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StPO I: Sachverständigenvernehmung erforderlich?, oder: Entscheidung über Unterbringung

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Heute dann mal ein wenig StPO mit zwei BGH-Entscheidungen und einem Beschluss des KG.

Zunächst hier der BGH, Beschl. v. 23.03.2022 – 6 StR 63/22. Der Angeklagte ist wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Jugendstrafe verurteilt worden. Dagegen die Revision mit der u.a. ein Verstoß gegen § 246a StPO geltend gemacht worden ist. Die Jugendkammer hatte von einer Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt (§ 64 Satz 1 StGB) abgesehen, weil sie sich vom Nichtvorliegen eines Hangs im Sinne der Vorschrift überzeugt hat. Dafür spreche vor allem, dass der nicht einschlägig bestrafte und im Zuge des Verfahrens nicht inhaftierte Angeklagte nach seinen eigenen Angaben seinen vorherigen, teils erheblichen Konsum selbstständig eingestellt und diesen Zustand „über den mittlerweile gegebenen Zeitraum eines halben Jahres“ aufrechterhalten habe. Einen Sachverständigen hat die Jugendkammer nicht hinzugezogen.

Dazu der BGH:

„2. Die Revision beanstandet dies im Wege einer Verfahrensrüge im Ergebnis mit Recht.

a) Die Rüge ist zulässig erhoben. Zwar weist der Generalbundesanwalt zutreffend darauf hin, dass der Beschwerdeführer die Vortragserfordernisse (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) für die von ihm erhobene Beweisantrags- bzw. Aufklärungsrüge in mehrfacher Hinsicht verfehlt hat. Jedoch ist seinem Vorbringen eindeutig zu entnehmen, dass er die Nichtvernehmung eines Sachverständigen zu den medizinischen Voraussetzungen einer Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angreifen will. Die Rügen sind deshalb als Beanstandung einer Verletzung des in § 246a Abs. 1 Satz 2 StPO enthaltenen Gebotes zu verstehen (vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 352 Rn. 5 mwN). Insoweit hat der Beschwerdeführer die erforderlichen Tatsachen mitgeteilt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 17. Juli 2013 – 2 StR 255/13, NStZ 2013, 670). Dass er die einschlägige Vorschrift nicht benannt hat, ist unschädlich (vgl. § 352 Abs. 2 StPO).

b) Die Rüge ist auch begründet.

aa) Allerdings vertritt der Senat über die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hinaus (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2011 – 4 StR 434/11, NStZ 2012, 463) die Auffassung, dass das Tatgericht von einer Begutachtung auch dann absehen darf, wenn es eine grundsätzlich in Betracht kommende Maßregelanordnung nach § 64 StGB nicht in Erwägung zieht, weil nach den Umständen des Einzelfalls das Fehlen der Anordnungsvoraussetzungen auf der Hand liegt (vgl. BT-Drucks. 16/1110, S. 25, 16/1344, S. 17). Dies gilt nicht nur für Fälle offensichtlich fehlender Erfolgsaussicht (dazu BT-Drucks. 16/1110, 16/1344, jeweils aaO; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 246a Rn. 3; MüKo-StGB/van Gemmeren, 4. Aufl., § 64 Rn. 108; KK-StPO, Krehl, 8. Aufl., § 246a Rn. 2; aM BT-Drucks. 16/5137, S. 11; LR-StPO/Becker, 27. Aufl., § 246a Rn. 8; Schneider, NStZ 2008, 68, 70; offengelassen von BGH, Beschluss vom 20. September 2011 – 4 StR 434/11, aaO), sondern auch für Konstellationen evident fehlenden Hangs. Verschafft sich das Tatgericht etwa die sichere Überzeugung, dass der Angeklagte unter dem Eindruck des Strafverfahrens den Drogenkonsum vollständig eingestellt hat und nach längerem Zeitablauf im maßgebenden Zeitpunkt des Urteils (MüKo-StGB/van Gemmeren, aaO, § 64 Rn. 76 mwN) weiterhin abstinent lebt (einschränkend für Abstinenzphasen während Haftzeiten BGH, Beschluss vom 22. September 2021 – 1 StR 131/21 Rn. 19), so bedarf es keiner Hilfe durch einen Sachverständigen mehr. Wortlaut und Wortsinn der Vorschrift lassen diese Auslegung ohne Weiteres zu (insoweit auch LR-StPO/Becker, aaO). Sie entspricht dem legitimen Anliegen, überflüssige Begutachtungen durch forensisch erfahrene Sachverständige zu vermeiden (vgl. MüKo-StGB/van Gemmeren, aaO, § 64 Rn. 108). Die gegenteiligen Ausführungen im Bericht des federführenden Bundestagsausschusses (vgl. BT-Drucks. 16/5137, S. 11), die dazu führen, dass der Regelung des § 246a Abs. 1 Satz 2 StPO kaum noch ein sinnvoller Anwendungsbereich verbleibt (vgl. LR-StPO/Becker, aaO), finden in der maßgebenden Gesetzesfassung keinen Niederschlag.

bb) Die Entscheidung des Landgerichts, von der Vernehmung eines Sachverständigen abzusehen, hält gleichwohl rechtlicher Überprüfung nicht stand. …..“

Pflichti I: Bestellung eines weiteren Pflichtverteidigers, oder: Besonderer Umfang/besondere Schwierigkeit?

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Heute mache ich dann mal wieder einen „Pflichti-Tag“  mit einigen Entscheidungen zur Pflichtverteidigung (§§ 140 ff. StPO).

Den Opener mache ich mit dem BGH, Beschl. v. 24.03.2022 – StB 5/22 –, mit dem der BGH  seine bisherige Rechtsprechung zum neuen § 144 StPO bekräftigt/fortsetzt. Heute Mittag gibt es dann noch einen weiteren Beschluss zu § 144 StPO.

