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Vollstreckung I: Absehen wegen Therapieabsicht?, oder: Beurteilungsspielraum

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Am letzten Arbeitstag vor Ostern stelle ich hier drei Entscheidungen aus dem Bereich der Vollstreckung vor. Der kommt ja leider immer etwas kurz.

Zunächst etwas aus Bayern vom BayObLG zu § 35 BtMG, und zwar der BayObLG, Beschl. v. 31.01.2021 – 204 VA 536/20. Schon etwas älter, aber das BayObLG hat auch spät geschickt 🙂 .

Der Verurteilte ist mit Urteil vom 16.09.2020 wegen des Erschleichens von Leistungen mit Sachbeschädigung mit Diebstahl mit Beleidigung in sechs tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wurde, verurteilt worden. Der Verurteilte verbüßt diese Freiheitsstrafe seit 18.12.2020.  Zwei Drittel der Strafe sind/waren am 17.4.2021 erreicht. Das Strafende ist/war auf den 17.6.2021 notiert.

Mit Anwaltsschreiben vom 15.10.2020 hat der Verurteilte beantragt die Vollstreckung der Freiheitsstrafe gemäß § 35 BtMG zugunsten einer von ihm beabsichtigten Therapie zurückzustellen, da die Taten aufgrund der bei ihm bestehenden Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden seien. Die Staatsanwaltschaft hat das abgelehnt, da die Tat des Verurteilten nicht oder jedenfalls nicht überwiegend aufgrund einer Betäubungsmittelabhängigkeit begangen worden sei. Dagegen hat der Verurteilte unter Hinweis auf die im Urteil aufgenommene Vorschrift des § 17 Abs. 2 BZRG Beschwerde eingelegt. Die hatte keinen Erfolg. Dagegen dann der Antrag auf gerichtliche Entscheidung, der ebenfalls beim BayObLG keinen Erfolg hatte. Das BayObLG hat seiner Entscheidung folgende Leitsätze vorangestellt:

  1. Der Vollstreckungsbehörde steht hinsichtlich der Feststellung einer Betäubungsmittelabhängigkeit und deren Kausalität für die Tat ein Beurteilungsspielraum zu.

  2. Der Beurteilungsspielraum der Vollstreckungsbehörde ist dann stark eingeschränkt oder im Sinne einer Bindung völlig aufgehoben, wenn sich die Kausalität gemäß § 35 Abs. 1 BtMG „aus den Urteilsgründen“ ergibt, wobei die entsprechenden Feststellungen nur die Bedeutung einer widerleglichen Vermutung haben.

  3. Den Urteilsfeststellungen kommt dann ein hohes Gewicht und ein erheblicher Beweiswert zu, wenn sie sich eingehend mit der Betäubungsmittelabhängigkeit beschäftigen und die entsprechenden Beweise vom Gericht erhoben und gewürdigt werden, insbesondere wenn sie sich auf ein Sachverständigengutachten stützen und das Urteil zur Begründung der richterlichen Überzeugung eine eingehende Darlegung des Vorlebens eines Angeklagten und seiner Drogenkarriere enthält.

  4. Die bloße Nennung von § 17 Abs. 2 BZRG in der Liste der angewendeten Vorschriften ist kein Beleg für die Betäubungsmittelabhängigkeit und deren Kausalität für die abgeurteilte Tat.

StGB II: Die „Lachnummer auf der Kippenschachtel“, oder: Beleidigung oder noch „meinungsfrei“?

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Die zweite Entscheidung kommt auch vom BayObLG. Es geht mal wieder um die Frage der Beleidigung

Das AG hat den Angeklagten wegen Beleidigung in drei tateinheitlichen Fällen zu einer Geldstrafe verurteilt. Hiergegen haben der Angeklagte sowie die Staatsanwaltschaft – letztere beschränkt auf den Rechtsfolgenausspruch –  Berufung eingelegt. Das LG Nürnberg-Fürth hat die Berufung des Angeklagten als unbegründet verworfen und auf die Berufung der Staatsanwaltschaft den Rechtsfolgenausspruch des AG-Urteils abgeändert.

Dagegen hat der Angeklagte Revision eingelegt. Die hatte insoweit Erfolg, als das Verfahren hinsichtlich eines Falles der Beleidigung eingestellt worden ist, weil nach Auffassung des BayObLG ein Strafantrag fehlte. Im Übrigen hatte die Revision soweit sie sich gegen den Schuldspruch der Beleidigung in dann noch zwei tateinheitlichen Fällen richtete, keinen Erfolg.

