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Klima: Nochmals zur Nötigung in einem „Klimafall“, oder: Flachdach einer Halle – befriedetes Besitztum?

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Und als zweite Entscheidung der OLG Stuttgart, Beschl. v. 16.02.2024 – 1 ORs 25 Ss 1/23. Er äußert sich noch einmal zu den sog. Klimaaktivistenfällen.

Die StA hatte der Angeklagten das Abhalten einer unangemeldeten Versammlung in Tateinheit mit Hausfriedensbruch am 22. 02.2021 (Tatvorwurf 1), das Abhalten einer unangemeldeten Versammlung im März 2021 (Tatvorwurf 2) sowie Nötigung in Tateinheit mit der Teilnahme an einer Versammlung in einer Aufmachung zur Verhinderung der Feststellung ihrer Identität am 29.04.2021 (Tatvorwurf 3) zur Last gelegt. Wegen dieser Taten hat das AG die Angeklagte verurteilt. Die Berufung der Angeklagten führte vor dem LG zum Freispruch. Hiergegen richtet sich die Revision der StA. Sie greift – nach teilweiser Rücknahme der Revision sowie nach der Beschränkung des Verfahrens auf die Vorwürfe des Hausfriedensbruchs und der Nötigung – den Freispruch von den Tatvorwürfen 1 und 3 an. In dem Umfang hatte die Revision vollen Erfolg.

Das OLG ist von folgenden Feststellungen ausgegangen:

„1. Zum ersten Tatvorwurf hat das Landgericht im Wesentlichen festgestellt:

Am 22. Februar 2021 fand ab 19 Uhr in der Mehrzweckhalle der Gemeinde pp. eine Gemeinderatssitzung zum Regionalplan Bodensee-Oberschwaben statt. Gegen 18.30 Uhr kletterten die Angeklagte und der gesondert verfolgte pp. mit Hilfe einer Leiter auf das nicht gesicherte Hallenflachdach und enthüllten dort ein ca. acht Quadratmeter großes Transparent mit der Aufschrift „Stoppt den Klimahöllenplan“, um die Teilnehmer der Gemeinderatssitzung auf ihrer Meinung nach mit den Projekten des Regionalplans einhergehenden Folgen für die Umwelt aufmerksam zu machen. Die Angeklagte und pp. verließen das Dach erst nach Beginn der Gemeinderatssitzung. Der Bürgermeister der Gemeinde stellte am 2. März 2021 Strafantrag wegen Hausfriedensbruchs.

Den Freispruch von diesem Vorwurf hat das Landgericht damit begründet, dass es an einem Eindringen in ein befriedetes Besitztum fehle.

2. Zum Tatvorwurf 3 hat das Landgericht festgestellt:

Die Angeklagte schloss sich mit zehn Personen zusammen, um durch eine auf „einen gemeinsamen Tatplan zurückgehende gemeinschaftlich ausgeführte Aktion“ den Betrieb von zwei Kieswerken zu stören. In Umsetzung dieser Aktion, die wegen des beabsichtigten Überraschungseffekts vorher geheim gehalten wurde, wurden fünf aus je zwei Personen bestehende „Posten“ gebildet.

Vier dieser Posten besetzten die Zufahrten zum Kieswerk pp. GmbH & Co.KG in pp., indem sie – auf einer Fahrbahnseite 4-5m über dem Boden, auf der anderen Seite bodennah, dh schräg abfallend über die Straße – Seile spannten, an denen sie Hängematten befestigten. In jeder Hängematte lag eine Person; die andere Person postierte sich davor mit einem Hinweis auf die Hängematte bzw. einer „Warnung vor Weiterfahrt“. Ferner waren Hinweisschilder mit dem Schriftzug „da hängt ein Leben dran“ angebracht. Ein Kappen der Seile hätte zum Sturz der in den Matten liegenden Aktivisten aus lebensgefährdender Höhe geführt.