Ergangen ist der Beschluss in einem beim OLG Stuttgart anhängigen Staatsschutzverfahren. In dem hat der Vorsitzende des Strafsenats den Antrag, dem Angeklagten Rechtsanwalt S. als zweiten Pflichtverteidiger zusätzlich beizuordnen, abgelehnt. Die Voraussetzungen des § 144 Abs. 1 StPO für die Bestellung eines weiteren Pflichtverteidigers lägen nicht vor. Das Verfahren sei weder besonders umfangreich noch besonders schwierig. Zudem sei keine Verfahrensdauer absehbar, die eine Mitwirkung eines zweiten Pflichtverteidigers zur Verfahrenssicherung erforderlich erscheinen lasse. Gegen diesen Beschluss wendet sich der Pflichtverteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt K mit der sofortigen Beschwerde. Diese war zulässig, hatte in der Sache aber keinen Erfolg.

Zur Zulässigkeit der vom Verteidiger eingelegten sofortigen Beschwerde nur kurz (mein) Leitsatz:

Ein Verteidiger kann gemäß § 297 StPO Rechtsmittel für einen Beschuldigten im eigenen Namen einlegen; für ein solches Verständnis eines vom Verteidiger eingelegten Rechtsmittels streitet eine Regelvermutung.

Zur Sache dann (etwas) mehr aus der BGH-Entscheidung:

„Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

1. a) Nach der Vorschrift des § 144 Abs. 1 StPO können in Fällen der notwendigen Verteidigung einem Beschuldigten zu seinem Wahl- oder (ersten) Pflichtverteidiger „bis zu zwei weitere Pflichtverteidiger zusätzlich“ bestellt werden, „wenn dies zur Sicherung der zügigen Durchführung des Verfahrens, insbesondere wegen dessen Umfang oder Schwierigkeit, erforderlich ist“.

Nach ihrem Wortlaut hat die Vorschrift zur zentralen Voraussetzung, dass die Sicherung der zügigen Durchführung des Verfahrens die Beiordnung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers erfordert. Eine solche – „vom Willen des Beschuldigten unabhängige“ (BT-Drucks. 19/13829 S. 49) – Bestellung ist somit nicht schon dann geboten, wenn sie eine das weitere Verfahren sichernde Wirkung hat, also grundsätzlich zur Verfahrenssicherung geeignet ist. Vielmehr muss die Bestellung eines Sicherungsverteidigers zum Zeitpunkt ihrer Anordnung zur Sicherung der zügigen Verfahrensdurchführung notwendig sein (BGH, Beschluss vom 31. August 2020 – StB 23/20, BGHSt 65, 129 Rn. 13).

Soweit der Gesetzeswortlaut „Umfang oder Schwierigkeit“ des Verfahrens anführt, benennt er lediglich exemplarisch („insbesondere“) Hauptanwendungsfälle für diese zentrale Normvoraussetzung. Hierauf ist bei der Auslegung Bedacht zu nehmen. Auf den Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrens kann es mithin nur ankommen, soweit diese Eigenschaften dazu führen, dass dessen zügige Durchführung ohne einen weiteren (bzw. zwei weitere) Verteidiger gefährdet wäre (BGH, Beschluss vom 31. August 2020 – StB 23/20, BGHSt 65, 129 Rn. 13).

Die Bestellung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers als Sicherungsverteidiger ist daher lediglich in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht zu ziehen. Ein derartiger Fall ist nur anzunehmen, wenn hierfür – etwa wegen des besonderen Umfangs oder der besonderen Schwierigkeit der Sache – ein „unabweisbares Bedürfnis“ besteht, um eine sachgerechte Wahrnehmung der Rechte des Angeklagten sowie einen ordnungsgemäßen und dem Beschleunigungsgrundsatz entsprechenden Verfahrensverlauf zu gewährleisten.

Von einer solchen Notwendigkeit ist auszugehen, wenn sich die Hauptverhandlung voraussichtlich über einen besonders langen Zeitraum erstreckt und zu ihrer regulären Durchführung sichergestellt werden muss, dass auch bei dem Ausfall eines Verteidigers weiterverhandelt werden kann, oder der Verfahrensstoff so außergewöhnlich umfangreich oder rechtlich komplex ist, dass er nur bei arbeitsteiligem Zusammenwirken mehrerer Verteidiger in der zur Verfügung stehenden Zeit durchdrungen und beherrscht werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 31. August 2020 – StB 23/20, BGHSt 65, 129 Rn. 14 mwN zur grundsätzlich weiterhin relevanten Rechtsprechung aus der Zeit vor der Schaffung des § 144 StPO durch das Gesetz zur Neuregelung des Rechts der notwendigen Verteidigung vom 10. Dezember 2019 [BGBl. 2019 I S. 2128]; KG, Beschluss vom 12. Januar 2022 – 4 Ws 4/22-161 AR 265/21, juris Rn. 13; Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 21. Oktober 2021 – 2 Ws 166/21, juris Rn. 6; s. auch BT-Drucks. 19/13829 S. 49 f.).

b) Zwar gilt für das Rechtsmittel der (sofortigen) Beschwerde im Grundsatz, dass das Beschwerdegericht an die Stelle des Erstgerichts tritt und eine eigene Sachentscheidung trifft. Soweit seine Prüfungsbefugnis nicht auf die Gesetzwidrigkeit einer Anordnung beschränkt ist (§ 305a Abs. 1 Satz 2, § 453 Abs. 2 Satz 2 StPO, § 59 Abs. 2 Satz 2 JGG), nimmt das Beschwerdegericht – anders als das Revisionsgericht – eine eigene sachliche Beurteilung der gesetzlichen Anordnungsvoraussetzungen vor und übt selbst Ermessen aus (vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 1997 – 1 StR 781/96, BGHSt 43, 153, 155; Beschluss vom 26. März 2009 – StB 20/08, BGHSt 53, 238, 243 f.). Für die Prüfung der (Ablehnung der) Bestellung eines weiteren Verteidigers gilt jedoch Abweichendes.

