Kategoriearchiv: Rechtsmittelverfahren

Keine Bindung an Feststellungen zur Person, oder: Dann zum dritten Mal…..

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Schon etwas länger hängt in meinem Blogordner der schon ältere BGH, Beschl. v. 23.11.2016 – 4 StR 542/16 -, einen Hinweis darauf habe ich immer wieder verschoben. Heute ist er dann dran 🙂 .

Der Beschluss behandelt die Problematik der sog. Bindungswirkung, also die Frage: Welche Feststellungen muss/kann nach einer Aufhebung des Urteils im Revisionsverfahren und Zurückverweisung das neu entscheidende Gericht neu treffen. An der Stelle werden häufig Fehler gemacht, und zwar in beiden Richtungen, dass nämlich zu viel neue Feststellungen getroffen werden oder zu wenig. Ursache ist immer, dass das neu entscheidende Gericht sich über den Umfang der Bindung an die bereits getroffenen und nicht aufgehobenen Feststellungen übersieht. Dazu der BGH – kurz und zackig – zu einem Urteil des LG Essen:

„Das Landgericht hatte den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in zehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Mo-naten verurteilt. Auf seine Revision hat der Senat mit Beschluss vom 21. Januar 2016 das Verfahren im Fall II. 16 der Urteilsgründe gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, das angefochtene Urteil hinsichtlich des Schuldspruchs im Übrigen bestätigt, jedoch im gesamten Rechtsfolgenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.

Die neu entscheidende Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und zehn Monaten verurteilt und dabei unter Beibehaltung der Einzelstrafen im Übrigen diese in drei Fällen jeweils um zwei Monate (Fälle II. 12 und 13 der Urteilsgründe) bzw. einen Monat (Fall II. 8 der Urteilsgründe) herabgesetzt.

Hiergegen hat der Angeklagte wiederum Revision eingelegt, die Erfolg hat.

Das Landgericht hat zum Werdegang und zur Person einschließlich der Vorstrafen des Angeklagten auf das aufgehobene Urteil Bezug genommen, dessen Feststellungen wörtlich übernommen und optisch eingerückt. Lediglich ergänzend hat es zum Gesundheitszustand eine medikamentenpflichtige Diabetes des Angeklagten festgestellt. Dies lässt besorgen, dass die Strafkammer vom Senat gemäß § 353 Abs. 2 StPO aufgehobene Feststellungen dem neuen Urteil zu Grunde gelegt und damit entgegen dem ihn bindenden Urteilsspruch des Revisionsgerichts als nicht aufgehoben behandelt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 1999 – 3 StR 239/99; Beschluss vom 12. Dezember 2012 – 2 StR 481/12, jeweils mwN). Denn die Feststellungen zur Person gehören zur Straffrage, über die der zu neuer Verhandlung und Entscheidung berufene Tatrichter nach einer solchen Revisionsentscheidung auch nur auf der Grundlage neuer, von ihm selbst getroffener Feststellungen umfassend neu befinden kann. Auch aus der ergänzenden Feststellung zum Gesundheitszustand kann nicht geschlossen werden, dass das Landgericht auch im Übrigen eigenständig zu inhaltsgleichen Feststellungen gelangt ist wie das Ersturteil.“

Ergebnis: Aufhebung und nochmals zurück. Aller guten (?) Dinge sind drei 🙂 .

OLG Bamberg II: Wir halten daran fest, oder: Wie gehabt bei der Einsicht in Messunterlagen

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Zu den „neuen“ Beschlüssen des OLG Bamberg zur (Akten)Einsicht, die gerade übersandt worden sind, gehört auch der OLG Bamberg, Beschl. v. 24.08.2017 – 3 Ss 1162/17. Er ist zeitlich vor dem vorhin vorgestellten der OLG Bamberg, Beschl. v. 04.10.2017 – 3 Ss OWi 1232/17 ergangen (vgl. dazu: OLG Bamberg I: Wir zementieren den Teufelskreis, und/oder: Herr Cierniak kann es auch nicht.), liegt aber auf der Linie bzw. bereitet den Beschluss vor.

