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(Akten)Einsicht II: Nichtüberlassung von Messunterlagen, oder: Beschränkung der Verteidigung

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Bei der zweiten Entscheidung, die ich vorstelle, handelt es sich um den OLG Karlsruhe, Beschl. v. 27.09.2019 – 1 Rb 10 Ss 531/19, auf den mich der Kollege Gratz vom VerkehrsrechtsBlog hingewiesen hat. Auf dessen Homepage steht auch der Volltext der Entscheidung als PDF. Das hat mit den weiteren Ausführungen des OLG zur Verwendung eines Formulars durch den Amtsrichter zu tun.

Zur Nichtüberlassung von Messdaten-/unterlagen nimmt das OLG – unter Bezug auf seine frühere Rechtsprechung – dann noch einmal wie folgt Stellung:

Die Nichtüberlassung von Messdaten oder Messunterlagen, die der Betroffene zur Prüfung des Tatvorwurfs benötigt, stellt eine Beschränkung der Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO i.V.m. § 79 Abs. 3 OWiG) dart, wenn insoweit ein Antrag auf Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung gestellt wurde.

Denn:

“Nach Ansicht des Senats wird die Verteidigung jedenfalls dann unzulässig beschränkt (§§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG i.V.m. § 338 Nr. 8 StPO), wenn der Betroffene schon bei der Verwaltungsbehörde und sodann vor dem Amtsgericht gemäß § 62 OWiG Antrag auf Einsicht in die nicht bei den Akten befindlichen weiteren amtlichen Messunterlagen erfolglos gestellt hat und sein erneuter, in der Hauptverhandlung gestellter und darauf gerichteter Einsichts- und Aussetzungsantrag durch Beschluss zurückgewiesen wurde und zudem nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht oder beruhen kann. Gleiches gilt nach Ansicht des Senats dann, wenn der Betroffene – in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem die Verwaltungsbehörde das Zwischenverfahren vor Eingang des Antrags auf gerichtliche Entscheidung (gem. § 62 OWiG) bereits abgeschlossen und die Akten über die Staatsanwaltschaft an das Amtsgericht übersandt hat (gem. § 69 Abs. 3 Satz 1 OWiG) — wenn der Betroffene nach Eingang der Akten beim Amtsgericht gegenüber dem Amtsgericht beantragt, ihm die nicht bei den Akten befindlichen weiteren amtlichen Messunterlagen zur Verfügung zu stellen oder durch die Verwaltungsbehörde zur Verfügung stellen zu lassen und das Amtsgericht diesen Antrag zunächst vor der Hauptverhandlung zurückweist und dann in der Hauptverhandlung den darauf gerichteter Einsichts- und Aussetzungsantrag durch Beschluss zurückweist und zudem nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Urteil auf diesem Rechtsfehler beruht oder beruhen kann.”

Und: In einer beim VerfG Rheinland-Pfalz anhängigen der Verfassungsbeschwerdesache wegen Einsicht in Messunterlagen, gelöschte Rohmessdaten etc. ist Termin bestimmt worden auf den 15.1.2020 beim VerfGH Koblenz.ich bin gespannt.

(Akten)Einsicht I: Beiziehung von Messunterlagen, oder: Warum wundere ich mich über das BayObLG nicht?

Der Tag heute ist mal wieder drei Entscheidungen zur Akteneinsicht im Bußgeldverfahren gewidmet. Alle Entscheidungen hängen schon etwas länger in meinem Blogordner. Ich bitte die “Einsender” um Nachsicht.

Zunächst stelle ich den BayObLG, Beschl. v. 02.08.2019 – 201 ObOWi 1338/19 – vor. Ergangen ist er in einem Rechtbeschwerdeverfahren betreffend eine Abstandsunterschreitung.