Bei der Entscheidung über die Bestellung eines Sicherungsverteidigers kommt dem hierzu gemäß § 142 Abs. 3 StPO berufenen Richter ein nicht voll überprüfbarer Beurteilungs- und Ermessensspielraum zu. ….

2. Hieran gemessen ist der angefochtene Beschluss nicht zu beanstanden. Der gemäß § 142 Abs. 3 Nr. 3 StPO zur Entscheidung berufene Vorsitzende des mit der Sache befassten 6. Strafsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart hat die Ablehnung des Antrags des Angeklagten auf Beiordnung eines zweiten Pflichtverteidigers damit begründet, die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 144 Abs. 1 StPO lägen nicht vor. Mit dieser Beurteilung hat er die Grenzen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums nicht überschritten.

a) Der Aktenbestand beläuft sich auf 44 Ordner aus dem Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten; hinzu kommen zwölf weitere Aktenordner des hinzuverbundenen Verfahrens gegen die Mitangeklagte. Der Vorsitzende hat vor diesem Hintergrund in seiner Entscheidung ausgeführt, der Verfahrensstoff sei nicht besonders umfangreich. Diese Wertung ist nicht zu beanstanden. Ein „unabweisbares Bedürfnis“ für die Beiordnung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers hat der Vorsitzende aus dem Aktenbestand nicht ableiten müssen. Ein solches läge nur vor, wenn der Verfahrensstoff als so außergewöhnlich umfangreich zu beurteilen wäre, dass er überhaupt nur bei arbeitsteiligem Zusammenwirken zweier Verteidiger in der zur Verfügung stehenden Zeit beherrscht werden könnte, und anderenfalls eine konkrete Gefahr für die zügige Durchführung eines ordnungsgemäß betriebenen Verfahrens bestünde. Dass der Vorsitzende solches – abweichend von der Wertung in der Beschwerdeschrift – nicht angenommen hat, ist jedenfalls vertretbar. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des vom Pflichtverteidiger des Angeklagten in seiner Stellungnahme vom 18. März 2022 vorgebrachten Umstandes, der Generalbundesanwalt habe während der bereits laufenden Hauptverhandlung weiteres – überwiegend elektronisches – Beweismaterial vorgelegt. Soweit dessen Sichtung besonderen Zeitaufwand erfordert, kann dem erforderlichenfalls durch eine Unterbrechung der Hauptverhandlung Rechnung getragen werden. Dies ist nach dem Vortrag des Beschwerdeführers bereits geschehen. Es ist nicht ersichtlich, dass sich der Umfang des Verfahrensstoffs während der Hauptverhandlung voraussichtlich so stark erhöhen wird, dass der Aufwand für deren Durchdringung einen Verteidiger überfordern könnte.

b) Gleichfalls als jedenfalls vertretbar erweist sich die Annahme des angefochtenen Beschlusses, die aufgeworfenen Rechtsfragen seien nicht besonders schwierig. Es geht bei der Beweisaufnahme im Wesentlichen um die Einordnung des „IS“ als terroristische Vereinigung im Ausland, den Nachweis der dem Angeklagten zur Last gelegten Aktivitäten zu Gunsten des „IS“, wobei als Beweismittel insofern maßgeblich sichergestellte und ausgewertete Messenger-Kommunikation des Angeklagten in Betracht kommt, sowie um die Rechtsfrage der Einordnung der mutmaßlichen Aktivitäten des Angeklagten als mitgliedschaftliche Beteiligung an der Vereinigung „IS“ und Zuwiderhandlung gegen ein EU-Bereitstellungsverbot. Zu den damit inmitten stehenden Rechtsfragen liegt umfangreiche und gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung vor. Dass der Pflichtverteidiger die zu beantwortenden Rechtsfragen subjektiv für schwierig hält, ist demnach im vorliegenden Zusammenhang nicht maßgebend. Dafür, dass sich im Laufe der weiteren Hauptverhandlung komplexe oder ungeklärte Rechtsfragen stellen könnten, zu deren Bewältigung ein Verteidiger allein nicht in der Lage wäre, besteht kein Anhalt.

c) Der Einwand des Verteidigers des Angeklagten, der Generalbundesanwalt sei in der Hauptverhandlung mit zwei Staatsanwälten vertreten, verfängt nicht (OLG Frankfurt, Beschluss vom 11. Mai 2007 – 3 Ws 470/07; NStZ-RR 2007, 244; ebenso HansOLG Bremen, Beschluss vom 30. April 2021 – 1 Ws 24/21, juris Rn. 20 a.E.; MüKoStPO/Thomas/Kämpfer, § 141 Rn. 5; KK-StPO/Willnow, 8. Aufl., § 141 Rn. 9). Zum einen ist die autonome Entscheidung der Staatsanwaltschaft, mit welchen personellen Ressourcen der Sitzungsdienst wahrgenommen wird, für die hier relevante Beurteilung des Umfangs und der Schwierigkeit des Verfahrens durch den Vorsitzenden ohne Belang, zumal für die staatsanwaltschaftliche Entscheidung auch andere Kriterien als der Umfang und die Schwierigkeit des Verfahrens maßgeblich sein können. Zum anderen üben der Verteidiger und die Staatsanwaltschaft unterschiedliche Funktionen in der Hauptverhandlung aus; die Staatsanwaltschaft, die auch auf die Aufklärung und Berücksichtigung den Angeklagten entlastender Umstände Bedacht zu nehmen hat, ist dort nicht „Gegner“ des Angeklagten. Somit verlangt auch das Gebot der Verfahrensfairness und der „Waffengleichheit“ nicht, dass die Zahl der Verteidiger des Angeklagten der Anzahl der an der Hauptverhandlung mitwirkenden Staatsanwälte entspricht.