Es geht um die Zulassung der Rechtsbeschwerde wegen abgelehnter Einsicht in Messdateien und Rohmessdaten. Dazu heißt es:

„1. Die Rüge, das AG habe den in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens übergangen und damit rechtliches Gehör verletzt, greift nicht durch. Zwar ist es richtig, dass der Beschluss des AG dahin lautet, dass der mit „Anlage 2“ und nicht der mit „Anlage 3“ bezeichnete Antrag zurückgewiesen wird. Insoweit handelt es sich jedoch schon angesichts des Umstands, dass das AG dem in Anlage 2 niedergelegten Akteneinsichtsantrag zuvor nachgekommen war, um ein offensichtliches redaktionelles Versehen. Ausweislich der Urteilsgründe hat sich das AG zudem mit den seitens der Verteidigung im Antrag geäußerten Zweifeln an der korrekten Durchführung der Messung inhaltlich auseinandergesetzt und schon damit dokumentiert, dass es sich vom Vorliegen eines standardisierten Messverfahrens überzeugt und die dagegen erhobenen Einwendungen nicht übergangen hatte. Anhaltspunkte für eine willkürliche Vorgehensweise des Gerichts bestehen insoweit nicht.

2. Das AG hat auch nicht gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs verstoßen, als es den als Antrag auf Akteneinsicht bezeichneten und in Anlage 1 zum Hauptverhandlungsprotokoll niedergelegten Antrag der Verteidigung auf Beiziehung des Rohdatensatzes der Messung und der Statistikdatei abgelehnt hat. Es entspricht insoweit gefestigter Rspr. des Senats (OLG Bamberg, Beschl. v. 04.04.2016 – 3 Ss OWi 1444/15 = DAR 2016, 337 = StRR 2016, Nr 8, 16 = OLGSt StPO § 147 Nr 10 und vom 05.09.2016 – 3 Ss OWi 1050/16 = StraFo 2016, 461 = ZD 2017, 80), der sich mittlerweile auch andere Oberlandesgerichte – teilweise sogar unter ausdrücklicher Aufgabe ihrer bisherigen entgegengesetzten Rechtsprechung – angeschlossen haben (vgl. OLG Oldenburg, Beschl. v. 13.03.2017 – 2 Ss (OWi) 40/17 = ZfS 2017, 469; OLG Hamm, Beschl. v. 10.03.2017 – 2 RBs 202/16 [bei juris]), dass die Nichtüberlassung der Messdatei keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör darstellt.

3. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt auch unter den Gesichtspunkten der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht in Betracht. Unbeschadet des Umstands, dass das AG den Antrag auf Beiziehung der Rohmessdaten und der Statistikdatei fälschlich als Beweisantrag angesehen hat, ist obergerichtlich geklärt, dass die Nichtüberlassung von Messdaten nicht gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens verstößt, wenn sich der Tatrichter – wie hier – aufgrund der Beweisaufnahme davon überzeugt hat, dass die Voraussetzungen eines sog. standardisierten Messverfahrens eingehalten wurden (OLG Bamberg, OLG Oldenburg und OLG Hamm, jeweils a.a.O.). Der Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde wird daher nach § 80 Abs. 4 Sätze 1 und 3 OWiG verworfen. Damit gilt die Rechtsbeschwerde als zurückgenommen (§ 80 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 4 Satz 4 OWiG). […]“

Wie gehabt: Wir halten daran fest….

OLG Bamberg I: Wir zementieren den Teufelskreis, und/oder: Herr Cierniak kann es auch nicht.

