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Wer sich (zunächst nur) orientiert, muss (noch) nicht belehren…

Einen m.E. neuen Begriff in die Diskussion um die Belehrungspflicht der Ermittlungsbehörden (§§ 163a, 136 StPO) und die Frage der späteren Verwertbarkeit von Angaben eines zeugnisverweigerungsberechtigten Zeugen, der sich dann auf sein Zeugnisverweigerungsrecht beruft (§ 252 StPO), bringt der immer für eine Überraschung gute 3. Strafsenat des OLG Hamm im OLG Hamm, Beschl. v. 24.06.2014 – 3 RVs 44/14: Nämlich den Begriff des “Orientierungsgesprächs”, und zwar bei folgendem Sachverhalt:

In Zusammenhang mit “häuslicher Gewalt” erfolgt u.a. am 30.01.2013 ein Notruf der späteren Zeugin, der Ehefrau des Angeklagten. Es kommt zu einem Polizeieinsatz, in dessen Verlauf – ich versuche es mal “neutral” auszudrücken – die Zeugin gegenüber den Polizeibeamten Angaben macht, die dann später im Verfahren verwertet werden. Das OLG hält das für zulässig – wobei ich jetzt mal alle Frage der Zulässigkeit der Revision/Verfahrensrüge und des Beruhens außen vor lasse. Das OLG führt zur dann u.a. Verwertbarkeit aus:

“Diese Sachverhaltsdarstellung gibt das schrittweise Vorgehen der Polizei wieder, nämlich von der Darlegung der allgemeinen Ausgangslage bei Aufnahme des Notrufes einschließlich des Entsendens der Funkstreifenbesatzung, der Bezeichnung der Örtichkeit, der Schilderung der Eintreffsituation, der Erteilung der rechtlichen Belehrung und sodann die Aufnahme der Angaben der Geschädigten zum Vorfall. Hiernach spricht vieles dafür, dass die entsandten Polizeibeamten bei Anordnung ihres Einsatzes nur grob von einem Verdachtsfall häuslicher Gewalt an der Einsatzörtlichkeit unterrichtet waren. Es liegt deshalb nahe, dass sie in der Eintreffsituation vor Ort dementsprechend Kontakt mit der Geschädigten aufnahmen, wobei sie – zur Orientierung – ein Eingangsgespräch mit der Person der Geschädigten über ihren Zustand führten. Danach erfolgte die rechtliche Belehrung der Zeugin und erst dann die Erhebung ihrer Angaben zum Vorfall.

Bei diesen niedergelegten Umständen des schrittweisen Ablaufs des polizeilichen Vorgehens liegt nahe, dass gerade keine Vernehmung der Geschädigten beim Eintreffen der Polizei stattgefunden hat, sondern lediglich ein bloßes Orientierungsgespräch. Erst nach der erfolgten rechtlichen Belehrung der Zeugin sind Angaben zum Vorfall aufgenommen worden, die Gegenstand einer Vernehmung waren.”

Geht m.E. zu weit, wenn ich – wie das OLG selbst ausführt – einen zumindest – nicht näher dargelegten , aber immerhin einen Verdachtsfall häuslicher Gewalt” habe:

“Offen bleibt nach dem Revisionsvorbringen insbesondere, ob die einschreitenden Beamten Kenntnis vom gesamten Inhalt des Notrufes hatten oder ob dies nicht der Fall war, weil ihnen lediglich ein nicht näher dargelegter Verdachtsfall häuslicher Gewalt als Einsatzgrund mitgeteilt worden war.”

Muss ich dann nicht sofort belehren oder ist ein “Orientierungsgespräch” möglich/zulässig?

Auch in Berlin muss vor einer Atemalkoholmessung nicht belehrt werden….