Infolge der blockierten Zufahrten bildete sich an der Hauptzufahrt (besetzt vom gesondert verfolgten pp. und einem Unbekannten) ein Stau aus den Pkws der Kieswerkmitarbeiter und mindestens 20 Lkws. Der Fahrer des ersten Fahrzeugs fühlte sich psychisch an der Weiterfahrt gehindert; die Weiterfahrt wäre ihm zwar möglich gewesen, hätte aber wahrscheinlich das gespannte Seil gekappt und dadurch zum Absturz der Hängematte und der darin befindlichen Person geführt. Die von der Angeklagten besetzte Zufahrt versuchte nur ein Pkw zu passieren, der „letztlich“ am Fahrbahnrand unter der am gespannten Seil angebrachten Hängematte hindurch weiterfahren konnte. Der Betrieb der Kieswerke war über Stunden hinweg gestört. Die Angeklagte und die weiteren Aktivisten wurden von Polizeikräften mittels Drehleitern aus den Hängematten geholt. Die pp. GmbH & Co.KG macht zivilrechtlich Schadensersatz in Höhe von ca. 30.000 Euro geltend. Ein weiterer Posten blockierte die Zufahrt des mehrere Kilometer entfernten Kieswerks pp., wo sich aus Angst, das gespannte Seil zu kappen, ein Lkw-Fahrer an der Weiterfahrt gehindert sah.

Das Landgericht hat die Angeklagte auch von diesem Vorwurf freigesprochen. Eine Nötigung mit Gewalt hat es verneint, da an der Sperre der Angeklagten kein Fahrzeug an der Durchfahrt gehindert gewesen sei und die Angeklagte eine möglicherweise entstehende physische Blockade nicht in ihr Vorstellungsbild aufgenommen habe; sie habe angesichts ihrer Entfernung von 500 bzw. 700 Metern zu den anderen Sperren die dortigen Geschehnisse nicht sehen oder beeinflussen können. Die freie Gegenspur hätten die Fahrer nicht zum Ausscheren genutzt, da sie annahmen, am Eingang ebenso wie der dortige erste Lkw an der Weiterfahrt gehindert zu sein.“

Das OLG sieht das beides anders und hat aufgehoben. Es reichen, da doe Fragen ja inzwischen schon häufiger entschieden worden sind, die Leitsätze der Entscheidung. Sie lauten:

In pp.

  1. Eine Nötigung mit Gewalt im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB liegt vor, wenn der durch das Blockieren einer Straße gegenüber den ersten Kraftfahrern ausgeübte Zwang sich unmittelbar in physische Hindernisse umsetzt, indem diese Personen und ihre Fahrzeuge bewusst als Werkzeug zur tatsächlichen Behinderung der Nachfolgenden benutzt werden. Anlass, von dieser verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden sog. Zweite-Reihe-Rechtsprechung abzuweichen, besteht nicht.
  2. Entspricht das Blockieren mehrerer Straßen einem gemeinsam gefassten Tatplan, muss sich jeder in die Aktion eingebundene Mittäter die durch das Handeln seiner Tatgenossen plangemäß errichteten Straßensperren und dadurch hervorgerufene Folgen zurechnen lassen.
  3. Die Beurteilung der Verwerflichkeit im Sinne des § 240 Abs. 2 StGB erfordert eine an den Einzelfallumständen orientierte Abwägung. Im Hinblick auf den Wortlaut und den von § 240 StGB bezweckten Schutz der Freiheit der Willensentschließung und der Willensbetätigung kann die Grenze zur Verwerflichkeit ohne Weiteres auch ohne eine Gefährdung Dritter überschritten sein. Eine Rechtfertigung von Straßenblockaden aus Art. 8 Abs. 1 GG, nach § 34 StGB sowie unter dem Aspekt des sog. zivilen Ungehorsams ist ausgeschlossen.
  4. Das Flachdach einer Mehrzweckhalle, zu dem kein allgemeiner oder regulärer Zugang eröffnet ist und dessen Betreten ohne mitgebrachte Aufstiegshilfe unmöglich ist, stellt ein befriedetes Besitztum im Sinne des § 123 Abs. 1 StGB dar.

StGB III: Gewaltsame Entwendung eines BVB-Fanschals, oder: Zueignungsabsicht?

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Und dann habe ich zum Schluss des Tages noch das AG Dortmund, Urt. v. 07.11.2023 – 767 Ls-530 Js 101/23 -67/23.