Das LG hatte folgende Feststellungen getroffen, die dann auch das BayObLG seiner Entscheidung zugrunde legt:

„a) Danach hat der Angeklagte am 29.05.2020 auf seinem YouTube-Kanal ein Video hochgeladen mit dem Titel:

„Es ist Wahnsinn. Hier wird eine Volkswirtschaft kaputt gemacht und alle schauen zu.“

Im Rahmen dieses Videos erscheint ab Minute 6.51 ein Bild, auf dem fünf Personen, unter anderem die Strafantragsteller pp.  zu sehen sind, wobei im Hintergrund ein Plakat der Partei „die Grünen“ zu sehen ist. Über dem Bild befindet sich folgender Text:

„Und ich dachte immer, die Schockbilder auf den Kippenschachteln wären schlimm“ (smiley). „Das sind die Grünen im bayerischen Landtag…..und nein: Das ist KEIN Scherz.“

Der Angeklagte kommentierte dieses Foto mündlich mit folgenden Worten:

„Ja und wenn ihr euch das anschaut, das sind welche, die sind im bayerischen Landtag. Das ist jetzt kein Witz und das ist auch kein Scherz. Also wenn ich mir die Figuren anschaue und die bestimmen über unsere Zukunft und solche Leute sind gewählt, also das sind ja Lachnummern, das sind absolute Lachnummern, diese Figuren. Das ist wirklich, das kannste normalerweise, wie es heißt, das kannste auf ne Kippenschachtel tun als Warnhinweis.“

Das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass es sich bei sämtlichen auf dem Foto abgebildeten Personen um Menschen mit transsexuellem Hintergrund handelt, wobei (Anm.: zum Tatzeitpunkt) lediglich eine dieser Personen und Strafantragstellerin ein Mitglied der Grünen im bayerischen Landtag ist, eine weitere Person weder Mitglied der Grünen noch im bayerischen Landtag vertreten ist und über die drei anderen Personen nichts Näheres bekannt ist.

Das LG war beweiswürdigend davon ausgegangen, „dass das verfahrensgegenständliche Bild, das der Angeklagte seiner Einlassung nach bereits mit der oben bezeichneten Überschrift aus den sozialen Netzwerken kopiert habe, ca. Anfang 2019 mit Einverständnis der fotografierten Personen im bayerischen Landtag gefertigt wurde, es sich lediglich bei einer fotografierten Person um ein Mitglied des bayerischen Landtags handelte, sämtliche Personen der Partei der Grünen nahestanden und dem Angeklagten weder der Anlass der Anfertigung des Fotos bekannt war noch er wusste, um wen es sich bei den abgebildeten Personen gehandelt habe, er aber aufgrund von ihm nicht geprüfter Angaben in den sozialen Netzwerken davon ausgegangen sei, dass es sich bei allen Personen um Politikerinnen der Grünen im bayerischen Landtag gehandelt habe, und dass der transsexuelle Hintergrund ihm nicht bekannt bzw. eine diesbezügliche Kenntnis nicht nachzuweisen gewesen sei.“

Es hatte „zum übrigen Inhalt des Videos festgestellt, dass zu dessen Beginn der Untertitel „der politische Wochenrückblick von Hallo Meinung“ eingeblendet ist. Der Angeklagte leitet das Video mit den Worten ein „diese Woche ist viel passiert“, wobei er sich kritisch über die Finanztransfers der europäischen Nordländer an die europäischen Südländer, die jahrelang Misswirtschaft getrieben hätten, äußert. Es folgt ein Ausschnitt aus der Sendung von Markus Lanz, in der der SPD-Politiker Ralf Stegner auftritt, den der Angeklagte mit den Worten „Hirnis wie Stegner“ kommentiert. Die nächste Sequenz befasst sich mit einem Artikel über milliardenschwere Coronahilfen, die mit Steuern finanziert werden, wobei der Angeklagte zum einen Ursula von der Leyen kritisiert und zum anderen den eingeblendeten europäischen Politiker Manfred Weber unter anderem mit den Worten charakterisiert „solche Leute sind für mich Waschlappen“, „jetzt ist er nur ein Hinternkriecher“, „solche Orgelpfeifen bestimmen über unsere Zukunft“. Es folgt eine Sequenz, in der darüber berichtet wird, dass die Grünenpolitikerin Baerbock in einer Sendung von Anne Will die Bundesrepublik Deutschland als größte Volkswirtschaft der Welt bezeichnet hat, was der Angeklagte richtig stellt und kritisiert, dass diesen Fehler niemand bemerkt habe.