BierglasEs war zu erwarten, dass nach dem OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.04.2013 – (2 B) 53 Ss-OWi 58/13 (55/13)  zur Frage eines Beweisverwertungsverbotes, wenn der Betroffene vor einer Atemalkoholmessung nicht über die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung belehrt worden ist, bald weitere Entscheidungen folgen würden (vgl. zu der Frage unser Posting: Worüber muss vor einer Atemalkoholmessung belehrt werden? Und: Hier ist nun die nächste OLG-Entscheidung, die vor allem die Berliner Kollegen interessieren wird, nämlich der KG, Beschl. v. 30.07.2014 – 3 Ws (B)  356/14, der sich dem OLG Brandenburg – in einem Zusatz – anschließt. Hier daher nur die Leitsätze: 

„1.  Die unterbliebene Belehrung des Betroffenen über die Freiwilligkeit der Atemalkoholmessung führt nicht zur Unverwertbarkeit der Messung, da eine entsprechende Belehrungspflicht nicht besteht.

2. Nur bei konkreten Anhaltspunkten über ein Vorspiegeln der Mitwirkungspflicht oder das bewusste Ausnutzen eines Irrtums des Betroffenen über eine solche Pflicht seitens der Ermittlungsbehörde kommt eine Unverwertbarkeit der Messung in Betracht.“

Wenn sich nun noch das OLG Rostock und das OLG Dresden anschließen, sind wir im Osten mit der Frage durch 🙂 .

Wir sind schneller als der BGH; dort: Keine Überraschung….

Augen„Wir sind schneller als der BGH?“, ja, zumindest, was den BGH, Beschl. v. 11.09.2014 – 4 StR 148/14 – angeht, denn der steht noch nicht – bis jetzt jedenfalls -auf der Homepage des BGH.  Bekommen habe ich ihn von dem Kollegen, der in dem Verfahren beteiligt war. In der Sache geht es mal wieder um eine Problematik in Zusammenhang mit einer Absprache/Verständigung (§ 257c StPO). Die war in einem Verfahren wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs beim LG Münster zustande gekommen. Inhalt war u.a. eine Bewährungsstrafe.  Die wird auch verhängt. Im Bewährungsbeschluss wird dem Angeklagten dann auch auch die Auflage gemacht, 150 Sozialstunden abzuleisten. Dagegen dann – zusammen mit der Revision – die (zulässige) Beschwerde, die auch beim BGH Erfolg hat.

Der BGH macht es wie vor einiger Zeit das OLG Saarbrücken im OLG Saarbrücken, Beschl. v. 04.10.2013 – 1 Ws 106/13 – (vgl. dazu: Überraschung? Nein, und zwar auch nicht bei der Geldauflage): Überraschung bei der Verständigung ist nicht, auch nicht bei einer Bewährungsauflage. Man muss drüber gesprochen haben.

„….Denn nur wenn der Angeklagte über den gesamten Umfang der Rechtsfolgenerwartung bei der Verständigung informiert Ist, kann er autonom eine Entscheidung über seine Mitwirkung treffen (OLG Saarbrücken, NJW 2014, 238, 239).

Bewährungsauflegen sind Bestandteil dieser Rechtsfolgenerwartung. Sie dienen gemäß § 56b Abs. 1 Satz 1 StGB der Genugtuung für das begangene Unrecht und stellen damit eine strafähnliche Sanktion dar (Stree/Kinzig In Schönke/Schröder, aaO, § 56b, Rn. 1, 2; Arloth, NStZ 1990, 14B, 149). Ebenso wie Geldauflagen können Arbeitsauflagen eine erhebliche Belastung für den Angeklagten darstellen, zumal diese In Zahlungsauflagen umgewandelt werden können. Erst die Kenntnis des Umstandes, dass Ihm neben der zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe weitere Maßnahmen mit Vergeltungscharakter drohen, versetzt den Angeklagten in die Lage, von seiner Entscheidungsfreiheit, ob er auf das Angebot des Gerichts eingehen möchte, auf einer hinreichenden tatsächlichen Grundlage Gebrauch zu machen

bb) Diesen Anforderungen hat die Wirtschaftsstrafkammer nicht entsprochen. Das Gericht hat im Rahmen der Verständigungsgespräche nicht darauf hingewiesen, dass nach seiner Auffassung die Verhängung einer Arbeitsauflage erforderlich ist.

