Kategoriearchiv: Strafrecht

BTM-Handel, oder: Mit oder ohne Waffe?

entnommen wikimedia.org
Urheber User Gigaset

Und die dritte Entscheidung aus dem BtM-Bereich ist dann der BGH, Beschl. v. 21.3.2017 – 1 StR 19/17 -, den ich hier wegen der Waffenproblematik vorstelle. Das LG hatte den Angeklagten nämlich u.a. wegen unerlaubten Handeltreibens mit BtM mit Waffen verurteilt. Dagegen hat sich der Angeklagte mit Erfolg gewandt:

„1. Der Schuldspruch wegen bewaffneten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge wird von den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nicht getragen.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegen die Voraussetzungen der Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG grundsätzlich nicht vor, wenn lediglich eine als Gehilfe am Grunddelikt strafbar beteiligte Person während des Tatzeitraums eine Schusswaffe oder einen sonstigen Gegenstand mit sich führt, der seiner Art nach zur Verletzung von Personen geeignet und bestimmt ist (BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194 und vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 224/13, StV 2014, 617, 618; siehe auch BGH, Urteil vom 21. März 2000 – 1 StR 441/99, NStZ 2000, 433; Patzak in Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., § 30a Rn. 106). Ausreichend ist allerdings das Mitsichführen eines von § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG erfassten Ge-genstandes durch einen Mittäter des betäubungsmittelrechtlichen Grunddelikts, wenn sich der gemeinsame Tatentschluss auf den Qualifikationstatbestand bezieht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 192 ff. und vom 15. Oktober 2013 – 3 StR 224/13, StV 2014, 617, 618; Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376 f.).

b) Ein gemeinschaftliches Handeltreiben durch den Angeklagten und seine beiden unbekannt gebliebenen „Begleiter“ (UA S. 11) belegen die Feststellungen nicht. Auch aus dem Gesamtzusammenhang des Urteils lassen sich die Voraussetzungen einer Mittäterschaft nicht entnehmen.

aa) Mittäter ist, wer nicht nur fremdes Tun fördert, sondern einen eige-nen Tatbeitrag derart in eine gemeinschaftliche Tat einfügt, dass sein Beitrag als Teil der Tätigkeit des anderen und umgekehrt dessen Tun als Ergänzung seines eigenen Tatanteils erscheint. Ob ein Beteiligter ein so enges Verhältnis zur Tat hat, ist nach den gesamten Umständen, die von seiner Vorstellung um-fasst sind, in wertender Betrachtung zu beurteilen. Wesentliche Anhaltspunkte können der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille zur Tatherrschaft sein (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urteile vom 15. Januar 1991 – 5 StR 492/90, BGHSt 37, 289, 291; vom 9. April 2013 – 1 StR 586/12, BGHSt 58, 218, 225 f.; vom 13. Juli 2016 – 1 StR 94/16 Rn. 17 und vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376). Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirklicht, ist Mittäter, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfügt, dass er als Teil der Handlung eines ande-ren Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheint. Stets muss sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2015 – 3 StR 336/15, NStZ-RR 2016, 6; Urteil vom 10. August 2016 – 2 StR 22/16, NStZ-RR 2016, 375, 376).

bb) Die Beteiligung der „Begleiter“ des Angeklagten an der hier fraglichen Tat beschränkte sich auf eine Rangelei mit dem nicht revidierenden Mit-angeklagten P. , in deren Folge dieser eine Tasche mit 250 g Marihuana an einen der beiden Begleiter übergab. Im weiteren Verlauf des Geschehens zeigte einer der Begleiter dem Mitangeklagten ein von ihm (dem Begleiter) mitgeführtes Messer. Bei dieser Gelegenheit erkannte der Angeklagte erstmals das Mitsichführen eines Messers durch einen seiner Begleiter und die von diesem vorgenommene Zweckbestimmung, das Messer zu Verteidigungszwecken gegen Menschen einzusetzen. Der Angeklagte billigte dieses. Später übergab der Mitangeklagte in seiner Wohnung ein weiteres Päckchen mit Marihuana an den Angeklagten und dessen Begleiter.