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Vor einigen Tagen hat das OLG Bamberg über seinen Fachpressereferent einige OLG-Beschlüsse zum Straf- und Bußgeldrecht versandt, die man als veröffentlichwürdig ansieht. Darunter waren auch mehrere Entscheidungen zur (Akten)Einsicht in Messdaten pp. im Bußgeldverfahren, so u.a. der OLG Bamberg, Beschl. v. 04.10.2017 – 3 Ss OWi 1232/17. Über den hat der Kollege Gratz ja schon berichtet. Ich habe den Beschluss lieber erst an die Seite gelegt. Ich wollte mich wieder „abregen“, bevor ich ihn hier poste.

Es geht mal wieder um die Frage der Verletzung des Grundsatzes fairen Verfahrens bei verweigerter Beiziehung von nicht bei den Bußgeldakten befindlicher potentieller Beweisunterlagen. Der Klassiker und der Dauerbrenner in der OLG-Rechtsprechung der letzten Zeit. Und ich denke, es wird niemanden überraschen, wenn er bei der Lektüre des Beschlusses feststellt: Das OLG Bamberg hält an seiner (falschen) Rechtsprechung fest und zementiert die. Wie gehabt: Alle anderen haben Unrecht, wir wissen es (besser). Vor allem hat auch Cierniak – immerhin Richter am BGH – Unrecht, der kann es auch nicht. Und: Es gibt natürlich keinen Teufelskreis.

Wer mag, kann den Beschluss lesen. Ich stelle hier nur die amtlichen Leitsätze vor. Wie immer gespickt mit zahlreichen Zitaten/Hinweisen auf andere Entscheidungen, denen man sich anschließt und die die Richtigkeit der eigenen Auffassung schon im Leitsatz untermauern sollen:

1. Die Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von nicht bei den Akten befindlichen Unterlagen (etwa Lebensakte eines Abstands- und Geschwindigkeitsmessgeräts) verletzt nicht den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 6 Abs. 1 EMRK); vielmehr handelt es sich um einen Beweisermittlungsantrag, dessen Ablehnung nur unter Aufklärungsgesichtspunkten (§ 244 Abs. 2 StPO) gerügt werden kann (Anschluss an BVerfG, Beschl. v. 12.01.1983 – 2 BvR 864/81 = BVerfGE 63, 45 = NJW 1983, 1043 = StV 1983, 177 = NStZ 1983, 273 = MDR 1983, 548 = EuGRZ 1983, 196; BGH, Urt. v. 26.05.1981 – 1 StR 48/81 = BGHSt 30, 131 = NJW 1981, 2267 = NStZ 1981, 361 = StV 1981, 500 = MDR 1981, 860 ; Beschl. v. 28.03.2017 – 4 StR 614/16 [bei juris]; entgegen: OLG Oldenburg, Beschl. v. 13.03.2017 – 2 Ss [OWi] 40/17 = ZfS 2017, 469 = NZV 2017, 392; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 08.09.2016 – 53 Ss-OWi 343/16 = StraFo 2017, 31 = VM 2017 Nr. 4; Thüringer Oberlandesgericht, Beschl. vom 01.03.2016 – 2 OLG 101 Ss Rs 131/15 = NJW 2016, 1457 = NStZ-RR 2016, 186 = DAR 2016, 399 = NJ 2016, 468).

2. Ein Antrag, der auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Beweis der Behauptung gerichtet ist, dass die dem vorgeworfenen Abstandsverstoß zu Grunde liegende „Messung nicht ordnungsgemäß“ sei und dass die “Vorgaben der PTB nicht eingehalten“ worden seien, stellt mangels hinreichend bestimmter Tatsachenbehauptung keinen Beweisantrag i.S.d. §§ 244 Abs. 3 StPO, 77 Abs. 2 OWiG dar.

3. Die bei einem Abstandsverstoß zu beachtende „Beobachtungsstrecke“ soll gewährleisten, dass der Verstoß auch vorwerfbar begangen wurde, was etwa bei einem plötzlichen Abbremsen oder einem unerwarteten Spurwechsel durch den Vordermann fraglich sein könnte. Aus diesem Grund muss die Beobachtungsstrecke nicht exakt 300 m betragen (Aufrechterhaltung OLG Bamberg, Beschluss vom 25.02.2015 – 3 Ss OWi 160/15 = NJW 2015, 1320 = NZV 2015, 309 = ACE-Verkehrsjurist 2015, Nr. 2, 10 = DAR 2015, 396).