d) Als ohne Weiteres vertretbar erweist sich zudem die Einschätzung des Vorsitzenden, die voraussichtliche weitere Dauer der Hauptverhandlung zwinge ebenfalls nicht zu der Bestellung eines zweiten Verteidigers. In Fällen einer absehbar außergewöhnlich langen Hauptverhandlung rechtfertigt sich die Beiordnung eines zusätzlichen Pflichtverteidigers als Sicherungsverteidiger aus der Erfahrung, dass sich bei einer derartigen Dauer der Hauptverhandlung die Wahrscheinlichkeit erhöht, ein Verteidiger könnte durch Erkrankung für einen längeren Zeitraum als durch Unterbrechungen nach § 229 StPO überbrückbar ausfallen (vgl. BGH, Beschluss vom 31. August 2020 – StB 23/20, BGHSt 65, 129 Rn. 23; OLG Celle, Beschluss vom 11. Mai 2020 – 5 StS 1/20, juris Rn. 18 mwN; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 13. Januar 2020 – 2 Ws 3/20, StV 2021, 154, 155). Vom Vorsitzenden ist geplant, dass sich die im Januar 2022 begonnene Hauptverhandlung bis Ende Juni 2022 erstreckt. Eine außergewöhnlich lange Hauptverhandlung steht mithin nicht zu erwarten.

Dass – etwa wegen Vorerkrankungen des dem Angeklagten bestellten Verteidigers – eine tatsächlich erhöhte Gefahr besteht, dieser könnte für längere Zeit ausfallen, so dass ausnahmsweise ungeachtet der hier zu erwartenden nicht besonders langen Hauptverhandlungsdauer die Bestellung eines Sicherungsverteidigers gerechtfertigt sein könnte, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine bloß abstrakt-theoretische Möglichkeit eines späteren Ausfalls des Pflichtverteidigers gibt – außer in Fällen voraussichtlich ganz besonders langer Hauptverhandlungen – regelmäßig keinen Anlass zur Bestellung eines weiteren Pflichtverteidigers (BGH, Beschluss vom 21. April 2021 – StB 17/21, NJW 2021, 1894 Rn. 9; OLG Celle, Beschluss vom 11. Mai 2020 – 5 StS 1/20, NStZ 2021, 123 Rn. 12; HansOLG Hamburg, Beschluss vom 13. Januar 2020 – 2 Ws 3/20, StV 2021, 154, 157; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 64. Aufl., § 144 Rn. 4).

e) Das vom Verteidiger des Angeklagten geltend gemachte allgemeine Risiko seiner Erkrankung am Corona-Virus begründet nicht die Notwendigkeit der Bestellung eines weiteren Verteidigers (vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2021 – StB 17/21, NJW 2021, 1894 Rn. 9; OLG Celle, Beschluss vom 11. Mai 2020 – 5 StS 1/20, NStZ 2021, 123 Rn. 17; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Mai 2020 – III-4 Ws 94/20, juris Rn. 2). Insofern ist zu berücksichtigen, dass Infektionen mit dem SARS-CoV-2-Virus gegenwärtig zumeist nicht schwerwiegend oder langwierig verlaufen. In der Regel wird daher im Falle einer solchen Erkrankung eines Verfahrensbeteiligten eine Unterbrechung der Hauptverhandlung innerhalb der Fristen des § 229 Abs. 1 und 2 StPO bis zur Genesung des Betroffenen ausreichen, auch wenn eine Hemmung des Laufes der Unterbrechungsfristen nach § 10 Abs. 1 EGStPO wegen der – gegenwärtig bis zum 30. Juni 2022 – befristeten Geltung dieser Vorschrift zukünftig ausscheiden sollte…..“

Zu § 144 StPO scheint sich eine Kasuistik zu entwickeln, die auf der zur früheren Rechtslage ergangenen Rechtsprechung beruht.

Und kleine Anmerkung mit leichtem Stirnrunzeln im Hinblick auf die Feststellung des BGH, wonach die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung nicht „Gegner“ des Angeklagten sei. In der Praxis dürfte doch wohl eher das Gegenteil der Fall sein.

Sondermeldung: Einsichtnahme in die Messreihe, oder: Keine Divergenz – „Kneift“ der BGH in der Sache?

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Gerade hat mir der Kollege Keilhauer aus Kaiserlautern den BGH, Beschl. v. 30.03.2022 – 4 StR 181/21 – übersandt. Da das die lang ersehnte Antwort auf den Vorlagebeschluss des OLG Zweibrücken an den BGH betreffend die Einsicht in die „ganze Messreihe“ ist (zur Vorlage hier Sondermeldung: Einsichtnahme in die gesamte Messreihe, oder: OLG Zweibrücken legt dem BGH vor) will ich den Beschluss schnell online stellen. Also „Sondermeldung“ bzw. „außer der Reihe“.

Wer nun gedacht/gehofft hatte, mit der Antwort des BGH auf die Frage des OLG Zweibrücken wären dann in Zukunft alle Probleme gelöst, der wird durch die „Antwort“ (?)  des BGH m.E. enttäuscht. Denn: Der BGH sagt zu der Frage des OLG Zweibrücken nichts, sondern: Er hat die Sache an das OLG Zweibrücken zurückgegeben. Begründung: Keine Divergenz zum OLG Jena:

„Die Sache ist an das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken zurückzugeben, da die Vorlegungsvoraussetzungen des § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG in Verbindung mit § 121 Abs. 2 GVG nicht vorliegen. Die Annahme einer in rechtlicher Hinsicht bestehenden Divergenz durch das vorlegende Oberlandesgericht beruht auf einem nicht mehr vertretbaren Verständnis der Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts vom 17. März 2021 und ist daher für den Bundesgerichtshof im Vorlegungsverfahren nicht bindend (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 1999 — 5 AR (VS) 2/99, NStZ 2000, 222; vgl. Quentin in Satzger/ Schluckebier/Widmaier, StPO, 4. Aufl., § 121 GVG Rn. 21; Feilcke in KK-StPO, 8. Aufl., § 121 GVG Rn. 43 f. jeweils mwN).