Daraus lassen sich die für eine Mittäterschaft erforderlichen Anhaltspunkte nicht entnehmen. Ein eigenes Tatinteresse der Begleiter ist aus den Urteilsgründen nicht erkennbar. Gleiches gilt für eine auf das Handeltreiben gerichtete Tatherrschaft oder wenigstens den Willen dazu. Durch festgestellte tatsächliche Umstände belegt ist allenfalls eine Beihilfe der Begleiter, damit auch des bewaffneten Begleiters, zu täterschaftlichem Handeltreiben des An-geklagten. Das genügt aber nicht für die Qualifikation aus § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG.

c) Die Voraussetzungen, unter denen der Bundesgerichtshof ausnahmsweise das Mitsichführen einer Schusswaffe oder eines sonst verlet-zungsgeeigneten und -bestimmten Gegenstands durch einen Gehilfen für die Verwirklichung des bewaffneten Handeltreibens seitens des Täters hat ausreichen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 28. Februar 1997 – 2 StR 556/96, BGHSt 43, 8, 14; Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194), liegen nach den Feststellungen ebenfalls nicht vor. Da der Angeklagte überhaupt erst während des Vorgehens gegen den Mitangeklagten P. eher zufällig (siehe UA S. 11) Kenntnis von dem Messer eines seiner Begleiter erhielt, liegt sehr fern, dass der Angeklagte jederzeit auf das Messer selbst hat zugreifen oder über dessen Einsatz im Wege eines Befehls hat verfügen können (zu den Krite-rien BGH jeweils aaO). Das gilt erst recht unter Berücksichtigung der Ausführungen des Landgerichts im Rahmen der Strafzumessung. Dort schildert das Tatgericht den Eindruck des Mitangeklagten P. , dem Angeklagten habe – ersichtlich bezogen auf das Vorzeigen des Messers durch einen der Beglei-ter – die „Eskalation leid“ getan. Der Angeklagte sei „kreidebleich“ gewesen (UA S. 23). Das hat mit der häufig als „Leibwächterfall“ (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2003 – GSSt 1/02, BGHSt 48, 189, 194) bezeichneten Ausnahmekonstellation der Zurechnung von Gehilfenverhalten zum Täter des Betäu-bungsmitteldelikts nichts zu tun.

d) Angesichts des bislang Festgestellten zu Verhalten und Rolle der „Begleiter“ des Angeklagten bei der fraglichen Tat schließt der Senat weitergehende Feststellungen aus, durch die ein bewaffnetes unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln für den Angeklagten noch belegt werden könnte. Der Senat lässt daher die Verurteilung aus dem Qualifikationsdelikt entfallen und ändert den Schuldspruch wie aus der Entscheidungsformel zu 1.a) ersichtlich. § 265 Abs. 1 StPO steht dem nicht entgegen. Der Angeklagte hätte sich nicht erfolgreicher als geschehen verteidigen können.“

Drogenkurier, oder: Grundkurs zum Vorsatz und zur Einlassung

entnommen wikimedia.org
Urheber H. Zell

Die zweite Entscheidung des heutigen Tages stammt dann auch aus dem Bereich der BtM-Verfahren. Und zwar geht es im BGH, Urt. v.05.07.2017 – 2 StR 110/17 – auch um unerlaubte Einfuhr von Betäubungsmitteln u.a. Das LG hat den Angeklagten u.a. wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt. Nach den Feststellungen transportierte der Angeklagte am 17.02.2016 im Auftrag unbekannt gebliebener Dritter für einen Kurierlohn von 1.000 € insgesamt 62,5 Kilogramm Haschisch mit einem Wirkstoffgehalt von 15,5 Prozent aus den Niederlanden nach Deutschland. Er wusste, dass das Rauschgift gewinnbringend weiterveräußert werden sollte. Der Angeklagte stellte sein Fahrzeug auftragsgemäß in einem Industriegebiet ab und ging spazieren. Während seiner Abwesenheit wurde das Rauschgift von Dritten in seinem Fahrzeug deponiert. Bei einer Polizeikontrolle in Deutschland wurde das Rauschgift entdeckt und sichergestellt. Der Angeklagte hatte sich über Verteidigererklärungen in der Hauptverhandlung dahin eingelassen, dass er „nur“ vom Transport von 10 Kilogramm Haschisch ausgegangen sei; ihm sei von seinen Auftraggebern gesagt worden, dass er sein Fahrzeug in einem Industriegebiet abstellen und spazieren gehen solle; während seiner Abwesenheit würden 10 Kilogramm Haschisch in dem Fahrzeug deponiert. Das Landgericht vermochte sich ungeachtet einer auf einem der Rauschgiftpakete gesicherten daktyloskopischen Spur des rechten Daumens des Angeklagten nicht davon zu überzeugen, dass der Angeklagte hinsichtlich der Gesamtmenge mit jedenfalls bedingtem Vorsatz handelte.Die Revision der StA hatte Erfolg.