Das AG hat den Angeklagten wegen Raubes (§ 249 StGB) und wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§ 223 StGB) verurteilt und dazu folgende Feststellungen getroffen:

„Am 08.04.2023 besuchte der Angeklagte das Fußballbundesligaspiel zwischen Borussia Dortmund und Union Berlin im Westfalenstadion in Dortmund. Der Angeklagte war in einer größeren Fangruppe angereist. Am Stadion bemerkte er den Zeugen B, welcher einen keine 15 Euro teuren mit Vereinsfarben versehenen gelb-schwarzen BVB-Schal mit der sich für Dortmunder Fanverhältnisse ausreichend reimenden Aufschrift „Mein Herz pumpt. Mein Herz schlägt. Du bist alles was, in mir lebt“ trug. Der Zeuge hatte den Schal um seinen Hals gelegt. Der Angeklagte schubste den Zeugen aus einem spontanen Entschluss heraus mehrfach, rammte ihm dann schmerzhaft ein Knie in den Bauchbereich, wodurch sich der Zeuge bückte und der Angeklagte den Schal des Zeugen an sich nehmen konnte. Der Angeklagte machte sich von hier aus auf den Weg ins Stadion zu den anderen mitgereisten Union Berlin-Fans. Er präsentierte den Schal als Trophäe und steckte den Schal dann ein. Im Laufe des Bundesligaspiels befand sich der Angeklagte somit mit dem Schal im Stadion, hatte den Schal im linken Jackenärmel versteckt und fühlte mehrfach, ob der Schal noch im Ärmel vorhanden war. Er zog dann den Schal heraus und steckte ihn in eine mitgeführte kleine Umhängetasche. In der 65. Spielminute konnte der Angeklagte von der Polizei im Stadion mit dem Schal angetroffen werden. Der Angeklagte hatte vor, sich nach Spielende des Schals noch im Stadion zu entledigen.

Der Angeklagte war später mit der außergerichtlichen Einziehung des Schals und die Übergabe an den Zeugen B einverstanden.

Der Zeuge B hatte auch nach dem Spiel noch Schmerzen im Bauchbereich. Er hat jedoch keine weiteren schwerwiegenden Folgen des Vorfalls davongetragen.“

Grundlage der Verurteilung war u.a. das Geständnis des Angeklagten, die Aussage des Geschädigten und die Inaugenscheinnahme eines Videos zum Verhalten des Angeklagten, das den Angeklagten im Stadion während des Anschauens des Fußballspiels zeigte. Hier war – so das AG – erkennbar, dass der Angeklagte immer wieder kontrollierend in seinen linken Jackenarm griff, um das Vorhandenseins des Schals zu prüfen. Schließlich war erkennbar, dass der Angeklagte den Schal zusammengedrückt aus seinen linken Ärmel zog und in eine rechtsseitig an seinen Körper sich befindende kleine Umhängetasche steckte.

Auf der Grundlage hat das AG dann Raub gemäß § 249 StGB in Tateinheit (§ 52 StGB) mit Körperverletzung (§§ 223, 230 StGB) angenommen und führt dazu aus:

„Angesichts der glaubhaften Einlassung, des videografierten Verhaltens des Angeklagten („Verstecken des Schals, Umlagern in Tasche“) und der Dauer der Gewahrsamsaufrechterhaltung bis zur 65. Minute (also über die Halbzeitpause hinweg) hat das Gericht nach Maßgabe der Entscheidungen des BGH v. 27.1.2011 – 4 StR 502/10, HRRS 2011, Nr. 375 und des OLG Nürnberg v. 7.11.2012 – 1 St OLG Ss 258/12, openjur 2012, 130662 die für § 249 StGB nötige Zueignungsabsicht bejahen können.“

Ich denke, das lässt sich halten/vertreten. Was mich an dem Urteil stört, ist die Formulierung: „einen keine 15 Euro teuren mit Vereinsfarben versehenen gelb-schwarzen BVB-Schal mit der sich für Dortmunder Fanverhältnisse ausreichend reimenden Aufschrift „Mein Herz pumpt. Mein Herz schlägt. Du bist alles, was in mir lebt“ Ich frage mich, was bringt für die Verurteilung das „Merkmal“ „mit der sich für Dortmunder Fanverhältnisse ausreichend reimenden Aufschrift „Mein Herz pumpt. Mein Herz schlägt. Du bist alles was in mir lebt…“ M.E. nichts. Das hätte man getrost weglassen können. Daher habe ich auch diesen Teil des vom AG vorgeschlagenen „amtlichen“ Leitsatzes, der lautete: „Mein Herz pumpt. Mein Herz schlägt. Du bist alles, was in mir lebt“ reimt sich in Dortmund.“ beim Einstellen der Entscheidung gestrichen. Das ist mit zu albern.

StGB II: Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes, oder: „öffentlich“ oder „nicht öffentlich“?

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Im zweiten Posting stelle ich heute dann den OLG Celle, Beschl. v. 22.11.2023 – 1 ORs 7/23 – vor. Der behandelt mehrere Fragen. Hier geht es um die Verurteilung des Angeklagten wegen Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB).