Der Betroffene hatte mit seiner Rechtsbeschwerde u.a. auch die unterbliebene beiziehung verschiedener Messunterlagen beanstandet. Ohne Erfolg, das BayObLG bleibt auf der Linie, auf der sich früher auch das OLG Bambwerg bewegt hat:

“Soweit der Betroffene in diesem Zusammenhang die unterbliebene Beiziehung diverser Messunterlagen beanstandet, versagt die Verfahrensrüge der unzulässigen Beschränkung der Verteidigung bzw. der Verletzung des allgemeinen Prozessgrundrechts auf ein faires Verfahren (st.Rspr.; rechtsgrundsätzlich neben OLG Bamberg DAR 2016, 337 zuletzt insbesondere OLG Bamberg NZV 2018, 425, jeweils m.w.N.; vgl. auch OLG Bamberg StraFo 2016, 461; DAR 2017, 715; NZV 2018, 80; ferner u.a. OLG Oldenburg ZfS 2017, 469 sowie Beschluss vom 23.07.2018 – 2 Ss [OWi] 197/18 bei juris; OLG Hamm, Beschl. v. 10.03.2017 – 2 RBs 202/16 bei juris; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 9.11.2017 – Ss Rs 39/2017 sowie vom 25.10.2017 – Ss Rs 17/2017 beide bei juris und vom 15.11.2017 – 1 OWi 2 SsBs 52/17 [unveröffentlicht]; OLG Zweibrücken NStZ-RR 2018, 156; OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.05.2018 – 4 Rb 16 Ss 380/18 sowie OLG Koblenz, Beschl. v. 17.07.2018 – 1 OWi 6 SsBs 19/18 bei juris; aus dem Schrifttum wie hier u.a. BeckOK/Hettenbach OWiG [20. Edit.-Stand: 01.10.2018] § 71 Rn. 79 a; Röß NZV 2018, 507 ff. und Hannich, in: FS für Thomas Fischer [2018], S. 655 ff., insbesondere S. 666 f., 670 f. m.w.N.). Vielmehr handelt es sich bei Anträgen auf Beiziehung entsprechender Unterlagen um Beweisermittlungsanträge, deren Ablehnung regelmäßig nur unter Aufklärungsgesichtspunkten (vgl. § 244 Abs. 2 StPO bzw. § 77 Abs. 1 OWiG) gerügt werden kann. Der gegenteiligen, mit der st. Rspr. des BVerfG und des BGH in Begründung und Ergebnis nicht vereinbaren Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs des Saarlandes (Beschl. v. 27.04.2018 – Lv 1/18 = NZV 2018, 275) kann aus den bereits vom OLG Bamberg insbesondere in seiner Entscheidung vom 13.06.2018 (NZV 2018, 425) dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Hieran ist auch in Ansehung der im Schrifttum erhobenen Kritik (u.a. Cierniak/Niehaus DAR 2018, 541 ff.; Wendt NZV 2018, 441 ff.; Leichthammer NJW 2018, 3760 ff. und Grube in: Freymann/Wellner, jurisPK-Straßenverkehrsrecht [2016], OWiG-Bezüge zum Straßenverkehrsrecht, Rn. 152.2 [Aktualisierung vom 12.12.2018]) festzuhalten. Anlass zu einer Divergenzvorlage an den BGH besteht weiterhin nicht (vgl. hierzu OLG Bamberg NZV 2018, 80).”

Warum wundert mich das nicht?

OLG Bamberg I: Wir zementieren den Teufelskreis, und/oder: Herr Cierniak kann es auch nicht.

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Vor einigen Tagen hat das OLG Bamberg über seinen Fachpressereferent einige OLG-Beschlüsse zum Straf- und Bußgeldrecht versandt, die man als veröffentlichwürdig ansieht. Darunter waren auch mehrere Entscheidungen zur (Akten)Einsicht in Messdaten pp. im Bußgeldverfahren, so u.a. der OLG Bamberg, Beschl. v. 04.10.2017 – 3 Ss OWi 1232/17. Über den hat der Kollege Gratz ja schon berichtet. Ich habe den Beschluss lieber erst an die Seite gelegt. Ich wollte mich wieder “abregen”, bevor ich ihn hier poste.