Der BGH beanstandet die Beweiswürdigung des LG als lückenhaft. Sie lasse besorgen, dass das LG überspannte Anforderungen an die Annahme bedingten Vorsatzes bezogen auf die Menge des transportierten Rauschgifts gestellt habe. Insoweit gilt:

„a) Die tatrichterlichen Beweiserwägungen sind lückenhaft, weil der Tatrichter die allein über Verteidigererklärungen erfolgte Einlassung des Angeklagten in der Hauptverhandlung nicht auf ihre Plausibilität überprüft und in Bezug zu seinen früheren Bekundungen gesetzt hat. Das Landgericht ist insoweit davon ausgegangen, dass „die Einlassung des Angeklagten unterstellt“ werden müsse und nur dann widerlegt werden könne, wenn gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen. Dies greift zu kurz. An die Bewertung der Einlassung des Angeklagten sind die gleichen Anforderungen zu stellen wie an die Beurteilung sonstiger Beweismittel (vgl. Senat, Urteil vom 1. Februar 2017 – 2 StR 78/16, NStZ-RR 2017, 183, 184). Der Tatrichter hat sich aufgrund einer Gesamtwürdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme seine Überzeugung von der Richtigkeit oder Unrichtigkeit der Einlassung zu bilden (BGH, Urteil vom 6. November 2003 – 4 StR 270/03, NStZ-RR 2004, 88; Urteil vom 6. März 1986 – 4 StR 48/86, BGHSt 34, 29, 34). Dabei kann ein Wechsel der Angaben im Verlaufe des Verfahrens ein Indiz für die Unrichtigkeit der Einlassung in der Hauptverhandlung sein und ihre Bedeutung für die Beweiswürdigung verringern oder unter Umständen ganz entfallen lassen (Senat, Urteil vom 16. August 1995 – 2 StR 94/95, BGHR StPO § 261 Einlassung 6). Im Hinblick auf die Möglichkeit einer Anpassung der Einlassung an die Ergebnisse der Beweisaufnahme kann auch der Zeitpunkt, zu dem sich ein Angeklagter zur Sache einlässt, ein Umstand sein, der im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung gegen die Glaubhaftigkeit der Einlassung sprechen kann (Senat, Urteil vom 1. Februar 2017 – 2 StR 78/16, NStZ-RR 2017, 183, 184).

b) Das Landgericht hat zwar erkannt, dass die über Verteidigererklärungen erfolgte Einlassung des Angeklagten in einem zentralen Punkt mit den übrigen Beweisergebnissen nicht oder jedenfalls nicht ohne Weiteres in Einklang zu bringen war; seine Erklärung, während des Verladens des Rauschgifts in sein Fahrzeug spazieren gegangen zu sein, lässt sich jedenfalls nicht ohne Weiteres damit in Einklang bringen, dass auf dem Verpackungsmaterial eines der Betäubungsmittelpakete unterhalb des Klebebands eine Fingerspur – der Abdruck des rechten Daumens – des Angeklagten gesichert worden ist. Soweit die Strafkammer die Beweisbedeutung dieses Indizes mit der Begründung rela-tivierte, die festgestellte einzelne Fingerspur deute nicht darauf hin, dass der Angeklagte die – sehr große, aus 56 Blöcken und 208 Platten bestehende – Rauschgiftmenge selbst in das Fahrzeug gelegt oder sonst „bei einem Verbringen der Betäubungsmittel in das Fahrzeug in irgendeiner Weise mitgewirkt“ habe, da anderenfalls mehr als nur eine einzelne Fingerabdruckspur hätte aufgefunden werden müssen, sind diese Erwägungen lückenhaft. Das Landgericht hat die Lage der Fingerspur unterhalb der Verpackung nicht erkennbar in den Blick genommen. Darüber hinaus hat es sich nicht mit der nahe liegenden Geschehensvariante auseinander gesetzt, dass der Angeklagte bei der Verbringung der Betäubungsmittel in das professionelle Schmuggelversteck seines Fahrzeuges anwesend gewesen sein könnte und dabei eines der Pakete berührt hat. Eine solche Geschehensvariante wäre zwanglos mit der Spurenlage vereinbar und könnte zugleich dafür sprechen, dass der Angeklagte Kenntnis von der ungefähren Gesamtmenge der von ihm tatsächlich transportierten Betäubungsmittel hatte.

