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Bewährung I, oder: Das, was nicht mehr da ist, kann nicht zur Bewährung ausgesetzt werden.

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Ich eröffne dann die neue Woche mit zwei Bewährungsentscheidungen des BGH. Zunächst weise ich auf den BGH, Beschl. v. 08.08.2017 – 3 StR 179/17 – hin. Das LG hatte den Angeklagten zu einer Bewährungsstrafe von 10 Monaten verurteilt. Der BGH hat die Strafaussetzung zur Bewährunng aufgehoben:

“Der Ausspruch über die Aussetzung der gegen den Angeklagten verhängten Freiheitsstrafe von zehn Monaten kann nicht bestehen bleiben. Die Strafe war bereits im Zeitpunkt des Urteils durch die mehr als eineinhalb Jahre andauernde Untersuchungshaft voll verbüßt (§ 51 Abs. 1 Satz 1 StGB). Von der Möglichkeit, gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 StPO von der Anrechnung abzusehen, hat das Landgericht keinen Gebrauch gemacht. Ist aber die Strafe infolge der Anrechnung bereits vollständig vollstreckt, entfällt die Strafaussetzung zur Bewährung (BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 2014 – 1 StR 36/14; vom 8. Januar 2002 – 3 StR 453/01, NStZ 2002, 367). Mit dem Wegfall der Strafaussetzung zur Bewährung sind etwaige Bewährungsauflagen gegenstandslos.”

Leuchtet ein, oder? Das, was nicht mehr da ist, kann nicht zur Bewährung ausgesetzt werden.

Klassischer Fehler XVI: die Krux mit der Bewährung

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Zu Bewährungsfragen liest man in BGH-Entscheidungen nicht so häufig etwas. Meist geht es im Rahmen der Strafzumessung mehr um allgemeine Strafzumessungsfragen. Deshalb ist dann mal der BGH, Beschl. v. 10.07.2014 – 3 StR 232/14 – von Interesse, in dem der BGH ein Urteil des LG Schwerin insoweit aufgehoben hat, soweit die Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung abgelehnt worden ist. Insoweit m.E. dann aber, da allgemeine – an sich allseits bekannte – Bewährungsfragen eine Rolle spielen, für eine Strafkammer ein klassischer Fehler. Das können z.T. Richter am AG besser.

Das LG hat den Angeklagten wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit versuchter Nötigung zu der Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt. Die Aussetzung der Vollstreckung der verhängten Freiheitsstrafe zur Bewährung hat das LG abgelehnt, da eine Strafaussetzung “im Hinblick darauf, dass der Angeklagte H. die Tat während einer laufenden Bewährung – und dies nicht aus einer Notlage heraus – begangen hat, nicht in Betracht” komme. Das reichte dem BGH nicht:

“Diese Begründung genügt den rechtlichen Anforderungen nicht. § 56 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 StGB ermöglicht es dem Gericht, bei Vorliegen einer günstigen Sozialprognose und besonderer, in der Tat oder der Persönlichkeit des Angeklagten liegender Umstände auch die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren zur Bewährung auszusetzen. Dabei sind die Voraussetzungen des Abs.1 stets vorrangig zu prüfen. Dies gilt schon des-halb, weil zu den nach Abs. 2 zu berücksichtigenden Faktoren nicht allein, aber auch solche gehören, die schon für die Prognose nach Abs. 1 von Belang sind (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschluss vom 28. August 2012 – 3 StR 305/12, StV 2013, 85).
Vorliegend lässt sich den Urteilsgründen schon nicht entnehmen, ob das Landgericht eine Strafaussetzung zur Bewährung mangels günstiger Sozialprognose nach § 56 Abs. 1 StGB oder aber wegen Fehlens besonderer Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB abgelehnt hat. Der Senat vermag des-halb nicht zu beurteilen, ob das Landgericht die geforderte Prüfungsreihenfolge eingehalten und unter Zugrundelegung des jeweils richtigen Maßstabes entschieden hat.

Auf diesem Rechtsfehler beruht das Urteil auch. Der Umstand, dass der Angeklagte die abgeurteilte Tat wenige Tage vor Ablauf der Bewährungszeit, die eine nicht einschlägige Straftat betraf, begangen hat, steht einer günstigen Sozialprognose nicht ohne Weiteres entgegen. Die Tatbegehung während des Laufs einer Bewährungszeit schließt die erneute Strafaussetzung zur Bewährung nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 10. November 2004 – 1 StR 339/04, NStZ-RR 2005, 38). Vielmehr ist bei der zu treffenden Prognoseentscheidung eine Gesamtwürdigung vorzunehmen, bei der namentlich die Persönlichkeit des Täters, sein Vorleben, die Umstände seiner Tat, sein Verhalten nach der Tat, seine Lebensverhältnisse und die Wirkungen zu berücksichtigen sind, die von der Strafaussetzung für ihn zu erwarten sind (§ 56 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2001 – 4 StR 306/00, BGHSt 47, 32, 36). Dem Urteil kann indes nicht entnommen werden, ob das Landgericht nach der gebotenen Gesamtwürdigung aller wesentlichen negativen sowie positiven Prognosekriterien eine günstige Sozialprognose verneint hat.”