Es geht mal wieder um die Frage der Verletzung des Grundsatzes fairen Verfahrens bei verweigerter Beiziehung von nicht bei den Bußgeldakten befindlicher potentieller Beweisunterlagen. Der Klassiker und der Dauerbrenner in der OLG-Rechtsprechung der letzten Zeit. Und ich denke, es wird niemanden überraschen, wenn er bei der Lektüre des Beschlusses feststellt: Das OLG Bamberg hält an seiner (falschen) Rechtsprechung fest und zementiert die. Wie gehabt: Alle anderen haben Unrecht, wir wissen es (besser). Vor allem hat auch Cierniak – immerhin Richter am BGH – Unrecht, der kann es auch nicht. Und: Es gibt natürlich keinen Teufelskreis.

Wer mag, kann den Beschluss lesen. Ich stelle hier nur die amtlichen Leitsätze vor. Wie immer gespickt mit zahlreichen Zitaten/Hinweisen auf andere Entscheidungen, denen man sich anschließt und die die Richtigkeit der eigenen Auffassung schon im Leitsatz untermauern sollen:

1. Die Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von nicht bei den Akten befindlichen Unterlagen (etwa Lebensakte eines Abstands- und Geschwindigkeitsmessgeräts) verletzt nicht den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK); vielmehr handelt es sich um einen Beweisermittlungsantrag, dessen Ablehnung nur unter Aufklärungsgesichtspunkten (§ 244 Abs. 2 StPO) gerügt werden kann (Anschluss an BVerfG, Beschl. v. 12.01.1983 – 2 BvR 864/81 = BVerfGE 63, 45 = NJW 1983, 1043 = StV 1983, 177 = NStZ 1983, 273 = MDR 1983, 548 = EuGRZ 1983, 196; BGH, Urt. v. 26.05.1981 – 1 StR 48/81 = BGHSt 30, 131 = NJW 1981, 2267 = NStZ 1981, 361 = StV 1981, 500 = MDR 1981, 860 ; Beschl. v. 28.03.2017 – 4 StR 614/16 [bei juris]; entgegen: OLG Oldenburg, Beschl. v. 13.03.2017 – 2 Ss [OWi] 40/17 = ZfS 2017, 469 = NZV 2017, 392; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 08.09.2016 – 53 Ss-OWi 343/16 = StraFo 2017, 31 = VM 2017 Nr. 4; Thüringer Oberlandesgericht, Beschl. vom 01.03.2016 – 2 OLG 101 Ss Rs 131/15 = NJW 2016, 1457 = NStZ-RR 2016, 186 = DAR 2016, 399 = NJ 2016, 468).

2. Ein Antrag, der auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis der Behauptung gerichtet ist, dass die dem vorgeworfenen Abstandsverstoß zu Grunde liegende „Messung nicht ordnungsgemäß“ sei und dass die “Vorgaben der PTB nicht eingehalten“ worden seien, stellt mangels hinreichend bestimmter Tatsachenbehauptung keinen Beweisantrag i.S.d. §§ 244 Abs. 3 StPO, 77 Abs. 2 OWiG dar.

3. Die bei einem Abstandsverstoß zu beachtende „Beobachtungsstrecke“ soll gewährleisten, dass der Verstoß auch vorwerfbar begangen wurde, was etwa bei einem plötzlichen Abbremsen oder einem unerwarteten Spurwechsel durch den Vordermann fraglich sein könnte. Aus diesem Grund muss die Beobachtungsstrecke nicht exakt 300 m betragen (Aufrechterhaltung OLG Bamberg, Beschluss vom 25.02.2015 – 3 Ss OWi 160/15 = NJW 2015, 1320 = NZV 2015, 309 = ACE-Verkehrsjurist 2015, Nr. 2, 10 = DAR 2015, 396).

Mir ist das immer ein wenig (?) zu viel.

Vorgelegt zum BGH wird (natürlich) nicht, Warum auch? Man befindet sich ja im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH.

