Kategoriearchiv: Strafrecht

Das war mir duchgegangen – Prostitution und Gewerbesteuerpflicht

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Das war mit durchgegangen, der Vorlagebeschluss beim BFH zur Gewerbesteuerpflicht für Prostitution. Darauf bin ich erst durch den LTO-Beitrag „Eigenprostitution ist gewerbesteuerpflichtig“ aufmerksam geworden. Da heißt es u.a. (da habe ich mir auch das Bild geklaut :-)).

Der Große Senat des BFH hatte 1964 entschieden, dass Prostituierte keine gewerblichen Einkünfte erzielen, weil sie sich nicht am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr beteiligten. Nach einem aktuellen Vorlagebeschluss des III. Senats ist hieran wegen der geänderten tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse nicht mehr festzuhalten.

Der Bundesfinanzhof (BFH) hat den Großen Senat zur Klärung der Frage angerufen, ob eine Prostituierte aus ihrer Tätigkeit gewerbliche oder sonstige Einkünfte erzielt (Beschl. v. 15.03.2012, Az. III R 30/10).

In der Entscheidung aus den 1960er Jahren hatten die Richter entschieden, dass die „gewerbsmäßige Unzucht“ aus dem Rahmen dessen falle, was das Einkommensteuergesetz unter selbständiger Berufstätigkeit verstanden wissen wolle. Prostituierte erzielten sonstige Einkünfte, die nicht der Gewerbesteuer unterlägen.

Dies sei so nicht mehr zeitgemäß, stellte der III. Senat nun fest. Das Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten habe deren Tätigkeit legalisiert. Sexuelle Dienstleistungen würden in der Boulevardpresse und im Internet umfangreich beworben, Prostituierte wendeten sich mit ihrem Angebot an andere Personen in deren Eigenschaft als Marktteilnehmer. Da die Klägerin ihre Leistungen bewerbe und in einer eigens dafür angemieteten Wohnung erbringe, habe das Finanzamt zu Recht Gewerbesteuer festgesetzt.

Da sag noch mal einer, die Obergerichte hätten die wirtschaftliche Entwicklung nicht im Blick 🙂

Wer A sagt, muss auch B sagen, oder: Absprache führt zur Bindung

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Die Flut der Entscheidungen des BGH zur Absprache/Verständigung (§ 257c StGB) ist ein wenig zurückgegangen. Aber die ein oder andere wichtige Entscheidung gibt es dann doch noch. So den für die Veröffentlichung in BGHSt vorgesehenen BGH, Beschl. v. 21.06.2012 – 4 StR 623/11 – der sich neben einer für den Ausschluss der Öffentlichkeit wichtigen Frage mit der Bindungswirkung befasst. Und zwar der Bindunsgwirkung für die StA an die von ihre erklärte Zustimmung zur Verständigung und für das Gericht. Der BGH führt aus, dass sich beide nicht so einfach von einer einmal zustande gekommenen Verständigung lösen können. Sodnern – so die Leistätze:

 Die Zustimmungserklärung der Staatsanwaltschaft zu dem Verständigungsvor-schlag des Gerichts ist als gestaltende Prozesserklärung unanfechtbar und un-widerruflich.

Das Entfallen der Bindungswirkung der Verständigung für das Gericht nach § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO tritt nicht kraft Gesetzes ein, sondern erfordert eine dahingehende gerichtliche Entscheidung.

Und lösen kann sich das Gericht von einer Verständigung erst, wenn aufgrund neuer Umstände die „ausgehandelte“ Strafe bzw. der in Aussicht genommene Strafrahmen nicht mehr passt.

…c) Ein Abweichen von der Verständigung setzt unter anderem voraus, dass das Gericht wegen der veränderten Beurteilungsgrundlage zu der Überzeugung gelangt, dass der in Aussicht gestellte Strafrahmen nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist. Dies ist in § 257c Abs. 4 Satz 1 StPO ausdrücklich geregelt, gilt in gleicher Weise aber auch für die Fälle des § 257c Abs. 4 Satz 2  StPO. Gegenstand der in § 257c Abs. 4 Satz 2 StPO angesprochenen Progno-se ist die strafzumessungsrechtliche Bewertung, die das Gericht bei seiner Zu-sage der Strafrahmengrenzen unter antizipierender Berücksichtigung des nach dem Inhalt des Verständigungsvorschlags erwarteten Prozessverhaltens des Angeklagten vorgenommen hat. Von einem nicht der Prognose entsprechenden Verhalten des Angeklagten, das ein Abweichen von der Verständigung zu rechtfertigen vermag, kann daher nur dann die Rede sein, wenn das von der Erwartung abweichende tatsächliche Prozessverhalten aus der Sicht des Ge-richts der Strafrahmenzusage die Grundlage entzieht.

