lediglich eine einzige Entscheidung eines Amtsgerichts bekannt, mit der einem Antrag eines Betroffenen auf Verpflichtung der Verwaltungsbehörde zur Einsichtgewährung in die Lebensakte des Messgerätes nach § 62 OWiG stattgegeben wurde (AG Erfurt, Beschluss vom 25.3.2010 – 64 OWi 624/10). Ob diese Entscheidung bei anderen Amtsgerichten Gefolgschaft findet, ist fraglich, weil es den Anspruch auf Einsicht in die Lebensakte ausschließlich auf § 147 StPO stützt.”

Und damit ist m.E. eine neue Runde eingeläutet. So einfach wird man Beweisanträge, wenn vor der Hauptverhandlung Akteneinsichts- bzw. Beiziehungsanträge gestellt worden sind, nicht mehr “abbügeln” können.

Klage eines “besoffenen” (?) Fußgängers abgewiesen, aber: – OLG München watscht LG Passau ab

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Beim Lesen des OLG München, Urt v. 16.01.2015 – 10 U 1930/14 – habe ich nur gedacht: Man da holt sich das LG aber eine Abfuhr ab bzw. wird “abgewatscht”. Abgewiesen worden war vom LG die Schmerzensgeldklage eines Fußgängers, der von einem Pkw beim Überqueren der Fahrbahn in einer Fußgängerfurt erfasst wurde. Das LG hatte eine Sorgfaltspflichtverletzung des Kraftfahrers verneint und war davon ausgegangen, dass die Haftung für Betriebsgefahr von grobem Mitverschulden des Klägers – offenbar wegen einer vom LG angenommen Alkoholisierung – verdrängt werde. Das gefällt dem OLG so aber nun gar nicht – man könnte auch sagen, dass das LG seine Hausaufgaben nicht gemacht hat. Jedenfalls spricht das OLG-Urteil eine deutliche Sprache, wenn es heißt:

  • Dieses Ergebnis entbehrt jeglicher tragfähiger Grundlage
  • Das Landgericht hatte die für den Streitgegenstand entscheidungserheblichen Tatsachen verfahrensfehlerhaft nicht ansatzweise vollständig festgestellt.”
  • Der “unstreitige Tatbestand des Ersturteils steht einer erneuten Sachprüfung nicht entgegen, weil er hinsichtlich der Alkoholisierung des Klägers widersprüchlich und sich nicht auf erwiesene Tatsachen stützen kann. Eine Atemluftalkoholkonzentration von 1,09 mg/l um 19.00 Uhr (EU 3 = Bl. 71 d.A.) ist niemals festgestellt worden und steht in beweisvernichtendem Widerspruch (§ 314 S. 2 ZPO) zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.04.2014, (Bl. 50/60 d.A.). ...”

In der Schule würde es heißen: Setzen, mangelhaft …. :-).

Oder vielleicht doch noch mehr? Denn:

“(2) Das Landgericht hat auch die Auswirkungen der zum Unfallzeitpunkt wirksamen Alkoholbeeinflussung des Klägers auf die Unfallursache nicht geklärt. Es ist rechtsfehlerhaft, den angetrunkenen Zustand eines Unfallbeteiligten allein aufgrund einer Atemluftalkoholmessung für geklärt zu halten, die von der Polizei als nicht gerichtsverwertbar eingeschätzt wird. Dies gilt verstärkt, wenn naheliegende Aufklärungsmöglichkeiten, etwa die Vernehmung des die Kontrolle durchführenden Polizeibeamten, ohne jeden Grund außer Acht gelassen werden.

und:

“Dagegen war die Rechtsauffassung des Erstgerichts, nach Sachlage seien Sorgfaltspflichtverletzung und Verschulden des Beklagten zu 1) ausgeschlossen, mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen nicht vereinbar und deswegen nicht mehr vertretbar. Hinsichtlich der verkehrsrechtlichen Sorgfaltspflichten von Kraftfahrern gegenüber Fußgängern, die die Fahrbahn queren wollen, wird ergänzend auf die ausführlichen Hinweise des Senats (v. 22.10.2014, S. 2-5 = Bl. 101/105 d.A., unter a), aa) – ee) Bezug genommen.

In gleicher Weise und aus den gleichen Gründen war die Rechtsauffassung des Erstgerichts, das Mitverschulden des Klägers sei so gewichtig, dass es sogar die Betriebsgefahr des Fahrzeugs der Beklagten verdränge, nicht mehr vertretbar.”

Lassen wir die Frage der endgültigen Benotung offen. Eins ist allerdings sicher: An dem landgerichtlichen Urteil passte aber nun auch gar nichts….