1. Das aus Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgebot des Art. 20 Abs. 3 GG resultierende Recht auf ein faires Verfahren gewährleistet nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, NJW 2021, 455) dem Betroffenen im Bußgeldverfahren einen Anspruch auf Zugang zu solchen Informationen, die im Verfahren zum Zweck der Ermittlung angefallen, aber nicht Bestandteil der Bußgeldakte geworden sind, weil deren Beiziehung unter Aufklärungsgesichtspunkten nicht geboten erscheint. Da der Informationszugang des Betroffenen gerade im Bereich massenhaft vorkommender Ordnungswidrigkeiten einer sachgerechten Eingrenzung bedarf, setzt der Zugangsanspruch in sachlicher Hinsicht voraus, dass die begehrten, hinreichend konkret benannten Informationen zum einen in einem sachlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem jeweiligen Ordnungswidrigkeitenvorwurf stehen und zum anderen aus der maßgeblichen Perspektive des Betroffenen erkennbar eine Relevanz für die Verteidigung aufweisen. Dabei ist entscheidend, ob der Betroffene eine Information verständiger Weise für die Beurteilung des Ordnungswidrigkeitenvorwurfs für bedeutsam halten darf (vgl. BVerfG aaO, Rn. 57). Bei entsprechenden Zugangsersuchen obliegt es den Bußgeldbehörden und den Gerichten, im Einzelfall zu entscheiden, ob sich das Gesuch innerhalb des durch diese Voraussetzungen gesetzten Rahmens hält (vgl. BVerfG aaO, Rn. 58).

2. Das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken ist durch die Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts vom 17. März 2021 nicht gehindert, das Vorbringen der Betroffenen im Rahmen ihres Auskunftsverlangens einer gerichtlichen Prüfung zu unterziehen. Denn der Entscheidung des Thüringer Oberlandesgerichts ist entgegen der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts gerade nicht zu entnehmen, dass jedwedem Informationsverlangen eines Betroffenen ohne gerichtliche Prüfung seiner Berechtigung nachzukommen ist. Das Thüringer Oberlandesgericht knüpft vielmehr ausdrücklich an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts an, wonach der Anspruch des Betroffenen auf Informationszugang sachlich unter anderem davon abhängig ist, dass den begehrten Informationen durch den Betroffenen verständiger Weise Relevanz für seine Verteidigung beigemessen werden kann und es Aufgabe der mit den Verfahren befassten Bußgeldgerichte ist, im Einzelfall zu beurteilen, ob das Gesuch diesen Anforderungen entspricht. Anschließend nimmt es selbst eine sachliche Prüfung der maßgeblich aus der Perspektive des Betroffenen zu beurteilenden Relevanz der begehrten Messdaten für die Bewertung der Verlässlichkeit der den Betroffenen belastenden Geschwindigkeitsmessung vor und gelangt zu dem Ergebnis, dass den Daten aus der am Tattag an der Messstelle durchgeführten Messreihe eine potentielle Beweiserheblichkeit nicht abgesprochen werden kann. Soweit das Thüringer Oberlandesgericht sodann abschließend im Einklang mit dem Bundesverfassungsgericht die alleinige Maßgeblichkeit der Einschätzung des Betroffenen für die Verteidigungsrelevanz einer begehrten Information betont, dienen diese Ausführungen ersichtlich dazu, klarzustellen, dass sich die Reichweite des Informationsanspruchs des Betroffenen einerseits und der dem Gericht obliegenden Amtsaufklärungspflicht andererseits nach verschiedenen Maßstäben beurteilt.

3. Eine der beabsichtigten Entscheidung entgegenstehende rechtliche Divergenz ergibt sich auch nicht aus der erst nach dem Vorlegungsbeschluss ergangenen Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 3. August 2021 (VRS 140, 319). Denn auch das Oberlandesgericht Stuttgart nimmt hinsichtlich der vom Betroffenen begehrten Informationen über die Daten der gesamten Messreihe eine eigene Bewertung von deren Verteidigungsrelevanz vor und bejaht eine potentielle Beweisbedeutung.

4. Soweit das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken einerseits und das Thüringer Oberlandesgericht sowie das Oberlandesgericht Stuttgart andererseits schließlich die potentielle Beweisbedeutung der im Rahmen der Geschwindigkeitsmessung insgesamt angefallenen Messdaten für die Beurteilung der Verlässlichkeit der den Betroffenen belastenden Einzelmessung unterschiedlich beurteilen, betrifft dies eine tatsächliche Frage, die weder einen allgemeinen Erfahrungssatz noch allgemein als gesichert anerkannte wissenschaftliche Erkenntnisse zum Gegenstand hat (vgl. Quentin, aaO, § 121 GVG Rn. 16 mwN) und damit als Tatfrage einer Vorlegung nach § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG in Verbindung mit § 121 Abs. 2 GVG nicht zugänglich ist. Insoweit hat das Pfälzische Oberlandesgericht Zweibrücken eine Vorlage auch nicht beschlossen.“

Also: Man hat ein wenig den Eindruck, dass der BGH „kneift, wenn er dem OLG Zweibrücken sagt: Sieh zu, wie du mit der Sache fertig wirst.

