Kategoriearchiv: Strafrecht

StGB I: Verhältnis von Betrug zur Unterschlagung, oder: Alter Hut – Zweimal Zueignung derselben Sache?

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Ich stelle heute dann drei Entscheidungen zum StGB vor. Alle drei Beschlüsse kommen vom BGH.

Zunächst dann hier der BGH, Beschl. v. 16.03.2023 – 2 StR 381/22 . Er hat noch einmal u.a. einen „alten Hut“ zum Gegenstand. Nämlich die Entscheidung BGHSt 14, 38. Für mich ein alter Hut, weil ich über die dort vom BGH entschiedene Problematik nämlich mal im Studium eine Hausarbeit geschrieben habe. Das war die Entscheidung, die aus dem Jahr 1959 stammt, noch einigermaßen „frisch“. Jedenfalls sollte man sie heute kennen, wenn man Zueignungs-/Vermögensdelikt macht. 🙂

Folgender Sachverhalt:

Das LG hat die beiden Angeklagten in einem der Fälle des Urteils wegen gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in Tateinheit mit Unterschlagung verurteilt. Nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen mieteten die beiden Angeklagten unter Mitwirkung eines anderen Angeklagten, der sich gegenüber der Vermieterin mit einem gefälschten Pass auswies und unter Einbindung des minderjährigen Sohnes des Angeklagten S. am 11.06.2021 ein Wohnmobil für einen angeblichen Vater-Sohn-Urlaub. Das Wohnmobil im Wert von 54.000 EUR hatte die Vermieterin kurz zuvor geleast. Die zu zahlende Kaution sowie den im Voraus zu zahlenden Mietzins finanzierten die beiden Angeklagten gemeinsam. Tatsächlich beabsichtigte die Gruppierung von Anfang an, das Fahrzeug mit gefälschten Fahrzeugpapieren und Dublettenkennzeichen, mithin solchen, die für ein baugleiches anderes Fahrzeug ausgegeben waren, zu präparieren und dieses sodann über ein Internetportal an Dritte zu veräußern.

Sie fuhren mit dem Fahrzeug von I. nach K. . Tatplangemäß versah der Angeklagte T. das Fahrzeug mit Dublettenkennzeichen und beauftragte eine unbekannte Person mit der Herstellung der gefälschten Fahrzeugpapiere auf einen vorgegebenen Namen, für den die Gruppierung über einen zuvor beschafften falschen Pass verfügte. Er inserierte das Fahrzeug am selben Tag für 42.000 EUR über ein Internetportal und vereinbarte kurz darauf mit einem Interessenten einen Besichtigungstermin für den 13.06.2021 in K. . An diesem  Tag fuhren der Angeklagte S. gemeinsam mit dem weiteren Bandenmitglied H. zum verabredeten Treffpunkt, wo H. das Fahrzeug unter Vorlage der gefälschten Fahrzeugpapiere und des gefälschten Passes für 41.000 EUR an den Interessenten verkaufte. Er übergab das Fahrzeug gegen Zahlung von 40.000 EUR in bar. Die Zahlung der verbliebenen 1.000 EUR sollte nach Übersendung des Zweitschlüssels und des Servicehefts erfolgen. Bei dem Versuch, das Fahrzeug anzumelden, fielen die falschen Kennzeichen auf. Das Fahrzeug wurde zunächst sichergestellt, später aber an den Erwerber als letzten Gewahrsamsinhaber herausgegeben. Er streitet zivilrechtlich mit der Vermieterin über die Eigentümerstellung.

Die Strafkammer hat die beiden Angeklagten deswegen u.a. wegen gewerbs- und bandenmäßiger Urkundenfälschung in Tateinheit mit Unterschlagung schuldig gesprochen. Das hatte beim BGH keinen Bestand:

„b) Die Verurteilung wegen tateinheitlicher Unterschlagung im Fall II. 10 der Urteilsgründe hat keinen Bestand.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann sich ein Täter, der sich eine fremde Sache bereits durch eine strafbare Handlung zugeeignet hat, sich diese zu einem späteren Zeitpunkt nicht noch einmal im Sinne des § 246 Abs. 1 StGB zum Nachteil des gleichen Rechtsgutsträgers zueignen, ohne zuvor seine Sacheigentümerposition wieder aufgegeben zu haben (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 1959 – GSSt 1/59, BGHSt 14, 38, 46 f.; vom 13. Juli 1995 – 1 StR 309/95, juris Rn. 11; vom 13. Januar 2022 – 1 StR 292/21, wistra 2022, 379 f.; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. Oktober 1961 – 1 StR 382/61, BGHSt 16, 280 ff.; ebenso SSW-StGB/Kudlich, 5. Aufl., § 246 Rn. 20; LK-StGB/Vogel, 13. Aufl., § 246 Rn. 50 f.; a.A. Schönke/Schröder/Bosch, StGB, 30. Aufl., § 246 Rn. 19; Mitsch, ZStW 111, 92 f.; derselbe, Strafrecht Besonderer Teil 2, 3. Aufl., S. 179 f.).

bb) So liegt der Fall hier. Die Angeklagten haben sich bereits aufgrund des Betrugs zum Nachteil der Vermieterin den wirtschaftlichen Wert des Fahrzeugs verschafft (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. Dezember 1959 – GSSt 1/59, BGHSt 14, 38, 47; vom 13. Juli 1995 – 1 StR 309/95, juris Rn. 11; Urteil vom 5. Mai 1983 – 4 StR 121/83, NJW 1983, 2827). Sie haben mit der Übernahme des Fahrzeugs bei fehlendem Rückgabewillen die Vermieterin von der Sachherrschaft dauerhaft ausgeschlossen und den Eigenbesitz an diesem begründet; sie beabsichtigten von Anfang an, deren Rechtsposition zu missachten. Damit waren sowohl der Vermögensvorteil auf ihrer Seite wie im Übrigen auch der Schaden auf Seiten der Vermieterin eingetreten und der Betrug beendet.

Angesichts des damit bereits bestehenden Herrschaftsverhältnisses über das Fahrzeug stellen die weiteren Manifestationen ihres Zueignungswillens durch das Anbringen der Dublettenkennzeichen am Fahrzeug, dessen Angebot zum Verkauf über das Internetportal wie auch der anschließende Abschluss eines Kaufvertrages und die auf dieser Rechtsgrundlage erfolgende Eigentumsübertragung an den gutgläubigen Fahrzeugerwerber gegen Überführung des Kaufpreises als Substrat des Fahrzeugs in ihr Vermögen (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2022 – 1 StR 292/21, wistra 2022, 379 f.) bereits tatbestandlich keine Unterschlagung in Form der Selbstzueignung dar (vgl. zum Verhältnis der Selbst- zu einer etwaigen Drittzueigung MK-StGB/Hohmann, 4. Aufl., § 246 Rn. 45; Fischer, StGB, 70. Aufl., § 246 Rn. 11; NK-StGB/Kindhäuser, 5. Aufl., § 242 Rn. 105; LK-StGB/Brodowski, 13. Aufl., § 242 Rn. 184; Rengier, StrafR BT I, 25. Aufl., § 2 Rn. 155 f.).

cc) Die tateinheitliche Verurteilung wegen Unterschlagung muss daher entfallen. Der Senat änderte die Schuldsprüche im Fall II. 10 der Urteilsgründe hinsichtlich beider Angeklagten entsprechend.“

Corona II: Einrichtungsbezogene Nachweispflicht, oder: Kein Betretungs- und kein Tätigkeitsverbot

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Und dann als zweite Entscheidung noch der OLG Celle, Beschl. v. 06.06.2023 – 2 ORbs 132/23 – zur Ordnungswidrigkeit von Verstößen gegen das Infektionsschutzgesetz, Stichwort: Einrichtungsbezogene Nachweispflicht. Das AG hatte die Betroffene