Erstverbüßerprivileg – keine Regel ohne Ausnahme

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In § 57 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist das sog. Erstverbüßerprivileg normiert. Es sieht die Aussetzung einer zwei Jahre nicht übersteigenden Freiheitsstrafe vor, wenn der Verurteilte erstmals eine Freiheitsstrafe verbüßt. Hintergrund für die Regel ist die Überlegung, dass der sog. Erstverbüßer schon von der Verbüßung von der Hälfte der festgesetzten Strafhaft so beeindruckt ist, dass ihn das von der Begehung weiterer Straftaten abhält.

Das ist die Regel. Aber auch hier gilt: Keine Regel ohne Ausnahme, wie der KG, Beschl. v. 04.12.2013 – 2 Ws 577/13 – zeigt. Das KG bestätigt mit ihm ältere Rechtsprechung und sagt:

“Der Senat bemerkt lediglich ergänzend, dass vorliegend die zugunsten eines Verurteilten geltende Vermutung, dass die erstmalige Verbüßung von Strafhaft ihn beeindruckt hat und von der Begehung weiterer Straftaten abhält (vgl. Senat, Beschluss vom 26. August 2010 – 2 Ws 472/10 – mit weit. Nachweisen), nicht für den Beschwerdeführer streitet. Denn die Erstverbüßerregel erfährt dann eine Einschränkung, wenn ein Verurteilter bereits vor der Anlasstat Untersuchungshaft erlebt hat, von der eine der Strafhaft ähnliche Wirkung ausgeht, und gleichwohl erneut straffällig geworden ist (vgl. Senat a.a.O. mit weit. Nachweisen). So liegt es hier. Denn der Beschwerdeführer befand sich im vorliegenden Verfahren vom 2. bis zum 30. Oktober 2012 in Untersuchungshaft und hatte bereits zuvor in der Zeit vom 4. September bis zum 1. Oktober 2012 eine Ersatzfreiheitsstrafe teilweise verbüßt, bevor er am 9. Januar 2013 die einschlägige Anlasstat beging. Dieses Verhalten zeigt, dass ihn die Warnfunktion des Freiheitsentzuges nicht erreicht hat. Im Übrigen erlaubt die erst kurze Verbüßungsdauer der für die neue Tat verhängten Strafe seit dem 25. Juli 2013 nicht den Schluss, der Verurteilte habe die seiner andauernden Delinquenz zugrunde liegenden Charaktermängel und Persönlichkeitsdefizite behoben (vgl. Senat, Beschluss vom 22. März 2010 – 2 Ws 179/10 – mit weit. Nachweisen).”

Keine Anhörung – dann geht es zurück

§ 36 Abs. 5 Satz 2 BtMG sieht  die Anhörung des Verurteilten und der Therapieeinrichtung vor, wenn es darum geht, Vollstreckung der Reststrafe gemäß § 36 Abs. 2 BtMG zur Bewährung auszusetzen. Ein klare Regel, die Folgen hat, wenn sie nicht beachtet wird. Nämlich Aufhebung und Zurückverweisung. So der KG, Beschl. v. 07.06.2013 – 4 Ws 64/13 – mit dem Leitsatz: 

“Hat das Gericht des ersten Rechtszuges die Entscheidung über die (Nicht-) Aussetzung der Vollstreckung des Strafrestes gemäß § 36 Abs. 1 und 2 BtMG ohne die nach § 36 Abs. 5 Satz 2 BtMG erforderliche Anhörung sowohl des Verurteilten als auch der behandelnden Personen oder Einrichtungen getroffen, so ist dieser Aufklärungsmangel in der Regel von einem solchen Gewicht, dass auf die sofortige Beschwerde hin die Zurückverweisung an die Vorinstanz geboten ist.”