Das LG hatte dazu folgende Feststellungen getroffen:

„Am 18. April 2021 lief der Angeklagte mit aktivierter Videofunktion an seinem Handy durch die Innenstadt von C. Dabei traf er auf KHK H.; da dieser zwar im Dienst, jedoch zivil gekleidet war, hielt der Angeklagte ihn für einen Journalisten. Der Angeklagte suchte das Gespräch mit KHK H., wobei er dessen Frage, ob der Angeklagte das Gespräch aufzeichne, wahrheitswidrig verneinte. Tatsächlich filmte der Angeklagte den Boden und nahm den Ton auf. Später überspielte er die Datei von dem Handy auf sein Notebook, wo sie im Rahmen einer polizeilichen Durchsuchung entdeckt wurde. KHK H. hat Strafantrag gestellt.“

Das genügt dem OLG nicht für die Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 201 StGB:

„1. Im Hinblick auf das Tatgeschehen am 18. April 2021 wird die Annahme, der Angeklagte habe sich durch das festgestellte Verhalten wegen Verletzung der Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes gem. § 201 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB strafbar gemacht, von den dazu getroffenen Feststellungen nicht getragen.

Nichtöffentlich im Sinne der Vorschrift ist das gesprochene Wort, wenn es weder für einen größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten noch für einen bestimmten, aber innerlich nicht durch persönliche oder sachliche Beziehungen miteinander verbundenen Personenkreis ohne weiteres wahrnehmbar ist (vgl. Graf/Jäger/Wittig/Valerius, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., § 201 StGB Rn. 7; NK/Kargl, StGB, 6. Aufl., § 201 Rn. 8; jew. mwN). Darauf, ob die Worte privaten oder dienstlichen Charakter hatten, kommt es nicht an (aaO; ebenso Ullenboom, NJW 2020, 3108, 3109). Maßgeblich für die Frage der Nichtöffentlichkeit sind der Wille des Sprechers sowie die objektiven Umstände (Graf/Jäger/Wittig/Valerius aaO Rn. 9; NK/Kargl aaO; Ullenboom aaO; LK/Hilgendorf, StGB, 13. Aufl., § 201 Rn. 9). Wegen der Berücksichtigung objektiver Umstände liegt keine Nichtöffentlichkeit des gesprochenen Wortes vor, wenn nach den Umständen erkennbar ist, dass Dritte den Wortbeitrag zur Kenntnis nehmen können und somit eine sog. „faktische Öffentlichkeit“ besteht (Graf/Jäger/Wittig/Valerius aaO Rn. 10; vgl. auch NK/Kargl aaO).

Umstritten ist, wie Wortwechsel zwischen Polizeibeamten und Privatpersonen im Zusammenhang mit Demonstrationen/Versammlungen unter freiem Himmel einzuordnen sind; gleiches gilt für Äußerungen in belebter Umgebung (vgl. etwa MK/Graf, StGB, 4. Aufl., § 201 Rn. 18 (Straßen und Plätze); LG Kassel, Beschl. v. 9. August 2019 – 273 Gs 2138/19, BeckRS 2019, 38252 (Hauptbahnhof)).

Nach der Auffassung des Landgerichts München ist maßgeblich, ob die Worte nur an eine Person gerichtet gewesen seien; in diesem Fall sind die Worte im Sinne der Vorschrift nicht öffentlich gesprochen. Dann sollen auch weitere Mithörende keine Rolle spielen (Urt. v. 29. August 2018 – 845 Cs 116 Js 165870/17, Beck RS 2019, 22586 Rn. 20).

Richtigerweise aber sind Worte im Sinne der Vorschrift öffentlich gesprochen, wenn sich ein Polizeibeamter bei einer Versammlung unter freiem Himmel an eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis wendet, weil der Beamte nach den objektiv gegebenen Umständen nicht sicherstellen kann, dass seine Äußerung nicht durch umstehende Teilnehmer oder Passanten wahrgenommen wird (so auch die ganz überwiegende Ansicht: NK/Kargl aaO Rn. 9; Ullenboom, NJW 2020, 3108, 3110; Reuschel, NJW 2021, 17, 18; MK/Graf aaO Rn. 18; Schönke/Schröder/Eisele, StGB, 30. Aufl., § 201 Rn. 9; Kudlich, JA 2023, 342 ff. Anm. zu OLG Düsseldorf, Urt. v. 4. November 2022 – 3 RVs 28/22; Kienzerle, FD-StrafR 2022, 446742 Anm. zu LG Hamburg, Beschl. v. 21. Dezember 2021 – 610 Qs 37/21; LG Osnabrück, Beschl. v. 24. September 2021 – 10 Qs 49/21, FD-StrafR 2021, 442512; LG Kassel, Beschl. v. 9. August 2019 – 273 Gs 2138/19 aaO Rn. 7 ff.).