In zeitlicher Abfolge danach enthält das Video die unter II.1.a. dargestellte Sequenz ab Minute 6.51. Nach dieser wird ein Bild, auf dem die (Anm.: ehemalige) deutsche Bundeskanzlerin Merkel und der französische Präsident Macron zu sehen sind, gezeigt mit der Unterschrift „Enkel-Trick: Smarter Betrüger klaut verwirrter Seniorin 135 Milliarden Euro. Die Polizei bitte um Mithilfe.“

Schließlich kommentiert der Angeklagte ein Bild der Firma B + I, zugehörig zur Baumüller-Gruppe in Nürnberg, damit, dass die Frau des bayerischen Ministerpräsidenten Söder etwas mit dieser Firma, die Face-Shields vertreibe, zu tun habe, wozu er ironisch bemerkt, dass er selbstverständlich keinen Zusammenhang mit der Politik herstellen wolle, „ein Schelm, wer Böses dabei denkt.“

Das Video endet mit einem Bild, das die These aufstellt, wir seien auf dem besten Weg, ein gleichgeschaltetes Volk zu werden und das ebenfalls vom Angeklagten kommentiert wird.“

Das BayObLG hat die Auffassung des LG, dass der Angeklagte sich damit der Beleidigung gemäß § 185 StGB in zwei tateinheitlichen Fällen schuldig gemacht hat, bestätigt.

Ich erspare mir das Einstellen der umfangreichen Begründung im BayObLG, Beschl. v. 31.01.2022 – 204 StRR 574/21 – und ordne das Selbstleseverfahren an.

StGB I: Gewährung von „Kirchenasyl“ in Dublin-Fällen, oder: Machen sich Pfarrer/Ordensleute strafbar?

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Zur Wochenmitte der „Karwoche“ dann heute drei StGB-Entscheidungen. Dieses Mal nicht vom BGH, sondern aus der „Instanz“.

Zunächst der BayObLG, Beschl. v. 25.02.2022 – 201 StRR 95/21 – zu einer etwas „exotischen“ Fragestellung, nämlich zur zur Strafbarkeit von Pfarrern und Ordensleuten wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt bei Gewährung von „Kirchenasyl“ in den sog. Dublin-Fällen. Hat man sicherlich nicht alle Tage. Das BayObLg nimmt zu den Rechtsfragen eingehend Stellung. Daher stelle ich hier nur die Leitsätze vor. Folgender Sachverhalt/Verfahrensablauf:

Die Staatsanwaltschaft hat unter dem 05.02.2021 beim AG „den Erlass eines Strafbefehls, in welchem dem Angeklagten, einem Ordensbruder der Abtei B., zur Last gelegt wurde, dem anderweitig Verfolgten A., geboren in Gaza, Staatsangehörigkeit ungeklärt, jedenfalls seit dem 25.08.2020 in den Räumlichkeiten der Abtei sogenanntes „Kirchenasyl“ gewährt zu haben. Obwohl dem Angeklagten bekannt gewesen sei, dass A., der erstmalig am 13.04.2020 in das Bundesgebiet eingereist war und am 22.04.2020 Asylantrag gestellt hatte, nach Ablehnung des Asylantrags mit Bescheid des Bundesamts für Migration und Flüchtlinge (im Folgenden BAMF) vom 12.05.2020 seit dem 23.05.2020 vollziehbar ausreisepflichtig war, habe er ihn am 25.08.2020 in das „Kirchenasyl“ aufgenommen und ihm Unterkunft und Verpflegung gewährt. Den Eintritt habe der Angeklagte noch am selben Tage der zuständigen Stelle beim BAMF gemeldet und bis zum 25.09.2020 fristgerecht ein entsprechendes Dossier eingereicht. Das BAMF habe das Selbsteintrittsrecht abgelehnt, eine Frist zum Verlassen des „Kirchenasyls“ bis zum 15.10.2020 gesetzt und dies dem Angeklagten am 12.10.2020 mitgeteilt. Gleichwohl habe der Angeklagte das „Kirchenasyl“ über den 15.10.2020 hinaus fortgesetzt und durch die Gewährung von Unterkunft und Verpflegung dessen illegalen Aufenthalt unterstützt, sodass dieser sich dem Zugriff der Behörden entziehen konnte.“