„wegen vorsätzlichen Verstoßes gegen die in § 20a Abs. 2 und 5 IfSG in der zum Zeitpunkt der ihr zur Last gelegten Ordnungswidrigkeit geltenden Fassung (im Folgenden: § 20a Abs. 2 und 5 IfSG a.F.) geregelte Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises gemäß § 73 Abs. 1a Nr. 7 e) und h) IfSG in der im maßgeblichen Zeitpunkt geltenden Fassung (im Folgenden: 73 Abs. 1a Nr. 7 e) und h) a.F.) zu einer Geldbuße in Höhe von 500 € verurteilt. Nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen war die Betroffene zum Tatzeitpunkt als Gesundheits- und Krankenpflegerin für die D. D. in B. gGmbH tätig. Trotz Kenntnis ihrer gesetzlich geregelten Verpflichtung legte sie ihrem Arbeitgeber bis zum Ablauf des 15.03.2022 keinen Coronaimpf- oder Genesenennachweis vor. Der nachfolgenden Aufforderung des zuständigen Gesundheitsamtes, einen entsprechenden Nachweis dort bis zum 12.04.2022 vorzulegen, kam sie lediglich insoweit nach, als dass sie einen am 06.04.2022 bei der Behörde eingegangenen Genesen-Nachweis übermittelte, dessen Gültigkeit am 07.04.2022 ablief. Einen Nachweis über eine Corona-Schutzimpfung oder ein ärztliches Zeugnis über eine etwaige medizinische Kontra-indikation für diese Impfung legte sie hingegen nicht vor. In der Hauptverhandlung vor dem Amtsgericht hat sich die Betroffene dahin eingelassen, sie habe keinen Impfnachweis vorlegen können, da sie sich zuvor einmal mit dem Corona-Virus infiziert, jedoch keine Symptome ver-spürt gehabt habe, weshalb sie die Corona-Schutzimpfung nicht befürwortet und sich daher nicht impfen lassen habe.

Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Betroffene mit ihrer Rechtsbeschwerde, mit der sie die Verletzung materiellen Rechts rügt. Sie macht insbesondere geltend, dass Amtsgericht sei zu Unrecht von einem vorsätzlichen Verstoß gegen ihre Pflicht zur Vorlage eines Impf- oder Genesenennachweises ausgegangen. Da sie über keinen Nachweis verfügt habe, sei ihr die Vorlage eines solchen Nachweises objektiv unmöglich gewesen. Zudem habe ihr das Gesundheitsamt trotz des fehlenden Nachweises im Rahmen des vom Gesetz eingeräumten Ermessens kein Betretens- oder Tätigkeitsverbot nach § 20a Abs. 5 IfSG a.F. erteilt. Auf eine solche Fallkonstellation sei der bei ihrer Verurteilung zugrunde gelegte Bußgeldtatbestand des § 73 Abs. 1a Nr. 7 h) IfSG nicht anwendbar. Seine Anwendung scheide auch deshalb aus, da hinsichtlich der vom Gesetzgeber eingeführten Regelungen in § 20a Abs. IfSG a.F. zur sog. einrichtungsbezogenen Impfpflicht ein strukturelles Vollzugsdefizit vorgelegen habe, aus der sich die Verfassungswidrigkeit der betreffenden Regelungen ergebe. So habe die Landesregierung des Freistaates Bayern am 15.02.2022 offiziell angekündigt, die einrichtungsbezogene Impfpflicht aussetzen zu wollen, da diese nach ihrer Ansicht nicht als wirksames Mittel zur Begleitung, Dämpfung oder zum Stoppen der damals zu verzeichnenden Omikron-Welle anzusehen gewesen sei. Gleichlautende Stellungnahmen habe es aus anderen Bundesländern gegeben. Gleichwohl habe der Bundesgesetzgeber nähere Bestimmungen zu einer bundeseinheitlichen Anwendung der Regelungen zur einrichtungsbezogenen Impfpflicht bewusst unterlassen.

Schließlich wendet die Betroffene ein, es handele sich bei den genannten Regelungen um ein Zeitgesetz i.S. von § 4 Abs. 4 OWiG, das vom Gesetzgeber bewusst nicht verlängert worden sei, so dass die sog. Meistbegünstigungsklausel des § 4 Abs. 3 OWiG hätte zur Anwendung kommen und die Betroffene freizusprechen gewesen wäre.W

Das hat das OLG anders gesehen und die Rechtsbeschwerde verowrfen. Hier die Leitsätze zu der OLG-Entscheidung:

1.Die bis zum 31.12.2022 befristeten Regelungen zur einrichtungsbezogene Nachweispflicht in §§ 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 5 S. 1 IfSG in der vom 12.12.2021 bis zum 31.12.2022 geltenden Fassung unterfallen nicht der Meistbegünstigungsklausel des § 4 Abs. 3 OWiG.