Na ja, wenn man es alles liest: Markig, Aber: So ganz sicher scheint man sich dann doch nicht zu sein. Denn ich frage mich, was soll sonst der letzte Absatz, in dem es heißt:

“Abschließend sieht sich der Senat zu folgendem Hinweis veranlasst: Auch wenn aus den dargelegten Gründen der Grundsatz des fairen Verfahrens durch die Nichtbeiziehung von außerhalb der Akte befindlichen Unterlagen nicht tangiert wird, wäre es jedenfalls bei überschaubaren und leicht zu erlangenden Urkunden, wie etwa der Lebensakte, deren Umfang sich regelmäßig auf ein DIN A4-Blatt beschränkt, von Schulungsnachweisen des Messbeamten und des Eichscheins, schon aus Gründen der Verfahrenseffizienz ratsam, diese rechtzeitig zum Verfahren beizuziehen. Dies gilt umso mehr, als sich hierdurch, insbesondere bei Beachtung der Möglichkeiten zur Einführung solcher Urkunden in die Hauptverhandlung nach §§ 249 II StPO, 78 I OWiG gegebenenfalls eine zeitaufwendige Beweisaufnahme durch Heranziehung personeller Beweismittel erübrigen kann.”

Der ist doch völlig überflüssig, wenn die vertreteten Auffassung in der entschiedenen Frage richtig ist/wäre. Und wie will man reagieren, wenn die Amtsrichter, die entsprechenden Unterlagen, obwohl es “schon aus Gründen der Verfahrenseffizienz ratsam [wäre], diese rechtzeitig zum Verfahren beizuziehen”? Will man dann die Verletzung eines Grundsatzes der Ratsamkeit (kreiert durch das OLG Bamberg) prüfen? Ich bin gespannt.

Vorweihnachtliches verkehrsrechtliches Potpourri: 4 x (Akten)Einsicht, 1 x Auswertung durch Private und 1 x Richtervorbehalt

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Einige der Beschlüsse, die ich heute vorstelle, hängen schon länger in meinem Blogordner und warten auf die Veröffentlichung. Es ist immer wieder etwas dazwischen gekommen, aber heute “gehen sie dann raus”. Zumal ich sie nicht mit ins neue Jahr nehmen will.

Alle Entscheidungen haben einen verkehrsrechtlichen Bezug. Sie betreffen einerseits den “Jahresdauerbrenner” Akteneinsicht/Einsicht in Messdaten, greifen noch einmal die Frage der Zulässigkeit der Auswertung von Messdaten durch Private auf und: Abgrundet wird das Ganze durch eine (weitere) Entscheidung zum Richtervorbehalt bei der Blutentnahme. Das ist eine Entscheidung des AG Zeitz, die zeigt: Das Thema hat zwar nicht mehr die Bedeutung wie noch vor einigen Jahren – die grundlegende Entscheidung des BVerfG liegt im nächsten Jahr ja auch schon 10 Jahre zurück – aber es gibt immer wieder Entscheidungen, die zeigen: Tot ist die Problematik doch nicht.

Und hier dann die Entscheidungen:

1. Akteneinsicht im Bußgeldverfahren bzw. Einsicht in Messunterlagen:

  • AG Bad Hersfeld, Beschl. v. 27.10.2016 – 78 OWi – 33 Js 5928/16, das unter Hinweis auf § 31 Abs. 2 Nr. 4 MEssEG dem Regierungspräsidium aufgegeben hat, “die Lebensakte/Geräteakte zum oben genannten Messgerät beizuziehen und dem Gericht vorzulegen. Sollte eine solche Akte, in welcher Eichunterlagen und Wartungen aufgenommen sind, nicht geführt werden oder nicht existent seien, ist hierzu eine dienstliche Stellungnahme abzugeben.”
  • AG Schwelm, Beschl. v. 22.11.2016 – 60 OWi 469 Js 768/15-520/15 –, wonach der Betroffene über seinen Verteidiger unter dem Gesichtspunkt des fairen Verfahrens und insbesondere dem Gedanken der „Waffengleichheit” gegenüber der Bußgeldstelle ein Anrecht auf kostenfreie Zurverfügungstellung der digitalen Messdatei, des Passwortes sowie des zur Auswertung erforderlichen Tokens hat.
  • AG Velbert, Beschl. v. 17.11.2016 – 31 OWi 1003/16 [b], wonach die Ordnungsbehörde dem Betroffenen die Rohmessdaten in unverschlüsselter Form zur Verfügung zu stellen hat.
  • AG Trier, Beschl. v. 25.10.2016 – 35 OWi 780/16, wonach die Verwaltungsbehörde dem Verteidiger die digitalen Falldatensätze (PoliScan Speed, TUFF-Dateien) der Messerie des Betroffenen mit Token-Datei und Passwort sowie die Wartungs-, Instandsetzungs- und Eichnachweise des Messgeräts seit der ersten Inbetriebnahme rechtzeitig vor der Hauptverhandlung zur Verfügung zu stellen hat.