c) Schließlich fehlt es an der erforderlichen Gesamtwürdigung aller für und gegen die Annahme eines auf die tatsächlich transportierte Gesamtmenge bezogenen bedingten Vorsatzes des Angeklagten. In diesem Zusammenhang wäre auch in die Erwägungen einzustellen gewesen, dass der Angeklagte „das Versteck und vor allem dessen Größe kannte“ (vgl. UA S. 11).“

Schöne Anleitung zur Gesamtwürdigung der Einlassung des Angeklagten…………

Klassiker im BtM-Verfahren, oder: Die unzulässige/unrichtige Schätzung des Wirkstoffgehalts

entnommen wikimedia.org
By Dundak – Own work

Die fehlenden Feststellungen zum Wirkstoffgehalt bei den BtM-Verfahren/-Verurteilungen sind inzwischen ein Klassiker. Ihc habe erst vor kurzem auf die insoweit erforderlichen Feststellungen hingewiesen. Hier dann – zur Festigung 🙂  – noch eine Entscheidung des BGH, und zwar der BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – 1 StR 213/17 – betreffend ein Verfahren wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.:

„Die Feststellungen zu den Fällen 1 – 6 sowie 8 und 9 der Urteilsgründe tragen die Schuldsprüche. Der Schuldspruch der Angeklagten für die im Fall 7 der Urteilsgründe festgestellte Tat hat hingegen keinen Bestand.

Das Landgericht hat nur im Fall 8 der Urteilsgründe – gestützt auf ein Sachverständigengutachten – konkrete Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels getroffen. Im Übrigen hat das Landgericht eine Schätzung „unter Berücksichtigung aller Umstände“, insbesondere der Angaben der Angeklagten zum An- und Verkaufspreis sowie zur Qualität des Methamphetamins („heftige Qualität“), vorgenommen und ist in den Fällen 1 – 7 und 9 der Urteils-gründe jeweils durchgängig von einem Wirkstoffgehalt von 60 % Methamphe-taminbase ausgegangen.

Das Tatgericht darf allerdings nur dann den Wirkstoffgehalt – notfalls unter Anwendung des Zweifelssatzes – unter Berücksichtigung der sicher festgestellten Umstände (Herkunft, Preis, Handelsstufe, Beurteilung durch die Tatbe-teiligten, Begutachtungen in Parallelverfahren etc.) durch eine „Schätzung“ festlegen, soweit konkrete Feststellungen zur Wirkstoffkonzentration nicht getroffen werden können, wenn die Betäubungsmittel für eine Untersuchung nicht (mehr) zur Verfügung stehen (BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2016 – 1 StR 43/16, NStZ-RR 2016, 247; vom 7. Dezember 2011 – 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339 und vom 6. August 2013 – 3 StR 212/13, StV 2013, 703; Patzak in Körner/ Patzak/Volkmer, BtMG, 8. Aufl., Vor §§ 29 ff. BtMG Rn. 331 ff. mwN).

Die Schätzung des Landgerichts ist zudem nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht hat bereits nicht geprüft, ob aus dem konkret festgestellten Wirkstoffgehalt in Fall 8 – unter Berücksichtigung der unterschiedlichen Einkaufspreise – Rückschlüsse auf den Wirkstoffgehalt der jeweiligen Betäubungsmittel in den anderen Fällen möglich waren. Zudem ist nicht nachvollziehbar, aus welchen Gründen das Landgericht bei unterschiedlichen Einkaufspreisen immer denselben Wirkstoffgehalt von 60 % Methamphetaminbase zu-grunde legt.