Bei der Beantwortung der Frage, ob die in Aussicht gestellten Strafrahmengrenzen auch auf veränderter Beurteilungsgrundlage eine tat- und schuld-angemessene Ahndung ermöglichen, kommt dem Gericht – wie auch sonst bei Wertungsakten im Bereich der Strafzumessung – ein weiter Beurteilungsspielraum zu, der erst überschritten ist, wenn der zugesagte Strafrahmen nicht mehr mit den Vorgaben des materiellen Rechts in Einklang zu bringen ist. Dies wäre etwa anzunehmen, wenn die Strafrahmenzusage sich unter Berücksichtigung von neu eingetretenen oder erkannten Umständen oder des tatsächlichen Prozessverhaltens des Angeklagten so weit von dem Gedanken eines gerechten Schuldausgleichs entfernte, dass sie als unvertretbar erschiene. In diesem Fall wäre das Gericht jedenfalls aus Gründen sachlichen Rechts verpflichtet, von der getroffenen Verständigung abzuweichen. Da die Anforderungen des materiellen Strafrechts im Rahmen einer Verständigung nach § 257c StPO nicht disponibel sind (vgl. nur BT-Drucks. 16/12310 S. 7 ff., 13 f.), wäre ein auf der Grundlage der Verständigung ergehendes Urteil sachlich-rechtlich fehlerhaft. Ob in einem Festhalten an der Verständigung bei nach Maßgabe von § 257c Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO unvertretbar gewordener Strafrahmenzusage zu-gleich ein Verfahrensverstoß gegen § 257c Abs. 4 StPO läge, kann der Senat  dahinstehen lassen. Denn im vorliegenden Fall hat das Landgericht den ihm im Rahmen des § 257c Abs. 4 StPO zukommenden Beurteilungsrahmen nicht überschritten. Die Revision der Staatsanwaltschaft zeigt keine nach § 257c Abs. 4 Satz 1 und 2 StPO neu in die strafzumessungsrechtliche Bewertung einzubeziehenden Umstände auf, die geeignet sind, die Vertretbarkeit der von der Strafkammer in ihrem Verständigungsvorschlag in Aussicht gestellten Straf-ober- und Strafuntergrenze in Frage zu stellen. Dies gilt sowohl für den Umstand, dass der Angeklagte den gewaltsam erzwungenen Analverkehr erst im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung glaubhaft eingeräumt hat, als auch für die erheblichen psychischen Folgen der Tat für die Nebenklägerin…“

Die elektronische Fußfessel – wann ist sie zulässig?

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In der Diskussion ist immer wieder die Frage der Zulässigkeit der elektronischen Fußfessel. Damit haben sich in der letzten Zeit mehrere OLG befasst. Dazu zählt jetzt auch das OLG Bamberg, das im OLG Bamberg, Beschl. v. 15.03. 2012 – 1 Ws 138/12 – umfassend zur Zulässigkeit der elektronischen Fußfessel als Weisung  im Rahmen der Führungsaufsicht Stellung nimmt. In den Leitsätzen heißt es dazu:

„…

4. Eine im Rahmen der Führungsaufsicht nach § 68 b I 1 Nr. 12, S. 3 StGB erteilte Weisung zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung („elektronische Fußfessel“) dient nicht nur der Überwachung aufenthaltsbezogener Weisungen, sondern soll spezialpräventiv auch die Eigenkontrolle des Betroffenen stärken. Zudem kann die Überwachung es den zuständigen Behörden im Fall einer akuten und erheblichen Gefährdungslage für Dritte erleichtern, rechtzeitig einzuschreiten (u.a. Anschluss an OLG Rostock NStZ 2011, 521 ff.). Nach dem Gesetzeszweck und dem Willen des Gesetzgebers kann deshalb die Weisung auch unabhängig von aufenthaltsbezogenen Weisungen erteilt werden, wenn das Gericht davon überzeugt ist, dass auch und allein die Möglichkeit der Datenverwendung nach § 463 a IV 2 Nr. 4 und Nr. 5 StPO den Betroffenen von der erneuten Begehung schwerer Straftaten iSd. § 66 III 1 StGB abhalten kann.