2. Auswertung der Messdaten durch Private

  • OLG Stuttgart, Beschl. v. 25.08.2016 – 4 Ss 577/16 mit dem Leitsatz: “Im Bußgeldverfahren ist die Hinzuziehung privater Dienstleister auch im Rahmen der Verkehrsüberwachung und der Auswertung der dabei gewonnenen Daten zulässig, solange die Verwaltungsbehörde Herrin des Verfahrens bleibt. Ihr muss die Entscheidung verbleiben, wann, wo und wie die Verkehrsüberwachung durchgeführt wird, und sie muss gewährleisten, dass das Messverfahren und die Auswertung der dadurch gewonnenen Daten den rechtlichen Vorgaben entspricht.” Haben wir so auch schon an anderer Stelle gelesen.

3. Richtervorbehalt bei der Blutentnahme

  • AG Zeitz, Beschl. v. 27.06.2016 13 OWi 560 Js 212512/15, in dem das AG von einer Verletzung des Richtervorbehalts (§ 81a Abs. 2 StPO) ausgeht und ein Beweisverwertungsverbor annimmt, wenn die Polizei nicht ernsthaft versucht, den Bereitschaftsrichter zu erreichen:“Danach muss davon ausgegangen werden, dass es gar keinen ernsthaften Versuch gegeben hat, einen Bereitschaftsrichter zu erreichen. Dabei wäre es nach Auffassung des Gerichts durchaus legitim gewesen, wenn der Versuch durch Polizisten direkt und ohne Einschaltung eines Staatsanwalts erfolgt wäre. Das Gericht hält aber die Schlussfolgerung der seinerzeit zuständigen Bereitschaftsrichterin für zwingend, “dass ein solches Telefonat nicht erfolgt sei oder eine falsche Telefonnummer gewählt worden sei.”

    Ginge man davon aus, dass ein Telefonat gar nicht erfolgt sei, wäre die bewusste Umgehung des für die Blutentnahme vorgesehenen Richtervorbehalts offenkundig. Dafür, dass es sich so verhalten hat, spricht der noch am Ereignistag gefertigte Vermerk Bl.4 über die Anordnung der Blutprobenentnahme, in dem sich kein Wort über einen Versuch findet, einen Bereitschaftsrichter zu erreichen.

    Geht man von der Alternative des Wählens einer falschen Telefonnummer aus, ist die bewusste Umgehung des für die Blutentnahme vorgesehenen Richtervorbehalts nicht ganz so offensichtlich, aber ebenso gegeben.

    Wer – wie ein Polizist – weiß, dass ein anderer, den er erreichen will, – wie ein Bereitschaftsrichter bis 21 Uhr – erreichbar sein muss, überprüft normalerweise, wenn er diesen nicht erreicht, die Richtigkeit der gewählten Telefonnummer und wählt auch dann, wenn sie richtig ist, nach einigen Minuten erneut, da der gewünschte Gesprächspartner an der Annahme des Telefonats etwa durch das Aufsuchen einer Toilette kurzfristig gehindert sein kann. Nichts davon ist dokumentiert.”

So das war das Potpourri: Das Posting hat im Blogordner etwas Luft gebracht. Dank an den Kollegen Gratz, dass ich mir einen Teil der Entscheidungen zur Akteneinsicht aus seinem Blog “klauen” durfte.