Mir ist das immer ein wenig (?) zu viel.

Vorgelegt zum BGH wird (natürlich) nicht, Warum auch? Man befindet sich ja im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH.

Na ja, wenn man es alles liest: Markig, Aber: So ganz sicher scheint man sich dann doch nicht zu sein. Denn ich frage mich, was soll sonst der letzte Absatz, in dem es heißt:

„Abschließend sieht sich der Senat zu folgendem Hinweis veranlasst: Auch wenn aus den dargelegten Gründen der Grundsatz des fairen Verfahrens durch die Nichtbeiziehung von außerhalb der Akte befindlichen Unterlagen nicht tangiert wird, wäre es jedenfalls bei überschaubaren und leicht zu erlangenden Urkunden, wie etwa der Lebensakte, deren Umfang sich regelmäßig auf ein DIN A4-Blatt beschränkt, von Schulungsnachweisen des Messbeamten und des Eichscheins, schon aus Gründen der Verfahrenseffizienz ratsam, diese rechtzeitig zum Verfahren beizuziehen. Dies gilt umso mehr, als sich hierdurch, insbesondere bei Beachtung der Möglichkeiten zur Einführung solcher Urkunden in die Hauptverhandlung nach §§ 249 II StPO, 78 I OWiG gegebenenfalls eine zeitaufwendige Beweisaufnahme durch Heranziehung personeller Beweismittel erübrigen kann.“

Der ist doch völlig überflüssig, wenn die vertreteten Auffassung in der entschiedenen Frage richtig ist/wäre. Und wie will man reagieren, wenn die Amtsrichter, die entsprechenden Unterlagen, obwohl es „schon aus Gründen der Verfahrenseffizienz ratsam [wäre], diese rechtzeitig zum Verfahren beizuziehen“? Will man dann die Verletzung eines Grundsatzes der Ratsamkeit (kreiert durch das OLG Bamberg) prüfen? Ich bin gespannt.

Nichteröffnung des Verfahrens –> Wiederaufnahme, oder: Was sind neue Tatsachen?

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In der Praxis kommt es immer wieder zu der Konstellation, ob nach einer Nichteröffnungsentscheidung das Verfahren nach § 211 StPO „wieder aufgenommen“ werden kann/darf. Mit der Frage befasst sich der BGH, Beschl. v. 01.12.2016 – 3 StR 230/16; der war mir bislang durchgegangen. Die Frage ist natürlich für den Angeschuldigten von erheblichem Interesse, denn der geht ja aufgrund der Ablehnung der Eröffnung davon aus, dass das Verfahren für ihn entgültig erledigt ist.

Der BGH meint zu der Problematik und zu dem, was „neu“ i.S. des § 211 StPO ist und wie man mit einem Beweisverwertungsverbot umgehen muss:

„b) Die Überprüfung des Eröffnungsbeschlusses in dem Zweitverfahren ist auf der Grundlage des zum Zeitpunkt der Eröffnung vorliegenden Akteninhalts vorzunehmen. Bei der Eröffnungsentscheidung handelt es sich auch im Fall des § 211 StPO um eine vorläufige Tatbewertung anhand der dem Gericht vorliegenden Akten, die nicht im Nachhinein deshalb unrichtig wird, weil sich das Wahrscheinlichkeitsurteil nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung nicht bestätigt. Hat das Eröffnungsgericht dieses Wahrscheinlichkeitsurteil ohne Rechtsverstoß getroffen, bleibt die besondere Prozessvoraussetzung für das neue Verfahren daher bestehen (vgl. LR/Stuckenberg aaO, Rn. 25, 29; ferner KK-Schneider aaO; MüKoStPO/Wenske aaO, Rn. 31, 51 f.).