Dieser Rechtsfehler betrifft durchgreifend aber lediglich den Schuldspruch in Fall 7, da insoweit nicht ausgeschlossen werden kann, dass bei rechtsfehlerfreier Bestimmung bzw. Schätzung des Wirkstoffgehalts die nicht geringe Menge unterschritten wird. In den Fällen 1 – 4 und 6 der Urteilsgründe kann der Senat angesichts des An- und Verkaufs jeweils größerer Mengen von Betäubungsmitteln und der jeweiligen Preise ausschließen, dass im Einzelfall die Grenze zur nicht geringen Menge unterschritten wurde (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 12. Mai 2016 – 1 StR 43/16, NStZ-RR 2016, 247; Urteil vom 24. Februar 1994 – 4 StR 708/93, NJW 1994, 1885; Patzak in Körner/ Patzak/Volkmer aaO, Vor §§ 29 ff. BtMG Rn. 214). In den Fällen 5 und 9 der Urteilsgründe verbleibt es – unabhängig von dem Rechtsfehler – ohnehin jeweils bei dem Schuldspruch wegen unerlaubten Erwerbs in Tateinheit mit uner-laubter Einfuhr von Betäubungsmitteln nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BtMG.

2. Der Strafausspruch hält in den Fällen 1 – 6 sowie 9 der Urteilsgründe sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand. Wie dargelegt, fehlt es in diesen Fällen an der Feststellung des Wirkstoffgehalts der jeweiligen Betäubungsmittel und damit an der Feststellung eines bestimmenden Strafzumessungsgrundes. Das Unrecht einer Betäubungsmittelstraftat und die Schuld des Täters werden maßgeblich durch die Wirkstoffkonzentration und die Wirkstoffmenge des Rauschgifts bestimmt. Für eine sachgerechte schuldangemessene Festsetzung der Strafen im Betäubungsmittelstrafrecht kann auf nähere Feststellungen zum Wirkstoffgehalt deshalb regelmäßig nicht verzichtet werden (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 12. Mai 2016 – 1 StR 43/16, NStZ-RR 2016, 247; vom 7. Dezember 2011 – 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339 und vom 6. August 2013 – 3 StR 212/13, StV 2013, 703, je mwN).

 

Kindergeldbezug für in der Türkei lebende Kinder, oder: Steuerhinterziehung?

© nmann77 – Fotolia.com

Die Woche eröffne ich mit zwei Entscheidungen, die quasi „Migrationshintergrund“ haben, nämlich Bezug zur Türkei 🙂 . Bei beiden Entscheidungen handelt es sich um KG-Beschlüsse. In dem ersten vorgestellen Beschluss, dem KG, Beschl. v. 14.12.2016 – (4) 121 Ss 175/16 (205/16) – geht es u.a. um die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Steuerhinterziehung bei Bezug von Kindergeld für in der Türkei lebende Kinder.

Dazu hatte das LG festgestellt:

„(…) Die Angeklagte ist verheiratet und hat zwei Söhne, O G, geboren am 1. Februar 1997 in B., und C G, geboren am 6. Juni 1998 in K.. (…).

Die Angeklagte beantragte am 18. Februar 1997 Kindergeld für ihren Sohn O G. Auf der Rückseite des Antrages befanden sich ‚Hinweise‘, wonach Kindergeld nur für Kinder gezahlt werde, ‚die zum Haushalt des Antragstellers gehören‘. Im Dezember 1998 übersandte die Angeklagte der Familienkasse eine Haushaltsbescheinigung vom 25. November 1998, in der sie angab, dass ihre Kinder O und C zu ihrem Haushalt gehören. Am 5. Oktober 1998 beantragte sie Kindergeld für ihre beiden Söhne. Am 6. Juni 2000 füllte die Angeklagte einen Fragebogen zur Prüfung des Anspruchs auf Kindergeld aus, in dem die Fragen sowohl in deutscher als auch in türkischer Sprache gestellt wurden. Vor der Unterschriftszeile findet sich der Hinweis, dass alle Änderungen, die für den Anspruch auf Kindergeld Bedeutung haben, unverzüglich der Familienkasse mitzuteilen sind.