Im Übrigen: Zurück „auf Null“. Das „Spiel beginnt neu. Aber es ist ja noch eine Vorlage „oben“

Steuer I: Feststellungen im Steuerstrafverfahren, oder: Geeignete Schätzungsmethoden

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Thema Steuer? Ja, aber nicht das Steuer im Auto, sondern Steuerstrafrecht und was damit zu tun hat.

Und die erste Entscheidung ist dann der BGH, Beschl. v. 10.02.2022 – 1 StR 484/21 -, der sich zu  für das Steuerstrafverfahren geeigneten Schätzungsmethoden äußert.

Das LG hatte den Angeklagten u.a. wegen Steuerhinterziehung von Körperschaft- und Gewerbesteuer für die Besteuerungszeiträume 2009 bis 2013 sowie Umsatzsteuer in den Besteuerungszeiträumen 2010 bis 2013) verurteilt. Dabei hatte das LG seine Feststellungen zu den sich nach den Steuererklärungen ergebenden – eingetretenen oder erstrebten – Steuerverkürzungen auf eine Schätzung gestützt, weil Rechnungen über nicht in die Buchhaltung aufgenommene Warenumsätze nicht existent beziehungsweise auffindbar waren. Seiner Schätzung hatte das LG für die einzelnen Besteuerungszeiträume durchgeführte Warenverkehrsrechnungen zugrundegelegt und hierfür den Anfangsbestand und die Einkäufe gemäß Buchhaltung den Verkäufen gemäß Buchhaltung gegenübergestellt.

Der BGH hat aufgehoben, weil eingetretene oder erstrebte Steuerverkürzungen durch die landgerichtliche Schätzung nicht rechtsfehlerfrei belegt waren:

„a) Im Steuerstrafverfahren ist die Schätzung zulässig, wenn feststeht, dass der Steuerpflichtige einen Besteuerungstatbestand erfüllt hat, das Ausmaß der verwirklichten Besteuerungsgrundlagen aber ungewiss ist (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 29. Januar 2014 – 1 StR 561/13 Rn. 19; vom 20. Dezember 2016 – 1 StR 505/16 Rn. 14; vom 29. August 2018 – 1 StR 374/18 Rn. 7; vom 5. September 2019 – 1 StR 12/19 Rn. 26 und vom 11. März 2021 – 1 StR 521/20 Rn. 11; jeweils mwN). Bei der Wahl der Schätzungsmethode hat das Tatgericht einen Beurteilungsspielraum; es muss jedoch nachvollziehbar darlegen, warum es sich der gewählten Schätzungsmethode bedient hat und weshalb diese im konkreten Fall für die Ermittlung der Besteuerungsgrundlagen geeignet ist (st. Rspr.; z.B. BGH, Beschlüsse vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, BGHR AO § 370 Abs. 1 Steuerschätzung 4 Rn. 12 ff.; vom 14. Juni 2011 – 1 StR 90/11 Rn. 10; vom 8. August 2019 – 1 StR 87/19 Rn. 7 und vom 5. September 2019 – 1 StR 12/19 Rn. 26 f.; jeweils mwN). Bei seiner Überzeugungsbildung hat das Tatgericht die vom Besteuerungsverfahren abweichenden strafrechtlichen Verfahrensgrundsätze (§ 261 StPO) zu berücksichtigen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Mai 2017 – 1 StR 176/17 Rn. 6). Die Schätzungsgrundlagen sind in den Urteilsgründen für das Revisionsgericht nachvollziehbar mitzuteilen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschlüsse vom 10. November 2009 – 1 StR 283/09, BGHR AO § 370 Abs. 1 Steuerschätzung 4 Rn. 12; vom 24. Mai 2017 – 1 StR 176/17 Rn. 6 und vom 25. November 2021 – 5 StR 211/20 Rn. 14).

b) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Denn die der Schätzung zugrunde gelegten Warenverkehrsrechnungen auf Basis der angenommenen Doppelverkürzung auf Einnahmen- und Ausgabenseite sind nicht rechtsfehlerfrei durchgeführt worden.

aa) Eine Warenverkehrsrechnung ist grundsätzlich ebenso wie die Geldverkehrsrechnung eine auch für das Steuerstrafverfahren geeignete Schätzungsmethode (vgl. zur Geldverkehrsrechnung BGH, Beschluss vom 5. September 2019 – 1 StR 12/19 Rn. 27). Voraussetzung für eine belastbare Geld- oder Warenverkehrsrechnung ist aber stets, dass die Rechnung von einem gesicherten Anfangsbestand und einem gesicherten Endbestand ausgeht (st. Rspr.; grundlegend BFH, Urteil vom 21. Februar 1974 – I R 65/72, BFHE 112, 213 Rn. 12 ff., in der Folge u.a. BFH, Urteil vom 2. März 1982 – VIII R 225/80 Rn. 19 ff.; aus neuerer Zeit BFH, Urteil vom 12. Dezember 2017 – VIII R 5/14 Rn. 42; Beschluss vom 23. Februar 2018 – X B 65/17 Rn. 40).

bb) Dies ist hier nicht der Fall. Dass die sich aus den Inventurlisten der B.    GmbH ergebenden Anfangs- und Endbestände den tatsächlichen Warenbeständen zum jeweiligen Stichtag entsprachen, ist nicht rechtsfehlerfrei belegt.

(1) Die Beweiswürdigung ist allerdings Sache des Tatgerichts (§ 261 StPO). Ihm allein obliegt es, das Ergebnis der Hauptverhandlung festzustellen und zu würdigen. Seine Schlussfolgerungen brauchen nicht zwingend zu sein, es genügt, dass sie möglich sind. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob dem Tatgericht Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist in sachlich-rechtlicher Hinsicht der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie gegen die Denkgesetze oder gegen gesicherte Erfahrungssätze verstößt (st. Rspr.; z.B. BGH, Urteil vom 16. Januar 2020 – 1 StR 89/19, BGHSt 64, 252, Rn. 23 mwN).