Lebensakte: Gibt es nicht, brauchst du nicht, kriegst du nicht, oder: Das “despektierliche” OLG Frankfurt

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Da ich ab Samstag in Urlaub bin, will ich vorher noch die ein oder andere unerfreuliche Entscheidung abarbeiten. Damit will ich nämlich weder als letztes noch gleich nach dem Urlaub kommen. Und zu der Gruppe gehört der OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.8.2016 – 2 Ss OWi 589/16 -, der mal wieder das leidige Thema der (Akten)Einsicht in Messunterlagen und die Lebensakte zum Gegenstand hat. Ich erspare mir Zitate aus dem Beschluss, sondern stelle nur die Leitsätze vor, die lauten:

1. Eine gesetzliche Verpflichtung zur Erstellung einer Lebensakte eines Messgeräts gibt es nicht. § 31 MessEG dient nur der Marktüberwachung durch die Eichämter und nicht geeichte Geräte. Zum notwendigen Vortrag eines auf ihre Beziehung oder Akteneinsicht gerichteten Beweisantrags gehört deshalb das Wissen um die Existenz einer Lebensakte, wo sie sich befinden soll und was sich in ihr befinden soll.

2. Der Betroffene hat keinen Anspruch auf Beiziehung der “kompletten Messreihe”. Es gibt dafür derzeit weder einen rechtlichen, noch einen sachlichen Grund, dass in die Rechte unbeteiligter Dritter eingegriffen werden darf.

Wie gesagt unerfreulich, das OLG Frankfurt mauert genauso wie das OLG Bamberg und bleibt eine Antwort auf die Frage schuldig, wie denn nun eigentlich der Betroffene zur Messung konkrete Messfehler vortragen soll – was die OLG ja verlangen – wenn er die Messung nicht kennt und auch nicht überprüfen kann.

Zwei Punkte will ich aber noch kurz ansprechen:

Die Argumentation des OLG zur Lebensakte ist – wie der Kollege Deutscher im VRR ausführt – “schlankweg unzutreffend”. M.E. zu Recht, denn der am 01.01.2015 in Kraft getretene § 31 Abs. 2 Nr. 4 MessEG normiert für den Verwender eines Messgeräts unmissverständlich die Pflicht sicherzustellen, dass Nachweise über erfolgte Wartungen, Reparaturen oder sonstige Eingriffe am Messgerät, einschließlich solcher durch elektronisch vorgenommene Maßnahmen, über einen bestimmten Zeitraum aufbewahrt werden. Und so hat es ja auch wohl bereits das OLG Jena gesehen (vgl. OLG Jena, Beschl. v. 01.03.2016 – 2 OLG 101 Ss Rs 131/15 und dazu: Akteneinsicht a la OLG Jena, oder: Burhoff und sein „Teufelskreis“)

Und der zweite Punkt: Das OLG formuliert:

“Der Hinweis auf Behauptungen sog. „Privatgutachter“ – wie vorliegend – sind unzureichend, wenn sie keine Tatsachen enthalten und sich in unspezifische Bedenken und abstrakten Mutmaßungen erschöpfen. Entgegen der auch vorliegend erhobenen Behauptungen, sind diese sog. „Privatgutachter“ keine Sachverständigen i.S. der StPO. Ihre Erklärungen sind, da sie weder Beteiligte des Prozesses sind, noch in aller Regel als Zeugen in Betracht kommen, grundsätzlich ohne Relevanz, wenn sie sich der Betroffene nicht zu eigen macht.”

Mich stört der Begriff “Privatgutachter” und der dann auch noch in Anführungszeichen. Was soll das? Man hat den Eindruck, dass das OLG den eingeschalteten Sachverständigen “Gefälligkeitsgutachten” unterstellen will, Es handelt sich bei den beauftragten meist auch um vereidigte Sachverständige. Diese herabsetztende Formulierung liegt m.E. völlig neben der Sache. Der Kollege Deutscher meint: “Despektierlich”