2.Der Bußgeldtatbestand in § 73 Abs. 1a Nr. 7h IfSG in der vom 12.12.2021 bis zum 31.12.2022 geltenden Fassung ist auch dann anwendbar, wenn das Gesundheitsamt dem Betroffenen kein Betretens- oder Tätigkeitsverbot erteilt hat.

3.Ein zur Verfassungswidrigkeit der einrichtungsbezogenen Nachweispflicht in §§ 20a Abs. 1 S. 1 Nr. 2, Abs. 5 S. 1 IfSG in der vom 12.12.2021 bis zum 31.12.2022 geltenden Fassung begründendes strukturelles Vollzugsdefizit ist nicht gegeben.

Corona I: BGH-Schlussstrich zur Impfpassfälschung, oder: Impfpassfälschung auch Urkundenfälschung

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Und heute dann mal wieder ein „Corona-Tag“, allerdings nicht mit neuen Problemen, sondern mit Naxhträge = Entscheidungen zu Fragen, die die Öffentlichkeit während der Hochzeit der Pandemie beschäftigt haben und/oder zu Nachwirkungen.

Zunächst hier dann noch das BGH, Urt. v. 10.11.2022 – 5 StR 283/22 – zur Frage der Strafbarkeit der Impfpassfälschung nach altem Recht. Ich erinnere: Unter Geltung des „alten Rechts“ ist ja heftig darum gestritten worden, ob das Fälschen von Gesundheitszeugnissen nach § 277 StGB a.F. zur (einfachen) Urkundenfälschung nach § 267 StGB im Verhältnis sog. privilegierender Spezialität steht Auch ich hatte dazu ja einige Beiträge zu Entscheidungen, vgl. z.B. Corona I: Wieder Vorlage des gefälschten Impfpasses, oder: Wann kommt dazu etwas vom BGH? oder Corona II: Nochmals Fälschung von Impfausweisen pp, oder: Doch keine Sperrwirkung zu § 267 StGB.

Und dann hatte sich ja auch der BGH im November 2022 mit der Frage befasst. Grundlage war ein Urteil des LG Hamburg, das den Angeklagten frei gesprochen hatte. Das LG war von folgenden Feststellungen ausgegangen:

„Der Angeklagte entschloss sich, im August 2021 in H. eigenhändig Impfausweise mit Eintragungen zu angeblichen Impfungen gegen das SARS-CoV-2-Virus anzufertigen oder bereits bestehende Impfausweise mit solchen Eintragungen zu ergänzen, um die Impfausweise gegen Bezahlung anderen Personen zu überlassen. Hiermit sollte den Abnehmern ermöglicht werden, mittels der Impfausweise Schutzimpfungen nachzuweisen, um in Apotheken digitale Impfzertifikate zu erlangen oder aufgrund der COVID-19-Pandemie bestehende Zugangsbeschränkungen für Ungeimpfte, etwa in der Gastronomie, zu umgehen. Der Angeklagte beabsichtigte, sich durch diese Geschäfte eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.

In Umsetzung seines Plans fertigte er zwischen dem 25. August und dem 9. September 2021 Impfausweise dadurch an, dass er entweder unausgefüllte Impfausweisvordrucke auf der Vorderseite mit den Personalien der angeblich geimpften Personen beschriftete oder bereits mit Personalien beschriftete Impfausweise verwendete, um dann jeweils auf den inneren Seiten des Impfausweises angebliche Impfungen einzutragen. Hierzu vermerkte er die vermeintlichen Daten für Erst- und Zweitimpfungen gegen das SARS-CoV-2-Virus handschriftlich und versah die Eintragungen jeweils in derselben Zeile mit selbst gedruckten Aufklebern des angeblich verwendeten Impfstoffs „Comirnaty“ einschließlich fiktiver Chargennummern sowie mit dem Stempel „Landkreis H., Impfzentrum B., R. Straße 27, B.“. Auf dem Stempel unterschrieb er jeweils mit einem nachgeahmten oder erfundenen Namenszug, um hierdurch den Eindruck zu erwecken, die betreffende Unterschrift sei von einem Arzt des Impfzentrums geleistet worden.