Die Familienkasse zahlte seit der Antragstellung, d.h. von 1997 bzw. 1998, für beide Kinder der Angeklagten Kindergeld, und zwar bis Oktober 2013. Zwischenzeitliche Überprüfungen der Anspruchsberechtigung der Angeklagten nahm die Familienkasse nicht vor. Im Februar 2013 erhielt die Familienkasse einen Ermittlungsbericht der R. GmbH, wonach die Angeklagte im Meldebestand nicht ermittelt werden konnte. Daraufhin stellte die Familienkasse die Kindergeldleistungen an die Angeklagte im Oktober 2013 ein.

Die Kinder der Angeklagten lebten seit der Geburt zunächst im Haushalt der Angeklagten in B.. Seit spätestens August 2003 hielten sie sich bei ihrem Vater in der Türkei auf, der von der Angeklagten getrennt lebte. Mit einer ‚Veränderungsmitteilung‘ vom 21. Januar 2014 teilte die Angeklagte der Familienkasse mit, dass ihre Kinder in der Türkei die Schule seit der ersten Klasse besuchen und dort bei dem Kindesvater leben. Am 6. März 2014 reichte sie bei der Familienkasse einen Fragebogen zur Prüfung des Anspruchs auf Kindergeld ein, in dem sie angab, dass sich ihre Kinder in der Türkei aufhalten. Mit Schreiben vom 20. März 2014 hörte die Familienkasse die Angeklagte zur beabsichtigten Rückforderung des Kindergeldes für den Zeitraum von April 2007 bis Oktober 2013 in Höhe von 27.532,00 € an. Daraufhin bestätigte die Angeklagte in einer E-Mail vom 3. April 2014, dass ihre beiden Söhne seit Anfang ihrer schulischen Bildung in der Türkei bei ihrem Vater leben. Da sie und ihre beiden Söhne die deutsche Staatsangehörigkeit besäßen, sei sie von der Rechtmäßigkeit des Kindergeldbezuges ausgegangen.

Mit Bescheid vom 9. Mai 2014 verlangte die Familienkasse von der Angeklagten die Erstattung des Kindergeldes für den Zeitraum von April 2007 bis Oktober 2013 in Höhe von 27.532,00 €.Der Bescheid ist mittlerweile rechtskräftig. Am 3. September 2014 erließ die Familienkasse einen weiteren Bescheid über einen Rückforderungsbetrag in Höhe von 12.012,00 € für den Zeitraum von Januar 2004 bis einschließlich März 2007. Dagegen legte die Angeklagte Einspruch ein. Gegen die Einspruchsentscheidung erhob sie Klage vor dem Finanzgericht Berlin-Brandenburg, das ihre Klage mit Urteil vom 20. Januar 2016 abgewiesen hat. Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig.

Die Angeklagte musste damit rechnen, dass die Voraussetzungen für die Gewährung des Kindergeldes durch den Wegzug ihrer Kinder in die Türkei nachträglich weggefallen sind.“

Auf der Basis ist eine Verurteilung wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO i.V.m. § 68 EStG erfolgt. Das passt nicht, sagt das KG und führt u.a. aus:

2. a) Bereits die Feststellungen zum objektiven Tatbestand erweisen sich als unvollständig und teilweise widersprüchlich.

aa) Das Landgericht hat zwar zutreffend ausgeführt, dass die Familienkassen nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 AO Finanzbehörden im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO sind. Es ist zu Recht davon ausgegangen, dass Kindergeld nach § 31 Satz 3 EStG eine Steuervergütung ist (vgl. Ransiek in: Kohlmann, Steuerstrafrecht, § 370 AO Rdn. 437; Joecks in Joecks/Jäger/Randt, Steuerstrafrecht 8. Aufl., § 370 AO Rdn. 142), als solche einen Steuervorteil darstellt und daher ? soweit es zu Unrecht gewährt oder belassen wird ? Gegenstand einer Steuerhinterziehung sein kann (§ 370 Abs. 4 Satz 2 AO). Zutreffend ist auch die Auffassung des Landgerichts, dass die Angeklagte als Antragstellerin und Bezieherin von Kindergeld nach § 68 Abs. 1 Satz 1 EStG verpflichtet war, Änderungen in den Verhältnissen, die für die Leistung erheblich sind oder über die im Zusammenhang mit der Leistung Erklärungen abgegeben worden sind, unverzüglich der zuständigen Familienkasse mitzuteilen. Ebenso hat das Landgericht zu Recht angenommen, dass der Verstoß gegen die Verpflichtung zur Mitteilung steuerlich erheblicher Tatsachen nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO strafbewehrt ist, sofern der Verpflichtete dadurch für sich oder einen anderen nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt. Alle zitierten Vorschriften galten unverändert in dem in Betracht kommenden Tatzeitraum zwischen August 2003 und Januar 2004.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 370 Abs. 1 Nr. 2 AO sind indes nicht vollständig belegt. Die getroffenen Feststellungen weisen zwar aus, dass die Angeklagte, die für ihre beiden Söhne Kindergeld beantragt hatte und dieses seit der Antragstellung jeweils fortlaufend bezog, es unterlassen hat, die Familienkasse über den Umzug der Kinder in die Türkei zu unterrichten. Sie erlauben jedoch nicht den Schluss, dass die Angeklagte damit ihre Verpflichtung zur Mitteilung steuerlich erheblicher Tatsachen verletzt und dadurch nicht gerechtfertigte Steuervorteile erlangt hat.