Das AG hat den Strafbefehl wegen rechtlicher Bedenken nicht erlassen, sondern stattdessen Termin zur Hauptverhandlung gemäß § 408 Abs. 3 Satz 2 StPO bestimmt. Es hat den Angeklagten dann aus rechtlichen Gründen freigesprochen. Nach den Feststellungen des AG „gewährte der Angeklagte, der auch Koordinator der Flüchtlingshilfe in der Abtei B. ist, dem A. in der Zeit vom 25.08.2020 bis Dezember 2020 im Einvernehmen mit den anderen Angehörigen der Abtei B. in den dortigen Räumlichkeiten „Kirchenasyl“ in Form der Gewährung von Unterkunft und Verpflegung. A., dessen Staatsangehörigkeit ungeklärt, aber jedenfalls nicht deutsch ist, war erstmalig am 13.04.2020 in das Bundesgebiet eingereist und hatte am 22.04.2020 Asylantrag gestellt. Sein Asylantrag war mit Bescheid des BAMF vom 12.05.2020 im Hinblick auf die sog. „Dublin-III-Verordnung“ abgelehnt worden, da er bereits zuvor in Rumänien als asylsuchend registriert worden war. Damit war er, wie auch der Angeklagte wusste, seit 23.05.2020 vollziehbar ausreisepflichtig. Den Eintritt des Ausländers in das „Kirchenasyl“ teilte der Angeklagte dem BAMF noch am 25.08.2020 über das katholische Büro Bayern mit. Das BAMF lehnte am 12.10.2020 die Ausübung des Selbsteintrittsrechts ab und setzte eine Frist zum Verlassen des „Kirchenasyls“ bis zum 15.10.2020, was der Angeklagte noch am selben Tage erfuhr, zeitnah dem A. mitteilte und mit ihm die weiteren Handlungsmöglichkeiten erörterte. Dieser verblieb weiterhin im „Kirchenasyl“. Nach Ablauf der Überstellungsfrist, welche am 12.11.2020 endete, verließ A. im Dezember 2020 das „Kirchenasyl“ und befindet sich seither im deutschen Asylverfahren.“

Der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung geltend gemacht, „er habe durch den intensiven Kontakt mit einzelnen Geflüchteten glaubhafte Kenntnis von einer Vielzahl traumatischer Erfahrungen der Geflüchteten in den Transitländern – darunter auch Bulgarien, Rumänien und Ungarn – auf dem Weg nach Deutschland erhalten. Auf der Balkanroute habe es massive körperliche Gewalt gegeben, die Geflüchteten seien unmenschlich behandelt worden. Er sei zu der Erkenntnis gelangt, dass die ihm anvertrauten Flüchtlinge bei Rücküberstellung in diese Länder Gefahr laufen würden, in einer Weise behandelt zu werden, die mit ihrer Menschenwürde unvereinbar sei. Diese Überzeugung habe dazu geführt, dass er in sorgfältig ausgewählten Ausnahmefällen und unter steter Rückendeckung der Abtei Personen, die in die genannten Staaten zurück zu überstellen gewesen wären, den Schutz der Abtei gewährt habe, um eine nochmalige Einzelfallprüfung durch das BAMF nach Art. 17 der Dublin-III-Verordnung herbeizuführen. Nach deren negativem Ausgang habe es zwar Fälle gegeben, in denen aufgenommene Geflüchtete das „Kirchenasyl“ freiwillig verlassen hätten, entweder um Deutschland zu verlassen oder aber um hier unterzutauchen und auf eigene Faust zu versuchen, den Ablauf der Rücküberstellungsfrist abzuwarten. Wenn ein Geflüchteter jedoch bleiben wolle, sehe er sich – unbeschadet auch einer ihm etwa drohenden Freiheitsstrafe – aufgrund seiner von der christlichen Grundüberzeugung getragenen Wertvorstellungen nicht imstande, einen zum Bleiben entschlossenen Geflüchteten den Schutz der Abtei zu versagen und das Verlassen des Abteigeländes zu erzwingen, ohne die eigenen Wertvorstellungen vollständig in Frage zu stellen.“