5. Auch Weisungen zur elektronischen Aufenthaltsüberwachung dürfen keine unzumutbaren Anforderungen an die Lebensführung des Beschwerdeführers iSv. § 68 b III StGB stellen. Die Weisungen müssen in einem Mindestmaß stützend wirken und dürfen die Resozialisierungspotentiale der verurteilten Person nicht aus reinen Überwachungsinteressen heraus überfordern oder gefährden.::“

Der Beschluss spricht auch andere Weisungen an. Darauf komme ich noch zurück.

 


Zunächst mal ein paar Euros „Dealgeld“ gerettet, oder: Manchmal denkt der BGH auch wirtschaftlich

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Zunächst mal 500 € gerettet hat eine Revision gegen ein landgerichtliches Urteil, durch das der Angeklagte wegen eines Verstoßes gegen das BtMG verurteilt worden ist. Außerdem hatte die Strafkammer 500 € „Dealgeld“ für verfallen erklärt. Hinsichtlich des Dealgeldes hatte die Revision Erfolg. Dem BGH, Beschl. v. 05.07.2012 – 3 StR 210/12 – reicht diese „Feststellung“ für die Verfallserklärung nicht aus:

„Die auf § 73 StGB gestützte Verfallsanordnung der beim Angeklagten sichergestellten 500 € hat keinen Bestand. Nach den Feststellungen handelte es sich hierbei um „Dealgeld“. Allein mit dieser pauschalen, auch in der Beweiswürdigung („Kurierlohn oder Spesen zur Abwicklung der Schmuggelfahrt“) nicht hinreichend konkretisierten Bezeichnung sind die Voraussetzungen des § 73 StGB nicht belegt. Die Anordnung des Verfalls nach dieser Vorschrift wäre etwa in Betracht gekommen, wenn es sich bei den 500 € um Kurierlohn gehandelt hätte, den der Angeklagte von seinem Auftraggeber bereits vor der Einkaufsfahrt für die hier abgeurteilte Tat erhielt. Dies legen die bisherigen Feststellungen, die sich zu Absprachen zwischen dem Angeklagten und einem Auftraggeber nicht verhalten, allerdings nicht nahe. Nicht ausgeschlossen erscheint deshalb auch, dass das „Dealgeld“ aus weiteren, hier nicht abgeurteilten Betäubungsmittelstraftaten des Angeklagten stammt und somit dem erweiterten Verfall nach § 73d StGB unterliegen könnte (BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 – 3 StR 144/11, BGHR StGB § 73d Anwendungsbereich 3). Die insoweit notwendigen Feststellungen enthält das Urteil allerdings ebenfalls nicht. Schließlich kommt in Betracht, dass die 500 € – etwa als Reisespesen – der Durchführung der Tat dienen sollten. In diesem Fall wären sie nicht nach § 73 StGB abzuschöpfen; vielmehr unterlägen sie als Tatmittel möglicherweise der Einziehung nach § 74 StGB (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Juli 2002 – 3 StR 240/02, BGHR StGB § 73 Erlangtes 3; Fischer, StGB, 59. Aufl., § 74 Rn. 8). Die entsprechende Anordnung stünde dann – bei Vorliegen aller Voraussetzungen – im Ermessen des Tatgerichts.

Vor diesem Hintergrund versetzt die mehrdeutige Feststellung, bei den sichergestellten 500 € habe es sich um „Dealgeld“ gehandelt, den Senat hier nicht in die Lage, in entsprechender Anwendung von § 354 Abs. 1 StPO selbst auf eine bestimmte Rechtsfolge zu erkennen. Die Sache muss deshalb insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden. Das neue Tatgericht wird allerdings zur Vermeidung eines unverhältnismäßigen Aufwands auch erwägen können, mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft gemäß §§ 430, 442 StPO die Verfolgung der Tat auf die anderen Rechtsfolgen zu beschränken.“

Der Hinweis im zweiten Absatz bedeutet: Macht jetzt bloß nicht für die 500 € eine neue Hauptverhandlung. Kosten und Nutzen stehen in keinem angemessenen Verhältnis. Manchmal denkt der BGH eben auch wirtschaftlich.