c) Prüfungsmaßstab für das Revisionsgericht ist die Frage, ob die Tatsachen oder Beweismittel für das eröffnende Gericht im Sinne des § 211 StPO neu und erheblich gewesen sind. Als neu sind sie zu bewerten, wenn sie dem Gericht, das die Eröffnung zuvor abgelehnt hatte, aus den Akten nicht ersichtlich waren (vgl. MüKoStPO/Wenske aaO, Rn. 20; LR/Stuckenberg aaO, Rn. 11; KK-Schneider aaO, Rn. 4). Sie sind dann erheblich, wenn sie vom Standpunkt des eröffnenden Gerichts aus geeignet gewesen sind, allein oder im Zusammenwirken mit den übrigen, dem Erstgericht schon bekannt gewesenen Tatsachen und Beweismitteln die Frage nach dem Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts im Sinne des § 203 StPO nunmehr anders zu beurteilen als bisher (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1963 – 4 StR 385/62, NJW 1963, 1019, 1020; OLG Frankfurt, Beschluss vom 23. November 2001 – 3 Ws 662/01, NStZ-RR 2002, 78; KK-Schneider aaO, Rn. 5; LR/Stuckenberg aaO, Rn. 12; MüKo-StPO/Wenske aaO, Rn. 23).

aa) Bei dieser Prüfung hat ein mögliches Beweisverwertungsverbot nicht schon deswegen außer Betracht zu bleiben, weil – so Formulierungen in einigen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteile vom 28. Oktober 1986 – 1 StR 507/86, NStZ 1987, 132, 133; vom 12. Januar 1996 – 5 StR 756/94, BGHSt 42, 15, 22; vom 19. März 1996 – 1 StR 497/95, NJW 1996, 2239, 2241 [insoweit in BGHSt 42, 86 nicht abgedruckt]; ähnlich Beschluss vom 11. Juli 2008 – 5 StR 202/08, NStZ 2008, 643; s. andererseits – „Rügepräklusion“ infolge Nichtausübung eines „prozessualen Gestaltungsrechts“ – Beschlüsse vom 9. November 2005 – 1 StR 447/05, NJW 2006, 707; vom 20. Oktober 2014 – 5 StR 176/14, BGHSt 60, 38, 43 f.; vom 27. September 2016 – 4 StR 263/16, juris) – bereits dessen Entstehung von einem hierauf bezogenen rechtzeitigen Widerspruch des Angeklagten in der Hauptverhandlung abhängig wäre. Strenggenommen bedeutete dies, dass das Verwertungsverbot zum Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung noch gar nicht bestanden haben könnte (zur Unbeachtlichkeit des vor der Hauptverhandlung erklärten Widerspruchs s. BGH, Beschluss vom 17. Juni 1997 – 4 StR 243/97, NStZ 1997, 502 f.). Eine solche Schlussfolgerung ist indes ersichtlich noch nicht gezogen worden. Vielmehr wird allgemein davon ausgegangen, dass bei der Prüfung des hinreichenden Tatverdachts im Rahmen der Eröffnungsentscheidung mögliche Beweisverwertungsverbote zu berücksichtigen sind, weil für die Verurteilungswahrscheinlichkeit nicht nur der materielle Verdachtsgrad, sondern auch die tatsächliche Be-weisbarkeitsprognose gegeben sein muss (auf das Problem eingehend – soweit ersichtlich – nur MüKoStPO/Wenske, § 203 Rn. 30 f.; vgl. auch LR/Stuckenberg aaO, § 203 Rn. 15; KK-Schneider aaO, § 203 Rn. 7). Es kann nicht zweifelhaft sein, dass Verwertungsverbote bereits durch den jeweiligen Gesetzesverstoß, nicht erst durch ein Untätigbleiben in der Hauptverhandlung begründet werden und bei der Eröffnungsentscheidung unabhängig von einer Beanstandung durch den Angeschuldigten von Amts wegen zu beachten sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 3. März 2004 – 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99, NJW 2004, 999, 1007; BGH, Beschlüsse vom 4. April 1990 – StB 5/90, BGHSt 36, 396; vom 15. Mai 2008 – StB 4 und 5/08, NStZ 2008, 643; Becker, Referat zum 67. DJT, 2008, S. L 45, 55 f. mwN; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 59. Aufl., § 203 Rn. 2).“