(2) Diesen Anforderungen wird die landgerichtliche Beweiswürdigung nicht gerecht. Sie erweist sich mit Blick auf die den Warenverkehrsrechnungen jeweils zugrunde gelegten Anfangs- und Endbestände als lückenhaft. Trotz Annahme einer Doppelverkürzung auf Wareneingangs- und Warenausgangsseite hat das Landgericht seinen Warenverkehrsrechnungen die vom Angeklagten beziehungsweise dem Zeugen E.   nach jeweiliger Inventur dokumentierten Anfangs- und Endbestände zugrunde gelegt und ergänzend darauf verwiesen, dass der Angeklagte und der Zeuge E.   angegeben hätten, die Inventurübersichten seien zutreffend. An einer Begründung, warum die Strafkammer die Inventuraufstellungen für zutreffend hält und den diesbezüglichen Angaben des Angeklagten und des Zeugen E.   folgt, obwohl sie sowohl die Aufzeichnungen des Angeklagten und des Zeugen E.   für die Buchhaltung der B.    GmbH für unrichtig hält als auch deren Angaben zur vollständigen Erfassung der Warenumsätze in der Buchhaltung im Übrigen als unglaubhaft erachtet, fehlt es indes (vgl. zu den Anforderungen an die Beweiswürdigung, wenn das Gericht einer Zeugenaussage nur teilweise glauben will, BGH, Urteil vom 28. Oktober 2021 – 4 StR 118/21 Rn. 18 mwN). Mit der sich als naheliegend aufdrängenden Möglichkeit, dass die sich aus den Inventuraufstellungen ergebenden Warenanfangs- und Endbestände eines jeden Jahres ebenso wie die Buchhaltung der B.    GmbH im Übrigen unzutreffend sein könnten, hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt….“

beA I: Pflicht zur Prüfung fristwahrender beA-Dokumente, oder: Die Pflicht ist nicht übertragbar!

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Am heutigen „Kessel-Buntes-Tag“ stelle ich dann zwei Entscheidungen vor, die sich mit dem beA bzw. dem elektronischen Dokument und der Frage der Wiedereinsetzung, wenn etwas „schief“ gelaufen ist, befassen, vor.

Zunächst der BGH, Beschl. v. 08.03.2022 – VI ZB 78/21 – zur Sorgfaltspflicht bei einer elektronischen Signierung mit folgendem Sachverhalt:

Der Beklagte ist erstinstanzlich vom LG zur Zahlung von Schadensersatz verurteilt worden. Gegen das ihm am 26.02.2021 zugestellte Urteil legte der Beklagte fristgerecht Berufung ein. Am 26.04.2021 ging beim OLG aus dem beA der Instanzbevollmächtigten des Beklagten ein qualifiziert signierter Schriftsatz ein, der mit „Berufungsbegründung“ überschrieben war, aber nur aus einer Seite bestand. Nach Mitteilung der Geschäftsstelle des OLG, dass der angefügte Schriftsatz nur aus der ersten Seite bestehe, ging am Morgen des 27.04.2021 sodann die vollständige, fünfseitige Berufungsbegründung ein.

Am 03.05.2021 beantragte der Beklagte die Wiedereinsetzung in die versäumte Berufungsbegründungsfrist. Zur Begründung hat der Beklagte vorgetragen, seine Rechtsanwältin habe am Morgen des 26.04.2021 ihre Sekretärin angewiesen, die fertige Berufungsbegründung zur Signierung in die Anwaltssoftware einzustellen. Unmittelbar vor dem Signierungsvorgang habe seine Rechtsanwältin das eingestellte Dokument darauf geprüft, ob es sich um das richtige Dokument gehandelt habe. Ferner habe sie den Schriftsatz, bestehend aus insgesamt fünf Seiten, auch nochmals im Hinblick auf das zuständige Gericht, Aktenzeichen, Parteibezeichnung, die gestellten Anträge und die Vollständigkeit des Schriftsatzes geprüft. Auf Seite 1 habe sie noch einen kleinen Tippfehler festgestellt und ihre Sekretärin angewiesen, diesen auszubessern und die Berufungsbegründung sodann abschließend zur Signatur einzustellen. Unmittelbar vor dem erneuten Signaturvorgang habe die Rechtsanwältin den Schriftsatz nochmals geöffnet und überprüft, ob die angewiesene Änderung auf Seite 1 übernommen worden sei. Die Rechtsanwältin habe dabei festgestellt, dass die Büroangestellte den Tippfehler weisungsgemäß ausgebessert habe, und habe anschließend das Dokument signiert. Danach habe die Büroangestellte das Dokument per beA verschickt.

Im Nachgang habe sich herausgestellt, dass die Sekretärin weisungsgemäß den Fehler auf Seite 1 ausgebessert habe. Die geänderte Seite habe sie für die Papier-Handakte ausgedruckt. Anschließend habe sie das Word-Dokument in ein PDF-Dokument umgewandelt, um es sodann in die Anwaltssoftware zur Signierung einzustellen. Bei dem Print-to-PDF-Vorgang habe das Programm die Einstellung des vorangegangenen Druckvorgangs, nämlich Ausdruck nur der Seite 1, übernommen. Das habe die sonst sehr zuverlässige, geschulte und erfahrene Sekretärin übersehen. Die Rechtsanwältin sei ihren Pflichten nachgekommen. Nach der korrekten Änderung des Tippfehlers habe sie davon ausgehen können und müssen, dass der Schriftsatz im Übrigen genau wie zuvor vollständig eingestellt worden sei. Für die Rechtsanwältin habe daher kein Anlass bestanden, den restlichen Schriftsatz nochmals bis zum Ende durchzusehen.