Das folgt aus dem Schutzzweck der Norm, das unbefangene Wort dann besonders zu schützen, wenn der Sprechende keinen Anlass zu sehen braucht, im Hinblick auf die Anwesenheit verschiedener Personen Zurückhaltung in Form und Inhalt zu wahren (vgl. LK/Hilgendorf aaO Rn. 10). Denn wenn sich der Sprecher darüber bewusst ist, dass seine Worte ohnehin von Dritten ohne besondere Bemühungen mitgehört werden können und er die Reichweite seiner Worte nicht unter Kontrolle behalten kann, ist eine unbefangene Äußerung regelmäßig nicht möglich (Ullenboom, NJW 2020, 3108, 3110). Für das maßgebliche Vorstellungsbild des Sprechers sind dabei auch die äußeren Umstände von Belang (LK/Hilgendorf aaO).

Daran gemessen genügen die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil nicht, um von „nichtöffentlich“ gesprochenen Worten ausgehen zu können. Vielmehr lassen die mitgeteilten Umstände – das Gespräch erfolgte in der Innenstadt von Cuxhaven im Umfeld eines sog. „Sonntagsspaziergangs“ – eine Mithörmöglichkeit für andere naheliegend erscheinen. Um dies abschließend beurteilen zu können, bedarf es genauerer Feststellungen zu der Gesprächssituation.

In diesem Zusammenhang weist der Senat für die neue Hauptverhandlung darauf hin, dass in der Verweisung auf eine Videosequenz, die sich auf einem elektronischen Speichermedium befindet, keine wirksame Bezugnahme gem. § 267 Abs. 1 S. 3 StPO liegt (vgl. OLG Celle, Beschl. v. 7. April 2022 – 2 Ss (OWi) 39/22, BeckRS 2022 35445 Rn. 6 f. mwN). Sollte das Landgericht anhand der neu getroffenen Feststellungen erneut zu einer Annahme von § 201 Abs. 1 Nr. 1 und 2 StGB gelangen, wird ferner im Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen sein, dass mit dem schlichten einmaligen Kopieren einer Datei – das heutzutage üblicherweise außerhalb eines Wiedergabeprogramms erfolgt (vgl. MK/Graf aaO Rn. 26) – jedenfalls keine signifikante Vertiefung der Rechtsgutsverletzung verbunden ist.“

Wegen der anderen Fragen „ordne“ ich das Selbstleseverfahren an 🙂 .

StGB I: BayObLG reichen die Urteilgründe nicht, oder: Verkehrsgefährdung, Unfallflucht, Trunkenheitsfahrt

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Und dann heute StGB-Entscheidungen, und zwar aus der Instanz. Es kommen zwei OLG-Entscheidungen und ein AG-Urteil.

Ich starte mit dem BayObLG, Beschl. v. 27.11.2023 – 203 StRR 381/23. Der nimmt noch einmal zur Straßenverkehrsgefährdung, dem unerlaubten Entfernen und der Trunkenheitsfahrt Stellung. Das BayObLG rügt zu knappe Feststellungen des AG.

Ich beschränke mich hier auf die Leitsätze zu der Entscheidung, da die Entscheidung letztlich nur die vorliegende Rechtsprechung bestätigt, und verweise im Übrigen auf den verlinkten Volltext:

    1. Eine Verurteilung wegen einer Straßenverkehrsgefährdung – auch in der Fahrlässigkeits-Fahrlässigkeitskombination des § 315c Abs. 3 Nr. 2; Abs. 1 Nr. 1a StGB – setzt im Falle einer Gefährdung von Sachwerten Feststellungen dazu voraus, ob es sich bei der gefährdeten Sache um eine solche von bedeutendem Wert handelt und, falls ja, ob der gefährdeten Sache auch ein bedeutender Schaden gedroht hat.
    2. Der Vorsatz des Täters nach § 142 StGB muss sich darauf beziehen, dass ein Unfall stattgefunden hat und dass der Schaden nicht ganz unerheblich war.
    3. Setzt der alkoholisierte Täter nach einem Streifvorgang seine Fahrt ohne Unterbrechung fort, bedarf eine Verurteilung wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort in Tateinheit mit vorsätzlicher Trunkenheit im Verkehr tatsachenfundierter Feststellungen zum Bemerken des Streifvorgangs und zum Vorstellungsbild bezüglich des Umfangs des Schadens und der Fahrtüchtigkeit.