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass der Angeklagte sich schon vor Abschluss der Verständigung „weitgehend“ geständig eingelassen hatte. Das Landgericht hat sich in der Verständigung zusichern lassen, dass der Angeklagte „weiter für Fragen zur Verfügung stehen und die Taten, soweit noch nicht geschehen, qualifiziert gestehen“ werde, Dies ist im Anschluss an die Verständigung auch geschehen (UA S, 32). Der Angeklagte stand deshalb vor der Entscheidung, ob er sich auf diese Bedingung des Gerichte einlässt. Diese Entscheidung konnte er nicht auf der Grundlage der Kenntnis der gesamten Rechtsfolgenerwartung treffen, weil die Wirtschaftsstrafkammer ihn nicht zuvor darauf hingewiesen hatte, dass Bewährungsauflagen In Betracht kommen.

Maßstab für die Beschwerdeentscheidung ist allein, ob die getroffene Anordnung rechtswidrig ist; daher kommt es auf die Frage, ob ,,eine Ursächlichkeit der fehlenden Belehrung über etwaige Bewährungsauflagen für das Geständnis ausgeschlossen werden“ kann (vgl. die Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 14. Mai 2014, 5. 7, unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. August 2013 5 StR 253/13, BGHR StPO § 257c Abs. 5 Belehrung 3), nicht an.“

So, dann will ich aber auch mal schnell veröffentlichen, sonst steht die Entscheidung auf der HP des BGH und dann passt die Überschrift nicht mehr :-).

Der BGH kann ein Urteil mit 38 Worten aufheben…..

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Inzwischen ist die Frage der Notwendigkeit der Belehrung nach einer Verständigung/Absprache – geregelt in § 257c Abs. 5 StPO – bereits so in der Rechtsprechung des BGH verankert, dass der BGH Urteile, die auf einer Verständigung beruhen, nach/bei der der Angeklagte aber nicht nach § 257c Abs. 5 StPO belehrt worden ist, aufhebt, ohne das noch groß zu begründen. Anders kann man den BGH, Beschl. v. 21.08.2013 – 1 StR 360/13 – nicht werten. Da heißt es nur noch:

„Die Rüge einer Verletzung von § 257c Abs. 5 StPO hat aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts Erfolg (vgl. hierzu BVerfG, Urteil vom 19. März 2013 – 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10 und 2 BvR 2155/11 Rn. 99, NJW 2013, 1058, 1067; Senat, Beschluss vom 11. April 2013 – 1 StR 563/12).“

Ich habe das mal ausgezählt: Der Tenor hat, wenn ich mich nicht verzählt habe, 48 Worte, die Gründe bestehen dann gerade noch aus 38 Worten. So eindeutig ist das dann jetzt.

Worüber muss vor einer Atemalkoholmessung belehrt werden?

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Ungeklärt war in der Rechtsprechung bislang die Frage, ob der Betroffene vor einer Atemalkoholmessung über die Freiwilligkeit seiner Mitwirkung an dieser belehrt werden muss oder nicht. Einige Instanzgerichte hatten das bejaht (vgl. LG Freiburg NZV 2009, 614, AG Frankfurt am Main NZV 2010, 266), z.T. ist es aber auch verneint worden (AG Michelstadt NZV 2012, 97). Im vergangenen Jahr hatten sich dann auch Cierniak/Herb zu Wort gemeldet und eine Belehrungspflicht ebenfalls verneint (vgl. NZV 2012, 409. Damit lagen bereits gewichtige Stimmen gegen die Belehrungspflicht vor. Und das ist jetzt noch verstärkt worden. Denn inzwischen hat das erste OLG entschieden und sich gegen die Belehrungspflicht ausgesprochen, nämlich OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.04.2013 – (2 B) 53 Ss-OWi 58/13 (55/13). Das OLG führt aus:

„Das Amtsgericht hat offen gelassen, ob der Betroffene vor der Messung des Atemalkohols darüber belehrt worden ist, dass seine Mitwirkung daran freiwillig ist. Es hat angenommen, dass eine solche Belehrung nicht erforderlich sei und deshalb ihr Fehlen auch nicht zu einem Beweisverwertungsverbot führen könne.

Dies trifft zu.

Allerdings wird vertreten, dass das Fehlen einer Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholmessung zu deren Unverwertbarkeit führe. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass die Teilnahme an dem Test eine aktive Beteiligung des Beschuldigten erfordere, er jedoch nicht verpflichtet werden könne, aktiv an der eigenen Überführung mitzuwirken (LG Freiburg NZV 2009, 614; AG Frankfurt a. M., Urteil vom 18. Januar 2010, 998 OWi 2022 – 955 Js -OWi 20697/09, zitiert nach juris).