Dagegen dann die Sprungrevision der Staatsanwaltschaf, die keinen Erfolg hatte. Hier dann die Leitsätze des BayObLG:

  1. Die Gewährung von „Kirchenasyl“ entfaltet für sich genommen keine aufenthaltsrechtlichen Wirkungen. Jedoch begründet der Eintritt in das mehrstufige Prüfungsverfahren entsprechend der Vereinbarung vom 24.02.2015 zwischen dem Bundesamt für Migration und Flüchtlinge (BAMF) und den Bevollmächtigten der evangelischen und katholischen Kirche zur Kirchenasylgewährung in den sog. Dublin-Fällen einen Anspruch des aufgenommenen Asylsuchenden auf Erteilung einer Duldung nach § 60a Abs. 2 AufenthG wegen Vorliegens eines rechtlichen.

  2. Werden die Vorgaben der Vereinbarung eingehalten, so scheidet jedenfalls bis zur Mitteilung des BAMF über den negativen Ausgang der erneuten Einzelfallprüfung sowie dem fruchtlosen Ablauf der dem Asylsuchenden gesetzten Dreitagesfrist zum Verlassen des „Kirchenasyls“ eine Strafbarkeit des kirchlichen Entscheidungsträgers wegen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG mangels vorsätzlich begangener, rechtswidriger Haupttat des aufgenommenen Asylsuchenden aus.

  3. Wird das „Kirchenasyl“ nach der Negativmitteilung des BAMF und dem Ablauf der Dreitagesfrist durch den kirchlichen Entscheidungsträger fortgeführt und beschränkt sich die Hilfeleistung auf die bloße Fortsetzung der Beherbergung und Verpflegung des vollziehbar ausreisepflichtigen Asylsuchenden, so liegt der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit nicht in einem aktiven Tun, sondern in einem Unterlassen, das jedoch mangels Garantenpflicht des kirchlichen Entscheidungsträgers zur Beendigung des „Kirchenasyls“ nicht als strafbare Hilfeleistung zum unerlaubten Aufenthalt des Asylsuchenden zu qualifizieren ist.

BtM III: Besitz in geringer Menge zum Eigenverbrauch, oder: Absehen von Strafe erörtert?

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Und als dritte Entscheidung dann noch der BayObLG, Beschl. v. 02.03.2022 – 205 StRR 53/21 – zu einer Strafzumessungsfrage.

Das AG verurteilt den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln und weist ihn an, eine Geldbuße von 1000,00 EUR an einen gemeinnützigen Verein zu bezahlen sowie für die Dauer von einem Jahr keine illegalen Drogen zu konsumieren und sich zwei Drogenscreenings zu unterziehen. Den Urteilsfeststellungen zufolge befand sich der Angeklagte, der über keine für den Umgang mit Betäubungsmitteln erforderliche Erlaubnis verfügte, am 29.07.2020 im Besitz von 0,4 Gramm Marihuana mit einem Wirkstoffgehalt von mindestens 5 % Tetrahydrocannabinol. Die Möglichkeit eines Absehens von Strafe wird im Urteil nicht erwähnt.

Dagegen die Revision des Angeklagten, die hinsichtlich des Strafausspruchs Erfolg hat:

„2. Die Revision des Angeklagten hat aber in Bezug auf den Rechtsfolgenausspruch zumindest vorläufigen Erfolg. Der Rechtsfolgenausspruch der Entscheidung kann keinen Bestand haben, da das angefochtene Urteil nicht erkennen lässt, ob der Jugendrichter ermessensfehlerfrei von der Möglichkeit des Absehens von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtmG keinen Gebrauch gemacht hat. Zwar hat der Angeklagte keinen Anspruch auf Absehen von Strafe. Die Prüfung muss allerdings unter Berücksichtigung aller strafzumessungsrelevanten Gesichtspunkte des Einzelfalls erfolgen und unterliegt dem pflichtgemäßen Ermessen des Richters. Dabei ist insbesondere den Grund-sätzen, die das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 09.03.1994 (NJW 1994, 1577 ff) zum Übermaßverbot bei der Strafverfolgung von gelegentlichen Eigenverbrauchstätern aufgestellt hat, Rechnung zu tragen. Da das verfassungsrechtliche Übermaßverbot nicht nur für den Gesetzgeber und die Strafverfolgungsbehörden, sondern auch für die Gerichte gilt, richtet sich diese verfassungsrechtliche Anweisung auch an die Richter. Das bedeutet, dass das Gericht in einem Fall des gelegentlichen Eigenverbrauchs bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 29 Abs. 5 BtmG dessen Anwendung besonders intensiv und sorgfältig zu erwägen hat. Das Urteil muss erkennen lassen, dass das Gericht sich dieser Möglichkeit und seiner verfassungsrechtlichen Verpflichtung, davon im Regelfall Gebrauch zu machen, bewusst war und es muss die Gründe, die es veranlasst haben, im konkreten Einzelfall von dieser grundsätzlichen Verpflichtung abzuweichen, eingehend und in der Form, die auch sonst für die Urteilsbegründung gilt, darlegen (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 08.12.2005 – 1 Ss 271/05 – juris Rdn. 4 ff; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtmG, 9. Aufl. § 29 Teil 29 Rdn. 69). Kein Anlass zur Erörterung eines Absehens von Strafe besteht, wenn der Angeklagte weder Probierer noch Gelegenheitskonsument ist oder eine Vielzahl von Vorstrafen entgegenstehen (vgl. Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtmG, a.a.O.).

Nach den Feststellungen in dem angegriffenen Urteil war der letzte Drogenkonsum des Angeklagten im August 2020. Im Übrigen rauche er nur gelegentlich (UA S. 3). Wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz ist er mit einem Jugendarrest und einer richterlichen Weisung vorgeahndet (UA S. 3/4). Anhaltspunkte, dass das Gericht sich mit der Möglichkeit des Absehens von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtmG befasst hat, sind aus dem angefochtenen Urteil nicht er-sichtlich. Im Hinblick auf den Zeitablauf seit der Vorahndung wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz (über vier Jahre, UA S. 3/4) und den bisherigen Feststellungen im Zusammenhang mit dem derzeitigen Drogenkonsum des Angeklagten liegt vorliegend allerdings kein Fall vor, wo von vornherein kein Anlass zur Erörterung eines Absehens von Strafe besteht. Da das Amtsgericht die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des § 29 Abs. 5 BtmG nicht erörtert hat, ist dem Senat die Prüfung nicht möglich, ob der Jugendrichter ermessensfehlerfrei von der Möglichkeit des Absehens von Strafe keinen Gebrauch gemacht hat. Das angefochtene Urteil war daher im Rechtsfolgenausspruch mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufzuheben und die Sache gemäß § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Laufen zurückzuverweisen.“

OWi I: (Einfache) Heilung eines Zustellungsmangels, oder: Warum legt der Verteidiger eine Vollmacht vor?

Smiley

Heute dann OWi-Entscheidungen.

Ich beginne den Tag mit dem BayObLG, Beschl. v. v. 21.01.2022 – 202 ObOWi 2/22. Mit dem Beschluss habe ich dann den „Aufreger“ des Tages dann hinter mir. Warum „Aufreger des Tages“? Nun, es geht mal wieder um die Wirksamkeit einer Zustellung. Hier ist es konkret die Heilung eines Zustellungsmangels durch Zustellung des Bußgeldbescheids an einen sonstigen Empfangsberechtigten. Und das war der Vertediger, der eine Vollmacht vorgeleht hatte. Und das war es dann:

„3. Schließlich liegt das von der Rechtsbeschwerde geltend gemachte und von der Generalstaatsanwaltschaft München ebenfalls angenommene Verfahrenshindernis der Verfolgungsverjährung nicht vor.

a) Die Verjährungsfrist beträgt 3 Monate, solange wegen der Handlung weder ein Bußgeldbescheid ergangen noch die öffentliche Klage erhoben worden ist, danach 6 Monate (§§ 24, 26 Abs. 3 StVG).

b) Die verfahrensgegenständliche Ordnungswidrigkeit wurde am 19.11.2020 begangen. Spätestens am 20.01.2021, dem Tag, an dem der Verteidiger Einspruch gegen den Bußgeldbescheid vom 05.01.2021 eingelegt hat, wurde die Verjährung gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 Alt. 2 OWiG unterbrochen.