Wegen der Ausführungen des BayObLG zur Verfahrensrüge komme ich dann demnächst noch einmal auf die Entscheidung zurück.

Strafe III: Strafzumessungsklassiker bei BtM-Besitz, oder: Nemotenetur und eingestellte Verfahren

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Und zum Tagesschluss dann noch der OLG Braunschweig, Beschl. v. 06.11.2023 – 1 ORs 40/23. Es geht um die Strafzumessung in einem amtsgerichtlichen Urteil, im Grunde ein „Strafzumessungsklassiker“. Das AG hatte den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln unter Einbeziehung einer Strafe aus eine anderen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und einem Monat verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Für die Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hatte das Amtsgericht geprüft, ob ein minder schwerer Fall i.S.d. § 29a Abs. 2 BtMG vorliegt, dies im Ergebnis verneint und unter Zugrundelegung des Strafrahmens des § 29a Abs. 1 BtMG die Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe festgesetzt. Für die Tat des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln hat das Amtsgericht eine Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 25,00 € festgesetzt.

Die Sprungrevision hatte beim OLG Erfolg:

„Die Ausführungen des angefochtenen Urteils zur Begründung des Strafausspruches erweisen sich jedoch als rechtsfehlerhaft.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in ihrer Stellungnahme vom 1. September 2023 ausgeführt:

„Die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs des angefochtenen Urteils hat eine Gesetzesverletzung zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

[Das Amtsgericht] hat […] die Ablehnung der Annahme eines minder schweren Falls gemäß § 29 a Abs. 2 BtMG in zu beanstandender Weise begründet (§ 267 Abs. 3 Satz 2, 1. HS StPO).

Die Entscheidung, ob der Strafrahmen eines minder schweren Falles Anwendung finden kann, ist auf Grund einer Gesamtwürdigung aller für die Wertung von Tat und Täter in Betracht kommenden Umstände danach zu treffen, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem so erheblichen Maße abweicht, dass die Anwendung des Regelstrafrahmens nicht mehr ange-messen ist (BGH, Urteil vom 15.03.2017 – 2 StR 294/16, NStZ 2018, 228; B(GH, Urteil vom 19.03.1975 – 2 StR 53/75, BGHSt 26, 97, 99). Es ist Sache des Tatgerichts, die Erschwerungs- und Milderungsgründe auf diese Weise nach pflichtgemäßem Ermessen gegeneinander abzuwägen; denn das Tatgericht ist am ehesten in der Lage, sich auf Grund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und Täter zu verschaffen. Seine Wertung ist deshalb in der Revisionsinstanz nur begrenzt nachprüfbar. Das Revisionsgericht kann daher – wie bei der Strafhöhenbemessung – nur eingreifen, wenn die durch das Tatgericht vorgenommene Beurteilung Rechtsfehler erkennen lässt, etwa, weil die maßgeblichen Erwägungen rechtlich anerkannten Strafzumessungsgrundsätzen zuwiderlaufen, in sich widersprüchlich oder in einem Sinne lückenhaft sind, dass naheliegende, sich aufdrängende Gesichtspunkte nicht erkennbar bedacht sind (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Beschluss vom 01.03.2011- 3 StR 28/11, NStZ-RR 2011, 284; Urteil vom 26.06.1991 – 3 StR 145/91, NStZ 1991, 529).

Für die Annahme eines minder schweren Falls hat das Amtsgericht zugrunde gelegt, dass es sich bei dem Marihuana um eine sogenannte „weiche Droge“ handelt und die Überschreitung der nicht geringen Menge um das 1, 77-fache nicht besonders hoch gewesen ist. Ferner das Amtsgericht in diesem Zusammenhang berücksichtigt, dass das Betäubungsmittel zum Eigenverbrauch bestimmt war (UA S. 5 = BL 55 Bd. 111).

Diese vorn Amtsgericht für die Annahme eines minder schweren Falls angeführten Umstände erweisen sich nicht als rechtsfehlerhaft. Insbesondere hat das Amtsgericht zutreffend erkannt, dass die Überschreitung der nicht geringen Menge um das 1,77-fache als niedrig anzusehen ist, was in der Regel für die Annahme des minderschweren Falls spricht (vgl. auch: BGH, Beschluss vom 20.03.2018 – 3 StR 56/18, juris, OS und Rn. 2; Beschluss vom 14.03.2017 – 4 StR 533/16, juris, Ra 6 117.w.N.).