Klassiker: Verbindung ist nicht Eröffnung des Verfahrens, oder: Prüfen

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Die 41.KW eröffne ich heute mit zwei Entscheidungen zum Eröffnungsbeschluss bzw. zum Eröffnungsverfahren, das passt ganz gut zum Wochenanfang 🙂 . Bei der ersten Entscheidung handelt es ich um den BGH, Beschl. v. 16.08.2017 – 2 StR 199/17. Er behandelt den Klassiker: Eröffnung des Verfahrens ohne Eröffnungsentscheidung? Dabei handelt es sich um ein Problem, mit dem sich die Revisionsgerichte immer wieder befassen müssen.

In dem vom BGH entschiedenen Fall war wegen eines Tatvorwurfs vom 10.05.2016 von der Staatsanwaltschaft am 15.08.2016 Anklage zum LG Aachen erhoben worden. Am 30.08.2016 übersandte das AG Düren das dort noch im Zwischenverfahren anhängige Verfahren wegen eines Tatvorwurfs vom 15.02.2016 an das LG Aachen zur „Prüfung einer Übernahmebereitschaft“. Am 16.09.2016 beschloss das LG Aachen, die Anklage der Staatsanwaltschaft Aachen vom 15.08.2016 betreffend die Tat vom 10.05.2016 zur Hauptverhandlung zuzulassen und das Hauptverfahren gegen den Angeklagten vor der 2. großen Strafkammer des LG zu eröffnen. Ferner beschloss es, die Hauptverhandlung mit zwei Berufsrichtern und zwei Schöffen durchzuführen sowie den Haftbefehl in Verbindung mit dem Haftverschonungsbeschluss gegen den Angeklagten wegen der Tat vom 10.05.2016 aufrechtzuerhalten. Darüber hinaus verband es das vom AG Düren übersandte Verfahren wegen der Tat vom 15.02.2016 zu dem bei ihm geführten Verfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung. Die dem Verfahren beim AG Düren zugrunde liegende Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Aachen vom 06.04.2016 findet in dem Eröffnungsbeschluss der Strafkammer keine Erwähnung. Insoweit ist auch später keine Eröffnungsentscheidung ergangen.

Der BGH sagt dazu:

„2. Damit fehlt es hinsichtlich der Tat vom 15. Februar 2016 an einem wirksamen Eröffnungsbeschluss. Die Eröffnungsentscheidung der Strafkammer vom 16. September 2016 bezog sich ausdrücklich nur auf die Anklage zur Tat vom 10. Mai 2016. Der von der Strafkammer gleichzeitig beschlossenen Übernahme und Hinzuverbindung des noch im Zwischenverfahren befindlichen amtsgerichtlichen Verfahrens kann nicht die Bedeutung einer konkludenten Eröffnung des Hauptverfahrens beigemessen werden.