aa) Zwar kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Zustellung des Bußgeldbescheids, der am 08.01.2021 im Wege der Ersatzzustellung in den Briefkasten am Wohnort der Eltern des Betroffenen eingelegt wurde, wirksam erfolgte. Denn nach den vom Verteidiger vorgebrachten Umständen, die mit entsprechenden Unterlagen untermauert wurden, hatte der Betroffene zum damaligen Zeitpunkt seinen früheren Wohnsitz bei den Eltern aufgegeben und war als Zeitsoldat in Berchtesgaden kaserniert. Eine Ersatzzustellung durch Einlegung in den Briefkasten nach § 51 Abs. 1 Satz 1 OWiG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 BayVwZVG, 180 ZPO setzt aber voraus, dass der Zustellungsadressat dort wohnhaft ist.

bb) Allerdings wurde der Zustellungsmangel gemäß § 51 Abs. 1 Satz 1 OWiG i.V.m. Art. 9 BayVwZVG geheilt, als eine Abschrift des Bußgeldbescheids dem Verteidiger tatsächlich zuging. Nach Art. 9 BayVwZVG gilt die Zustellung eines Dokuments, das unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften übermittelt wurde, in dem Zeitpunkt als bewirkt, in dem es dem Empfangsberechtigten tatsächlich zugegangen ist. Dies war spätestens dann gegeben, als der Verteidiger eine Abschrift des Bußgeldbescheids erhielt. Nachdem die Rechtsbeschwerde trotz umfangreicher Ausführungen im Übrigen diesen Zeitpunkt nicht explizit benennt, ist davon auszugehen, dass den Verteidiger der Bußgeldbescheid vom 05.01.2021 frühestens am 06.01.2021 und spätestens an dem Tag erreicht hat, als dieser den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid einlegte, was am 20.01.2021 der Fall war. Selbst unter Zugrundelegung des zuletzt genannten Datums wurde die 3-monatige Verjährungsfrist gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 9 Alt. 2 OWiG rechtzeitig unterbrochen.

(1) Zwar ist zur Heilung von Zustellungsmängeln nötig, dass ein Zustellungswille der Behörde vorlag (st.Rspr., vgl. nur BGH, Beschl. v. 20.10.2021 – XII ZB 314/21 = SW FamFG § 16 = NSW FamFG § 41 = NSW FamFG § 63 = NSW ZPO § 189; OLG Celle, Beschl. v. 10.03.2021 – 2 Ss (OWi) 348/20 = VRS 140 [2021], 108; OLG Hamm, Beschl. v. 08.08.2017 – 3 RBs 106/17 DAR 2017, 642). Indes ist nicht erforderlich, dass der Zustellungsadressat und der tatsächliche Empfänger des Dokuments identisch sind. Es entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung zu der mit Art. 9 BayVwZVG vergleichbaren Vorschrift des § 189 ZPO (BGH, Urt. v. 12.03.2015 – III ZR 207/14 = BGHZ 204, 268 = NSW ZPO § 167 = NSW ZPO § 170 = NSW ZPO § 189 = EBE/BGH 2015, 143 = MDR 2015, 535 = DGVZ 2015, 124 = NJW 2015, 1760 = FamRZ 2015, 1021 = WM 2015, 1388 = RdL 2015, 195 = BtPrax 2015, 158 = Rpfleger 2015, 562 = VersR 2015, 1447) sowie zu der mit Art. 9 BayVwZVG inhaltlich identischen Bestimmung des § 8 VwZG (BFH, Urt. v. 06.06.2000 – VII R 55/99 = BFHE 192, 200 = BStBl II 2000, 560 = DStRE 2000, 1109 = BFH/NV 2000, 1382 = HFR 2000, 872 = NVwZ-RR 2001, 77 = StRK VwZG § 15 R.10 = ZKF 2001, 180; BVerwG, Urt. v. 18.04.1997 – 8 C 43/95 = BVerwGE 104, 301 = NVwZ 1999, 178; ebenso: Engelhardt/App/Schlatmann VwZG 12. Aufl. 2021 § 8 VwZG Rn. 3), dass die Heilung von Zustellungsmängeln nach diesen Bestimmungen auch dann eintritt, wenn der Bescheid nicht dem in ihm genannten Adressaten, sondern einer Person zugeht, an die die Zustellung hätte gerichtet werden können. Für die Richtigkeit dieses Ergebnisses sprechen bereits Wortlaut und Systematik des Art. 9 BayVwZVG. Nach dieser Vorschrift kommt es darauf an, dass das Dokument dem „Empfangsberechtigten“ zugegangen ist. Dass damit nicht ausschließlich derjenige, an den die Behörde zustellen wollte, also der Zustellungsadressat, gemeint ist, lässt sich zwanglos daraus ableiten, dass das Gesetz an anderer Stelle den Begriff des „Zustellungsadressaten“ verwendet (Art. 5 Abs. 6, 15 Abs. 2 Nr. 2 BayVwZVG), während in Art. 9 BayVwZVG ausdrücklich vom „Empfangsberechtigten“ die Rede ist. Hätte nach dem Willen des Gesetzgebers eine Heilung von Zustellungsmängeln nur dann eintreten sollen, wenn das Dokument dem Zustellungsadressaten zugeht, wäre die Verwendung der Begrifflichkeit des „Empfangsberechtigten“ nicht nachvollziehbar. Zudem spricht für dieses Ergebnis auch die ratio der Heilungsvorschriften. Gelangt das zuzustellende Schriftstück zum richtigen Empfänger hat die Zustellung ihren Zweck erreicht; die Versagung der Zustellung durch Heilung in diesen Fällen wäre eine unnötige Förmelei (BGH a.a.O).