Jedoch hat das Amtsgericht auf der anderen Seite gegen die Annahme des minder schweren Falls sämtlich Umstände herangezogen, welche rechtlich anerkannten Strafzumessungsgrundsätzen zuwiderlaufen.

Gegen die Annahme des minder schweren Falls gemäß § 29 a Abs. 2 BtMG spricht aus Sicht des Amtsgerichts, dass der Angeklagte nicht vermindert schuldfähig § 21 StGB gewesen ist. Zu seinen Lasten hat das Amtsgericht ferner bewertet, dass der Angeklagte „bei beiden Taten bei einer für ihn ungünstigen Beweislage nur das Notwendigste zur Feststellung des Tatbestands eingeräumt hat; ohne darüber hinaus etwas zur weiteren Aufklärung etwa der Herkunft der Betäubungsmittel beizutragen oder sich zu seinem gegenwärtigen Konsumverhalten („zu äußern“ (UA S. 5 = BL 55 Bd. „IIQ: In diesem Zusammenhang führt das Amtsgericht weiter aus, dass das Verfahren. im Hinblick auf die weiteren dem An-geklagten zur Last gelegten Straftaten in der Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt wurden, „nachdem er die Vorwürfe nicht eingeräumt“ hat (UA S. 5-6 = BI. 55-56 Bd. 110. Dies vorangestellt kommt das Amtsgericht zu dem Ergebnis, dass insgesamt kein Fall anzunehmen sei, der sich deutlich von den Delikten, die gewöhnlich von § 29 a BtMG erfasst Werden, abhebt, weshalb kein minder schwerer Fall nach § 29 a Abs. 2 BtMG anzunehmen sei.

Diese Ausführungen lassen eine rechtsfehlerhafte Bewertung erkennen.

a) Zunächst stellt eine fehlende verminderte Schuldfähigkeit nach § 21 StGB keinen Strafmilderungsgrund dar Dass das Amtsgericht hiervon jedoch rechtsfehlerhaft ausgegangen sein dürfte, lässt die entsprechende Formulierung („hingegen‘) in den Urteilsgründen erkennen (UA S. 5 = BI. 55 Bd. III).

b) Die weiteren Urteilsausführungen lassen besorgen, dass das Amtsgericht dem Angeklagten bei den Erwägungen zur Wahl des Strafrahmens rechtsfehlerhaft sein Einlassungsverhalten in der Hauptverhandlung strafschärfend angelastet hat und die Reichweite des Grundsatzes der Selbstbelastungsfreiheit aus dem Blick verloren hat.

Schon aus dem nemo-tenetur-Grundsatz (§§ 136 Abs. 1 Satz 2, 163 a Abs. 4 Satz 2, 243 Abs. 5 Satz 1 StPO) folgt, dass der Beschuldigte in einem strafrechtlichen Ermittlungsverfahren nicht verpflichtet ist, aktiv die Sachaufklärung zu fördern und an seiner eigenen Überführung mitzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 21.01.2004 — 1 StR 364/03, BGHSt 49, 56, 59 f.). Dementsprechend darf ihm mangelnde Mitwirkung an der Sachaufklärung nicht strafschärfend angelastet werden (BGH, Beschluss vom 24.07.1991 – 3 StR 246/91, juris, Rn. 7; Maier, in: Münchener Kommentar zum StGB, 4. Aufl. 2020, § 46 Rn. 312 m.w.N.). Darüber hinaus kann auch Prozessverhalten, mit dem der Angeklagte – ohne die Grenzen zulässiger Verteidigung zu überschreiten – den ihm drohenden Schuldspruch abzuwenden versucht, grundsätzlich nicht straferschwerend berücksichtigt werden, da hierin – unbeschadet einer Verletzung des nemo-tenetur-Grundsatzes – eine Beeinträchtigung seines Rechts auf Verteidigung läge. Dies gilt nicht nur dann, wenn er eine unrichtige Einlassung unverändert aufrechterhält, sondern auch, wenn er dem Anklagevorwurf mit jedenfalls teilweise wahrheitswidrigem Vorbringen zu begegnen sucht (BGH, Beschluss vom 22.05.2013 – 4 StR 151/13, juris OS 1 und 2 und Rn. 5; Beschluss vom 08.11.1995, a.a.O.).