 

Mit 3 Promille besoffen, aber nicht unbedingt vermindert schuldfähig

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Der Angeklagte ist vom LG wegen schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a. verurteilt worden. Festgestellt wird eine Tatzeit-BAK von 3,03 Promille. DA LG hat – nach Beratung durch zwei Sachverständige – festgestellt, dass der Angeklagte zur Tatzeit alkoholbedingt enthemmt, jedoch in seiner strafrechtlichen Verantwortlichkeit weder aufgrund des Alkoholkonsums noch aufgrund sonstiger Umstände i.S.v. § 21 StGB erheblich vermindert war. Das wird von der Revision angegriffen, aber ohne Erfolg. Der zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmte BGH, Beschl. v. 29.05.2012 – 1 StR 59/12 fasst die Rechtsprechung der BGH zu dieser Problematik zusammen und stellt fest:

Bei der Beurteilung der Schuldfähigkeit kommt der Blutalkoholkonzentrationumso geringere Bedeutung zu, je mehr sonstige aussagekräftige psychodiagnostische Beweisanzeichen zur Verfügung stehen.

Er ist damit eine Bestätigung und Fortführung von BGHSt 43, 66. Zur Begründung u.a.

„(3) Für die Beurteilung der Schuldfähigkeit maßgeblich ist demnach eine Gesamtschau aller wesentlichen objektiven und subjektiven Umstände, die sich auf das Erscheinungsbild des Täters vor, während und nach der Tat beziehen (grundlegend Senatsentscheidung vom 29. April 1997 – 1 StR 511/95, BGHSt 43, 66 ff.; auch BGH, Beschluss vom 5. April 2000 – 3 StR 114/00; BGH, Urteil vom 22. Januar 1997 – 3 StR 516/96). Dabei kann die – regelmäßig deshalb zu bestimmende (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 2012 – 5 StR 49/12; BGH, Beschluss vom 8. Oktober 1997 – 2 StR 478/97) – Blutalkoholkonzentration ein je nach den Umständen des Einzelfalls sogar gewichtiges, aber keinesfalls al-lein maßgebliches Beweisanzeichen (Indiz) sein (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 2004 – 1 StR 248/04; BGH, Urteil vom 6. Juni 2002 – 1 StR 14/02; BGH, Urteil vom 3. Dezember 2002 – 1 StR 378/02; vgl. auch BGH, Urteil Welcher Beweiswert der Blutalkoholkonzentration (die weniger zur Auswirkung des Alkohols als lediglich zu dessen wirksam aufgenommener Menge aussagt) im Verhältnis zu anderen psychodiagnostischen Beweisanzeichen beizumessen ist, lässt sich nicht schematisch beantworten. Er ist umso geringer, je mehr sonstige aussagekräftige psychodiagnostische Kriterien (Überblick hierzu z.B.: Plate, Psyche, Unrecht und Schuld, 2002, S. 194 ff.; Detter, Strafzumessung, 2009, II. Teil Rn. 83) zur Verfügung stehen. So können die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls eine erheblich vermin-derte Steuerungsfähigkeit bei Tatbegehung auch bei einer Blutalkoholkonzentration schon von unter 2 ‰ begründen (BGH, Beschluss vom 3. Dezember 1999 – 3 StR 481/99), umgekehrt eine solche selbst bei errechneten Maximal-werten von über 3 ‰ auch ausschließen (BGH, Urteil vom 6. Juni 2002 – 1 StR 14/02: 3,54 ‰; vgl. auch Foerster in Venzlaff/Foerster, aaO).“

Für die Verteidigung bedeutet das: Der Automatismus – hohe BAK = (verminderte/ausgeschlossene) Schuldfähigkeit = §§ 21, 20 StGB – wird in Zukunft noch weniger greifen als bisher. Man muss als Verteidiger noch mehr das Augenmerk auf die sonstigen Umstände richten, die ggf. für eine verminderte Schuldfähigkeit sprechen.