Zwar sind Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland, in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem EWR?Staat haben, nach § 63 Abs. 1 Satz 6 EStG (zuvor: § 63 Abs. 1 Satz 3 EStG) bei der Zahlung von Kindergeld grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähig. Die Gesamtumstände legen auch nahe, dass die Kinder der Angeklagten ihren Inlandswohnsitz aufgegeben haben, da sie sich zum Zwecke einer Schul- oder Berufsausbildung zu Verwandten – ihrem Vater – ins Ausland begeben und dort unter Begründung eines (neuen) Wohnsitzes über einen langen Zeitraum aufgehalten haben (dazu und zu möglichen Ausnahmen bei besuchsweisen Aufenthalten im Inland vgl. eingehend FG München, Beschluss vom 28. Februar 2008 ? 5 K 1273/07 ? juris Rdn. 18; Felix in: Kirchhof, EStG 15. Aufl., § 63 Rdn. 4). Auch dürften die Voraussetzungen der in § 63 Abs. 1 Satz 6 2. Halbs. EStG (zuvor: § 63 Abs. 1 Satz 3 2. Halbs. EStG) normierten Ausnahme vom Territorialitätsprinzip nicht gegeben sein; denn die Feststellungen legen nahe, dass der Vater – anders als die Angeklagte und die gemeinsamen Kinder ? nicht deutscher (sondern wahrscheinlich türkischer) Staatsangehöriger ist bzw. war und daher im Zeitraum des Kindergeldbezuges nicht Berechtigter im Sinne des § 62 Absatz 1 Satz 1 Nr. 2a EStG war, da er als Ausländer nicht der erweiterten unbeschränkten Steuerpflicht nach § 1 Abs. 2 EStG unterlag. Im Übrigen wäre im Falle der Anspruchsberechtigung des Vaters das Kindergeld grundsätzlich an diesen und nicht an die Angeklagte zu zahlen gewesen (§ 64 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 EStG).

Jedoch sind in Abweichung vom nationalen Kindergeldrecht Kinder mit Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt in der Türkei bei den nach § 62 EStG anspruchsberechtigten Personen zu berücksichtigen, sofern die Voraussetzungen des mit der Türkei geschlossenen Abkommens über soziale Sicherheit (SozSichAbk TUR; BGBl. II 1965 S. 1170, 1182) erfüllt sind (vgl. Felix, a.a.O., § 63 Rdn. 6; Hillmoth in Kanzler/Kraft/Bäuml, EStG, § 63 Rdn. 37 m.w.N.). Ob dies – zumindest in einem Teil des Bezugszeitraums – der Fall war, so dass jedenfalls ein Anspruch auf Abkommenskindergeld in der jeweils vorgesehenen Höhe bestand, lässt sich anhand der Feststellungen nicht abschließend beurteilen, da schon nicht mitgeteilt wird, ob die Angeklagte die deutsche Staatsangehörigkeit vor, während oder erst nach Ablauf dieses Zeitraums erworben hat (zur Relevanz der Staatsangehörigkeit vgl. etwa BFHE 239, 109; 230, 545 ? jeweils juris; Weber?Grellet in Schmidt, EStG 35. Aufl., § 63 Rdn. 4).