Dadurch, dass das Amtsgericht die fehlende Aufklärung der Herkunft der Betäubungsmittel, die fehlenden Angaben des Angeklagten zu seinem aktuellen Konsumverhalten sowie sein fehlendes Geständnis zu den nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Tatkomplexen gegen die Annahme des minder schweren Falls ins Feld führt, dürfte das Amtsgericht die Reichweite des Grundsatzes der Selbstbelastungsfreiheit aus dem Blick verloren und gleichzeitig verkannt haben, dass die erfolgte Aufklärungshilfe einen Strafmilderungsgrund nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG darstellt.

c) Des Weiteren dürfte das Amtsgericht in rechtsfehlerhafter Weise für die Ablehnung des minder schweren Falls die in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Taten berücksichtigt haben.

Tate, deretwegen das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ist (lüden nach ständiger Rechtsprechung strafschärfend berücksichtigt werden, wenn der ausgeschiedene Tatkomplex ordnungsgemäß festgestellt und der Angeklagte auf die strafschärfende Berücksichtigung hingewiesen wurde (Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 46 Rn. 41 m.w.N.). Der EGMR hat insbesondere keine Einwände bei der strafverschärfenden Berücksichtigung eingestellter Taten erhoben, wenn diese im selben Verfahren angeklagt waren (EGMR, Urteil vom 25.01.2018 – 76607/13, juris, OS 2 und Rn. 56).

Vorliegend fehlt es im Hinblick auf die in der Hauptverhandlung vorläufig nach § 154 Abs. 2 StPO im Hinblick auf den im Übrigen zu erwartenden Schuldspruch eingestellten Taten des unerlaubten Handeltreibens von Betäubungsmitteln in zwei Fällen und des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln aus den Anklageschriften der Staatsanwaltschaft Braunschweig von? 01..09.2022 und 25.10.2022 jedoch an der ordnungsgemäßen Feststellung jener Tatkomplexe und eines Hinweises des Angeklagten auf die entsprechende strafschärfende Berücksichtigung. Urteilsgründe enthalten keinerlei entsprechende Ausführungen. Vor diesem Hintergrund dürfte die Berücksichtigung der in der Hauptverhandlung nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellten Taten in strafschärfender Hinsicht im Hinblick auf die Nichtanwendung des minder schweren Falls des § 29 a Abs. 2 BtMG ebenfalls rechtsfehlerhaft gewesen sein.

Vor dem Hintergrund des Gesamtzusammenhangs der Strafzumessungserwägungen kann nach alldem nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafrahmen-wahl des Amtsgerichts [Anm. des Senates: für die Tat zu Ziff. 1] im Hinblick auf särntliche zu Lasten des Angeklagten herbeigezogenen Umstände maßgeblich durch eine unzulässige Bewertung beeinflusst ist.

[…]

Der Strafausspruch dürfte daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung bedürfen.

Angesichts der Höhe der verhängten Einzelstrafe bzgl. der Tat zu 1. sowie der darauf beruhenden Gesamtfreiheitsstrafe kann, auch vor dem Hintergrund der nur geringfügigen Überschreitung der nicht geringen Menge der Betäubungsmittel um das 1,77-fache, nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Entscheidung über den anzuwendenden Strafrahmen ohne die Wertungsfehler anders ausgefallen wäre. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes kann der Rechtsfolgenausspruch auch nicht als „angemessen“ im Sinne von § 354 Abs. 1 a StPO angesehen werden. Die zugrundeliegenden Feststellungen können indes bestehen bleiben, da es sich um Wertungsfehler handelt. Ergänzende Fest-stellungen, die den getroffenen nicht widersprechen, sind möglich“

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei. Der Ergänzung bedarf lediglich folgendes:

Da das Amtsgericht bei der konkreten Strafzumessung nach der Nennung mehrerer ausschließlich strafmildernder Umstände ausgeführt hat, dass „letztlich unter Abwägung aller für und gegen [Hervorhebung durch den Senat] den Angeklagten sprechenden Umstände die Einzelstrafen für die Taten zu 1 und 2 für tat- und schuldangemessen erachtet wurden (UA S. 6), hat es offenbar auch hier die bei der Prüfung des Vorliegens eines minder schweren Falls hinsichtlich der Tat zu Ziff. 1 fehlerhaft in die Bewertung eingestellten Umstände erneut berücksichtigt, so dass es auch der Aufhebung der für die Tat zu Ziff. 2 verhängten Einzelstrafe bedarf.“