(2) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine Heilung dadurch eingetreten, dass der Verteidiger eine Abschrift des Bußgeldbescheids nach § 51 Abs. 3 Satz 5 OWiG erhalten hat. Entgegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft war der Verteidiger zur Empfangnahme von Zustellungen befugt, sodass an diesen auch die Zustellung hätte gerichtet werden können.

(a) Der Verteidiger war bereits vor Erlass des Bußgeldbescheids vom 05.01.2021 sowohl rechtsgeschäftlich als auch gesetzlich gemäß § 51 Abs. 3 Satz 1 OWiG zum Empfang von Zustellungen ermächtigt. Er hatte mit am 30.12.2020 eingegangenem Schriftsatz vom 28.12.2020, also sogar vor Erlass des Bußgeldbescheids, eine schriftliche Vollmacht vom 09.12.2020 zu den Akten gereicht (vgl. Bl. 16/17 d.A.), die sich gemäß deren Ziffer 6. auf die Empfangnahme von Zustellungen erstreckte. Soweit die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Zuleitungsschrift ausführt, die Vollmacht datiere erst nach der erfolgten Ersatzzustellung, beruht dies auf einem offensichtlichen Versehen.

(b) Nach alledem kommt es nicht mehr darauf an, dass es – entgegen der Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft – nach höchstrichterlicher Rechtsprechung sogar genügen würde, wenn der Verteidiger die rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Ermächtigung zur Empfangnahme erst nach Vornahme der fehlerhaften Zustellung erhalten hätte, sofern er das Schriftstück im Zeitpunkt der Bevollmächtigung noch in Besitz hat, wobei die Heilung in einem solchen Fall in dem Zeitpunkt eintritt, zu dem die rechtsgeschäftliche Bevollmächtigung erteilt oder die gesetzliche Zustellungsvollmacht fingiert wird (vgl. BVerwG a.a.O.; BGH, Urt. v. 22.11.1988 – VI ZR 226/87 = WM 1989, 238 = VersR 1989, 168 = WuB VII A § 121 a ZPO 1.89 = MDR 1989, 345 = NJW 1989, 1154 = Rpfleger 1989, 205 = BGHR ZPO vor § 12 Zuständigkeit, internationale 3 = BGHR ZPO § 23 Vermögen 2 = BGHR ZPO § 187 S 1 Zustellungsmängel 2 = BGHR ZPO § 187 S 1 Zustellungsmängel 3 = BGHR ZPO § 212a Empfangsbereitschaft 1 = LM Nr 5 zu § 23 ZPO = BGHWarn 1989, Nr 322).

c) Weitere Unterbrechungshandlungen hinsichtlich der ab dem Zeitpunkt der Heilung des Zustellungsmangels maßgeblichen 6-monatigen Verjährungsfrist erfolgten mit Eingang der Akten beim Amtsgericht gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 10 OWiG i.V.m. § 69 Abs. 3 Satz 1 OWiG am 13.03.2021 und mit der jeweiligen Anberaumung der Hauptverhandlung aufgrund der Verfügungen vom 22.03.2021 und 01.07.2021 gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 OWiG.“

Man fragt sich: Warum wird die Vollmacht vorgelegt und man macht es den Gerichten pp. so einfach. Das muss doch nicht sein.