bb) Die Feststellungen zum Zeitpunkt des Umzugs der Söhne der Angeklagten in die Türkei erweisen sich als widersprüchlich. Während die Kammer zunächst ausführt, dass sich die Kinder seit spätestens August 2003 bei ihrem Vater in der Türkei aufgehalten hätten (UA S. 4), heißt es im Rahmen der Beweiswürdigung, der ältere Sohn, der im August 2003 schulpflichtig geworden sei, habe sich spätestens seit Januar 2004 in der Türkei aufgehalten; dies gelte auch für den jüngeren Sohn, da davon auszugehen sei, dass beide zusammen in die Türkei gegangen seien. Unklar bleibt danach, für welchen Zeitraum die Angeklagte (bei Vorliegen der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen) unberechtigt Kindergeld bezogen hat.“

Und am subjektiven Tatbestand haperte es auch…. das bitte selbst lesen 🙂 .

Wohnungseinbruchdiebstahl oder: Den Schmuckkoffer mit dem Modeschmuck will ich nicht…

© rcx – Fotolia.com

Bei der zweiten Entscheidung zu einer materiell-rechtlichen Frage handelt es sich um den BGH, Beschl. v. 26.07.2017- 3 StR 182/17 – betreffend eine Verurteilung wegen mehrerer Wohnungseinbruchdiebstähle. Hinsichtlich einer Verurteilung hatte der Angeklagte mit seiner Revision Erfolg. Denn:

„1. Im Fall II. Fall 2 der Urteilsgründe hat der Schuldspruch keinen Bestand.

a) Das Landgericht hat insoweit folgende Feststellungen getroffen: Der Angeklagte brach mit einem unbekannten Mittäter in ein Wohnhaus ein, durchsuchte es und entwendete einen Schmuckkoffer mit Modeschmuck im Gesamtwert von 125 €. Ein Nachbar der Geschädigten fand den Koffer samt Inhalt einen Tag später im Wald, sodass sie diesen letztlich zurückbekam.

b) Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann die Verurteilung wegen vollendeten Wohnungseinbruchdiebstahls in diesem Fall keinen Bestand haben; denn sie tragen nicht die Annahme, dass der Angeklagte und sein Tatgenosse bezüglich des Schmuckkoffers samt Modeschmuck die nach § 242 Abs. 1 StGB erforderliche Zueignungsabsicht hatten.

Enthält ein Behältnis, das der Täter in seinen Gewahrsam bringt, nicht die vorgestellte werthaltige Beute, auf die es ihm bei der Tat allein ankommt, und entledigt er sich – nachdem er dies festgestellt hat – deswegen des Behältnisses sowie des ggf. darin befindlichen, ihm nutzlos erscheinenden Inhalts, so kann er mangels Zueignungsabsicht bezüglich der erlangten Beute nicht wegen eines vollendeten, sondern nur wegen versuchten (fehlgeschlagenen) Diebstahls bestraft werden (BGH, Beschlüsse vom 13. Oktober 2016 – 3 StR 173/16, juris Rn. 5; vom 1. Februar 2000 – 4 StR 564/99, NStZ 2000, 531 f.; vom 9. Juli 2013 – 3 StR 174/13, NStZ-RR 2013, 309; jeweils mwN; LK/Vogel, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 162). So liegt es möglicherweise hier. Da der Nachbar den Schmuckkoffer samt dem Modeschmuck (ersichtlich in Tatortnähe) fand, liegt es nahe, dass der Angeklagte und sein Mittäter sich dessen entledigten, weil es sich hierbei nicht um die erhoffte wertvolle Beute handelte. Da Feststellungen zum konkreten Inhalt der Zueignungsabsicht der beiden bei der Tatbegehung fehlen, insbesondere nichts dafür dargetan ist, dass diese sich auf den Schmuckkoffer an sich oder jegliche darin befindlichen Sachen bezog, ist somit ein vollendeter Diebstahl nicht belegt.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass zu den Vorstellungen des Angeklagten und seines Mittäters bei Wegnahme des Schmuckkoffers weitere Feststellungen getroffen werden können, ist das Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Die Aufhebung des Schuldspruches in diesem Fall führt zum Wegfall der hierfür bemessenen Einzelstrafe sowie zur Aufhebung der Gesamtstrafe.“

Für mich nicht unbedingt zwingend, aber, wenn der BGH es so sieht………. 🙂