Zur Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß § 203 StPO genügt zwar auch eine schlüssige und eindeutige Willenserklärung des Gerichts, die Anklage nach Prüfung und Bejahung der Eröffnungsvoraussetzungen zur Hauptverhandlung zuzulassen (BGH, Beschluss vom 4. August 2016 – 4 StR 230/16, NStZ 2016, 747; Senat, Beschluss vom 17. Dezember 1999 – 2 StR 376/99, NStZ 2000, 442, 443 mwN). Dennoch bedarf es im Hinblick auf die Bedeutung des Eröffnungsbeschlusses als Grundlage des Hauptverfahrens regelmäßig einer schriftlichen Niederlegung der Entscheidung. Aus Gründen der Rechtsklarheit ist es erforderlich, dass die Urkunde aus sich heraus und in Verbindung mit sonstigen Urkunden mit Sicherheit erkennen lässt, dass die zuständigen Richter die Eröffnung des Hauptverfahrens tatsächlich beschlossen haben (Senat, Beschluss vom 16. Juni 2015 – 2 StR 29/15, StV 2015, 740; BGH, Beschluss vom 11. Januar 2011 – 3 StR 484/10, BGHR StPO § 207 Beschluss 1). Die von der Strafkammer mit demselben Beschluss herbeigeführte Verbindung des amtsgerichtlichen Verfahrens wegen des Tatvorwurfs vom 15. Februar 2016 hat nicht die Wirkung eines Beschlusses über die Zulassung der in dem übernommenen Verfahren erhobenen Anklage und über die Eröffnung des Hauptverfahrens. Denn dem Verbindungsbeschluss ist nicht mit der erforderlichen Sicherheit zu entnehmen, dass das Landgericht hinsichtlich der übernommenen Anklage die  Eröffnungsvoraussetzungen geprüft und angenommen hat (vgl. zur ähnlichen Fallkonstellation BGH, Beschluss vom 9. Januar 1987 – 3 StR 601/86, NStZ 1987, 239; Beschluss vom 11. Januar 2011 – 3 StR 484/10, NStZ-RR 2011, 150; BayObLG, Urteil vom 5. August 1997 – 2 St RR 154/97, NStZ-RR 1998, 109).

Die Entscheidung der Strafkammer über die Aufrechterhaltung des Haftbefehls in dem bei ihr angeklagten Verfahren vermag den fehlenden Eröffnungsbeschluss ebenfalls nicht zu ersetzen (vgl. BGH, Beschluss vom 5. Februar 1998 – 4 StR 606/97, NStZ-RR 1999, 14, 15), da die Aufrechterhaltung des Haftbefehls lediglich den Tatvorwurf vom 10. Mai 2016 betrifft.

Eine Eröffnung des Hauptverfahrens ergibt sich auch nicht daraus, dass in der Hauptverhandlung vom 16. Januar 2017 beide Anklageschriften unbeanstandet verlesen und der Vorsitzende auch hinsichtlich der Anklageschrift vom 6. April 2016, betreffend den Tatvorwurf vom 15. Februar 2016, irrtümlich festgestellt hat, dass diese durch Beschluss der Strafkammer vom 16. September 2016 zur Hauptverhandlung zugelassen und das Hauptverfahren vor der 2. Strafkammer eröffnet worden sowie eine Verbindung zu dem zuvor beim Landgericht geführten Verfahren erfolgt sei. Die Dokumentation einer grundsätzlich möglichen Nachholung des Eröffnungsbeschlusses in der Hauptverhandlung scheitert hier bereits daran, dass die Strafkammer lediglich mit zwei Berufsrichtern verhandelte. Eine Eröffnungsentscheidung ist indes durch die Strafkammer in ihrer Besetzung außerhalb der Hauptverhandlung, also mit drei Berufsrichtern ohne Schöffen, zu treffen (BGH, Beschluss vom 29. September 2011 – 3 StR 280/11, NStZ 2012, 225, 226, Urteil vom 25. Februar 2010 – 4 StR 596/09, juris, Rn. 12).E

Ich kann dem (Revisions)Verteidiger nur empfehlen, die Frage eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses in seine „Checkliste“ aufzunehmen. Das Vorliegen eines wirksamen Eröffnungsbeschlusses ist zwar eine von Amts wegen zu beachtende Verfahrensvoraussetzung. Man sollte die Frage als Verteidiger aber dennoch prüfen und ggf. auch rügen. Dann wird das bei Fehlen einer Eröffnungsentscheidung nicht behebbare Verfahrenshindernis nicht „übersehen“.