Mach den Führerschein – sonst gibt es keine Bewährung

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Der Verurteilte ist schon mehrfach wegen verschiedener Verkehrsdelikte, u.a. auch Fahren ohne Fahrerlaubnis, aufgefallen. Letztlich muss er eine Freiheitsstrafe verbüßen. Als die Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt wird, wird ihm die Weisung erteilt, eine Fahrerlaubnis zu erwerben. Jetzt ist die Bewährung widerrufen worden. Der OLG Stuttgart, Beschl. v. 28.09.2012 – 4a Ws 35/12 – befasst sich u.a. mit der Zulässigkeit dieser Weisung, die das OLG grds. bejaht:

Die Erteilung einer Weisung nach § 56c StGB zum Erwerb einer Fahrerlaubnis ist grundsätzlich zulässig (Hubrach in Leipziger Kommentar, StGB, 12. Auflage, § 56c Rn. 7). Der Katalog des § 56c Abs. 2 StGB ist erkennbar (“… namentlich…”) nicht abschließend (Fischer, StGB, 59. Auflage, § 56c Rn. 5). Weisungen, die anders als Auflagen nach § 56b StGB nicht der Genugtuung für das begangene Unrecht dienen, sondern dem Verurteilten bei seiner Resozialisierung helfen sollen, müssen vielmehr für diese Zweckerreichung grundsätzlich geeignet sein und sich an der Zumutbarkeitsgrenze des § 56c Abs. 1 Satz 2 StGB messen lassen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht nur zulässig, sondern kann es im Einzelfall auch zweckmäßig sein den Verurteilten zum Erwerb einer solchen Fahrerlaubnis anzuweisen, die ihm die Teilnahme am deutschen Straßenverkehr ermöglicht (Seiler DAR 1974, 260; Händel DAR 1977, 309; AG Karlsruhe, ZfSch 2001, 333).

Auch einen Verstoß gegen das für Auflagen und Weisungen nach den §§ 56b, 56c StGB aus dem Rechtsstaatsprinzip folgende Bestimmtheitsgebot vermag der Senat vorliegend nicht zu erkennen. Zwar ist eine entsprechende Bewährungsweisung im Bewährungsbeschluss so klar zu definieren, als dass dem Verurteilten der Verlauf der roten Linie, bei deren Überschreiten er mit einem Widerruf der Strafaussetzung rechnen muss, deutlich vor Augen steht (BVerfG Beschluss vom 24. September 2011, 2 BVR 1165/11, zitiert nach […]). Um dem zu genügen war es vorliegend jedoch nicht erforderlich dem Verurteilten bestimmte Einzelschritte auf dem Weg zum Erwerb einer Fahrerlaubnis vorzugeben und ihm insoweit Fristen zu setzen.

Auch war der Beschwerdevortrag des Verurteilten dahingehend, dass die Erteilung einer Weisung zum Erwerb einer Fahrerlaubnis gem. § 56c Abs. 3 StGB seiner Einwilligung bedurft hätte, zurückzuweisen. Selbst wenn im Vorfeld der Erlangung einer Fahrerlaubnis die Durchführung einer medizinisch-psychologischen Untersuchung notwendig ist und im Zuge dieser Alkohol- und Drogenabstinenz durch entsprechende Screenings nachgewiesen werden muss, führt dies schon deshalb nicht zu einer Einwilligungsbedürftigkeit, da dies selbst bei der direkten Anordnung von Drogenscreenings nicht der Fall ist, sofern diese mit keinem körperlichen Eingriff verbunden sind (LG Berlin, StV 1997, 642).

Aber:

“Gleichwohl durfte die Weisung vorliegend nicht erteilt werden, da sie an die Lebensführung des Verurteilten unzumutbare Anforderungen stellt (§ 56c Abs. 1 Satz 2 StGB). Dem Verurteilten war zum Zeitpunkt der Reststrafenaussetzung und entsprechenden Weisungserteilung mit Beschluss vom 06. Juli 2007 bereits zuvor, nämlich am 19. August 2005 eine tschechische Fahrerlaubnis erteilt worden. Diese wurde jedoch unter Verstoß gegen das Wohnsitzprinzip aus Art. 7 Abs. 1e der 3. Europäischen Führerscheinrichtlinie (Richtlinie 2006-126-EG) erteilt, was sich direkt aus der Führerscheinurkunde ergibt, so dass sie nicht zur Teilnahme am deutschen Straßenverkehr berechtigt (EuGH NZV 2008, 270).

Da jeder EU-Bürger jedoch gem. Art. 7 Abs. 5a der 3. Europäischen Führerscheinrichtlinie nur Inhaber eines einzigen Führerscheines sein darf und daher alle Mitgliedsstaaten gem. Art. 7 Abs. 5b EGRL es abzulehnen haben, dem Führerscheininhaber einen weiteren Führerschein zu erteilen, stand einem etwaigen, weisungsgemäßen Antrag des Verurteilten auf Wiedererteilung einer deutschen Fahrerlaubnis bei einer deutschen Fahrerlaubnisbehörde die Existenz der tschechischen Fahrerlaubnis entgegen. Der Verurteilte hätte daher diese Weisung nur dann erfüllen können, wenn er gleichzeitig auf seine tschechische Fahrerlaubnis verzichtet hätte….”