Dieser Ansicht vermag sich der Senat jedoch nicht anzuschließen. Er folgt vielmehr den von Cierniak/Herb (Pflicht zur Belehrung über die Freiwilligkeit der Teilnahme an einer Atemalkoholmessung?, NZV 2012, 409) überzeugend dargelegten Erwägungen. Danach gilt Folgendes:

Die unterbliebene Belehrung über die Freiwilligkeit des Tests führt nicht zu einer Unverwertbarkeit der Messung (so auch AG Michelstadt NZV 2012, 97). Es ist zwar anerkannt, dass niemand gegen seinen Willen zu seiner Überführung beitragen muss. Im Strafverfahren ist ein Beschuldigter grundsätzlich nicht verpflichtet, aktiv die Sachaufklärung zu fördern. Ein Beschuldigter ist nicht gehalten, zu seiner eigenen Überführung tätig zu werden. Deshalb darf er nicht zu Tests, Tatrekonstruktionen, Schriftproben oder zur Schaffung ähnlicher für die Erstattung eines Gutachtens notwendiger Anknüpfungstatsachen gezwungen werden (BGH NJW 1986, 2261;, 2263; NStZ 2004, 392, 393). So darf ein Beschuldigter, der einer Verkehrsstraftat verdächtig ist, auch nicht zu einem Atemalkoholtest gezwungen werden (BGH VRS 39, 184). Diese Grundsätze haben auch in anderen Verfahren, in denen ähnliche Sanktionen wie im Strafrecht drohen, Geltung (BVerfG NJW 1981, 1431 = BVerfGE 56, 37), auch im Ordnungswidrigkeitenverfahren (BVerfG NJW 1981, 1987 = BVerfGE 55, 144; Gürtler in Göhler, OWiG, 16. Aufl., § 55 Rn. 8).

Davon zu unterscheiden ist aber die Frage, ob über die Freiwilligkeit der Mitwirkung auch belehrt werden muss.

Gesetzlichen Regelungen kann eine solche Pflicht nicht entnommen werden. Der Gesetzgeber hat Belehrungspflichten nur in besonderen Fällen geregelt. So muss nach § 81h Abs. 4 StPO der Betroffene im Falle einer DNA-Reihenuntersuchung darüber belehrt werden, dass diese Maßnahme nur mit seiner Einwilligung vorgenommen werden darf. § 136 Abs. 1 Satz 2 StPO sieht die Belehrung des Beschuldigten über sein Schweigerecht vor. Letztgenannte Vorschrift gilt ihrem Wortlaut nach allein für Vernehmungen. Eine entsprechende Anwendung auf andere Fälle kommt nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber in anderen Fällen eine Belehrungspflicht ausdrücklich geregelt hat, wie etwa in § 81h Abs. 4 StPO, und deshalb eine Regelungslücke nicht besteht (Cierniak/Herb a. a. O., 412 f).

Die Rechtslage bei Blutentnahmen nach § 81h StPO ergibt nichts anderes. Anerkannt ist zwar, dass die Einwilligung des Beschuldigten eine richterliche Anordnung entbehrlich macht. Diese Einwilligung muss ausdrücklich und eindeutig sein. Dabei muss der Beschuldigte in der Regel auch über sein Weigerungsrecht belehrt werden (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 2005, 399). Dabei geht es in den Fällen, in denen eine förmliche richterliche Anordnung rechtmäßig wäre, nicht um die freiwillige Hingabe eines für die Ermittlungsbehörden sonst nicht zur Verfügung stehenden Beweismittels, sondern nur um einen Verzicht auf die Einhaltung einer verfahrensmäßigen Absicherung der Beschuldigtenrechte, der den Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit nicht unmittelbar betrifft (Cierniak/Herb a. a. O., 412).“

Damit dürfte die Frage entschieden sein. Wer als Verteidiger aber ggf. wissen will, was sein OLG dazu meint – und dann vielleicht der BGH (siehe aber Cierniak :-)): Der darf den Widerspruch in der Hauptverhandlung nicht vergessen. Sonst bringt es in der Rechtsbeschwerde nichts.