Das OLG hat den Antrag auf Wiedereinsetzung zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen. Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten. Die hatte beim BGH keinen Erfolg. Nach Auffassung des BGH ist die Zurückweisung des Antrags auf Wiedereinsetzung gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nicht zu beanstanden. Der Beklagte habe nicht glaubhaft gemacht, dass er ohne ein ihm nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechenbares Verschulden seiner Prozessbevollmächtigten daran gehindert gewesen wäre, die Berufungsbegründungsfrist einzuhalten.

Der BGH verweist auf seine „Wiedereinsetzungsrechtsperchung), wonach ein Rechtsanwalt schuldhaft handele, wenn er eine Rechtsmittelbegründungsschrift unterschreibt, ohne sie zuvor auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen (vgl. BGH VersR 1993, 79). Die wendet er auf die elektronische Signatur an:

„…..

b) Nichts anderes kann im elektronischen Rechtsverkehr für die elektronische Signatur gelten. Eine qualifizierte elektronische Signatur hat die gleiche Rechtswirkung wie eine handschriftliche Unterschrift (vgl. Art. 25 Abs. 2 der Verordnung [EU] Nr. 910/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 über elektronische Identifizierung und Vertrauensdienste für elektronische Transaktionen im Binnenmarkt und zur Aufhebung der Richtlinie 1999/93/EG [eIDAS-VO]). Die anwaltlichen Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Signierung eines elektronischen Dokuments entsprechen daher ebenso denen bei der Leistung einer Unterschrift wie sie bei der Übermittlung von fristgebundenen Schriftsätzen im Wege des elektronischen Rechtsverkehrs per beA denen bei Übersendung von Schriftsätzen per Telefax entsprechen (vgl. zu letzterem BGH, Beschlüsse vom 11. Mai 2021 – VIII ZB 9/20, NJW 2021, 2201 Rn. 21; vom 29. September 2021 – VII ZR 94/21, NJW 2021, 3471 Rn. 12). Auch bei der Signierung eines ein Rechtsmittel oder eine Rechtsmittelbegründung enthaltenden fristwahrenden elektronischen Dokumentes (§ 130a Abs. 3 Satz 1 ZPO) gehört es daher zu den nicht auf das Büropersonal übertragbaren Pflichten eines Rechtsanwalts, das zu signierende Dokument zuvor selbst sorgfältig auf Richtigkeit und Vollständigkeit zu prüfen.

c) Nach diesen Grundsätzen hat die Instanzbevollmächtigte des Beklagten sorgfaltswidrig gehandelt, als sie das ihr im zweiten Durchgang zur Signierung zugeleitete elektronische Dokument zwar geöffnet und auf Korrektur des im ersten Durchgang monierten Tippfehlers, nicht aber auf Vollständigkeit im Übrigen überprüft hat.

Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde war eine erneute Überprüfung hier nicht deshalb entbehrlich, weil die Instanzbevollmächtigte des Beklagten im ersten Durchgang das ihr zur Signierung zugeleitete Dokument vollständig überprüft und ihrer Sekretärin die Einzelanweisung erteilt hatte, den Tippfehler auf der ersten Seite der Berufungsbegründung zu korrigieren. Zwar ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein der Partei zuzurechnendes Verschulden ihres Anwalts an der Fristversäumung grundsätzlich nicht gegeben, wenn der Rechtsanwalt einer Kanzleiangestellten, die sich bisher als zuverlässig erwiesen hat, eine konkrete Einzelweisung erteilt, die bei Befolgung die Fristwahrung gewährleistet hätte. Ein Rechtsanwalt darf darauf vertrauen, dass eine solche Büroangestellte eine konkrete Einzelanweisung befolgt. Ihn trifft unter diesen Umständen nicht die Verpflichtung, sich anschließend über die Ausführung seiner Weisung zu vergewissern (vgl. Senatsbeschluss vom 9. Dezember 2003 – VI ZB 26/03, NJW-RR 2004, 711, 712, juris Rn. 4 f.; BGH, Beschlüsse vom 5. Mai 2021 – XII ZB 552/20, NJW-RR 2021, 998 Rn. 15; vom 16. September 2015 – V ZB 54/15, NJW-RR 2016, 126 Rn. 11; vom 5. Juni 2013 – XII ZB 47/10, NJW-RR 2013, 1393 Rn. 12; vom 20. März 2012 – VIII ZB 41/11, NJW 2012, 1737 Rn. 10).

Doch unterscheidet sich der hier vorliegende Fall von den der genannten Rechtsprechung zugrundeliegenden Fällen maßgeblich. Dort war ein von dem Rechtsanwalt bereits unterzeichneter und mit der Korrekturanweisung dem Büropersonal übergebener Schriftsatz nicht mehr in den Einflussbereich des Rechtsanwalts gelangt. Hier indessen wurde der Instanzbevollmächtigten des Beklagten ein – nur die erste Seite der Berufungsbegründung enthaltendes, nicht signiertes – Dokument zur Signierung zugeleitet. Ursächlich dafür, dass dieses fehlerhafte Dokument per beA an das Berufungsgericht übermittelt und dadurch die Berufungsbegründungsfrist versäumt wurde, war der Umstand, dass die Instanzbevollmächtigte des Beklagten es ungeprüft signiert hat. Damit hat sie eine neue Gefahr geschaffen. Diese bereits für den herkömmlichen Schriftverkehr entwickelten Grundsätze (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 1992 – XII ZB 39/92, VersR 1993, 79, juris Rn. 4) gelten umso mehr für den elektronischen Rechtsverkehr, bei dem in einer vergleichbaren Situation nicht lediglich eine Seite eines handschriftlich korrigierten konkreten Schriftsatzes ausgetauscht, sondern – wie der Streitfall zeigt – durch Scan-, Kopier- und Speichervorgänge ein letztlich neues elektronisches Dokument – und damit eine gänzlich neue Gefahrenquelle – geschaffen wird.“