Der Angeklagte führte insgesamt neun Bestellungen zur Herstellung gefälschter Impfbescheinigungen aus, wobei er teils mehrere Dokumente erstellte, etwa wenn ein Abnehmer nicht nur für sich, sondern auch für Angehörige gefälschte Impfdokumente bestellt hatte.

Während in den Anklagefällen 2 bis 9 die vom Angeklagten gefertigten Impfbescheinigungen an die Abnehmer übergeben wurden, konnten im Anklagefall 11 die bereits fertiggestellten Dokumente beim Angeklagten sichergestellt werden. Außerdem wurden bei ihm 188 Impfausweisvordrucke, weitere 203 mit Chargennummernaufklebern versehene Impfpassvordrucke, ein Etikettendruckgerät sowie der vorbenannte Stempel mit den Daten „Impfzentrum B.“ gefunden. Zudem wurden 33.100 Euro sichergestellt, die nach den Wertungen des Landgerichts nicht aus Betäubungsmittelgeschäften stammen und deren Herkunft aus Impfausweisgeschäften „naheliegt“.“

Das LG hatte aus rechtlichen Gründen freigesprochen, weil der Angeklagte durch das Erstellen unzutreffender Impfbescheinigungen keinen Straftatbestand erfüllt habe.

Der BGH hat das anders gesehen. Er verneint zwar mit dem LG eine Strafbarkeit wegen Fälschung von Gesundheitszeugnissen gemäß § 277 StGB a.F. Es fehle an der Verwirklichung des zweiten Teilakts der Tathandlung. Denn anders als für den Tatbestand der Urkundenfälschung genüge es nicht, dass die Urkunde in der Absicht hergestellt wird, sie später zur Täuschung im Rechtsverkehr zu gebrauchen. Vielmehr verlangt der Tatbestand des § 277 StGB a.F .den Gebrauch der Urkunde. Hinzu tritt, dass nicht der Gebrauch im allgemeinen Rechtsverkehr von der Vorschrift erfasst wird, sondern nur der Gebrauch zur Täuschung von Behörden oder Versicherungsgesellschaften. An diesen – den Tatbestand des § 277 StGB a.F. entscheidend von denjenigen des § 267 StGB abhebenden Voraussetzungen – fehle es.

Aber: Der BGH verneint die vom LG angenommene Spezialität mit privilegierendem Charakter des § 277 StGB a.F. gegenüber § 267 StGB. Die bestehe nicht. Vielmehr handele es sich um zwei Tatbestände, die verschieden geartete Begehungsweisen erfassen, aber gemeinsame Unrechtselemente aufweisen, so dass es zu einer im Strafgesetzbuch nicht ungewöhnlichen Überschneidung der Anwendungsbereiche kommt. Die Anwendbarkeit des einen Tatbestands schließe die Anwendbarkeit des anderen deswegen nicht aus.

So viel muss aus dem umfangreich begründeten Urteil reichen. Wer mehr lesen möchte/muss, der verlinkte Volltext steht dafür zur Verfügung.

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StGB III: Der Besitz kinderpornografischer Inhalte, oder: Auffinden allein im Browser-Cache kein Besitzwille

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Und zum Tagesschluss dann noch der AG Pforzheim, Beschl. v. 27.03.2023 – 2 Ls 31 Js 24/22 -, der sich zum Besitzwillen beim Besitz kinderpornografischer Inhalte (§ 184b StGB) äußert.

Die Staatsanwaltschaft legt dem Angeklagten einen Verstoß gegen § 184b StGB zur Last. Das AG hat die Eröffnung des Hauptverfahrens aus tatsächlichen Gründen abgelehnt:

„Es besteht kein hinreichender Tatverdacht. Zwar ist der objektive Tatbestand des Besitzes kinderpornografischer Inhalte gemäß § 184b StGB erfüllt, wenn sich entsprechende Dateien wie vorliegend im Browser-Cache des sichergestellten Mobiltelefons befunden haben. Allerdings ist nach aktuellem Verfahrensstand unwahrscheinlich, dass dem Angeschuldigten insoweit Vorsatz nachgewiesen werden kann, ohne dass weitere Ermittlungsansätze ersichtlich wären.

Der Angeschuldigte lässt sich mittels Verteidigerschriftsatz vom 13.03.2023 im Wesentlichen dahingehend ein, er habe das Mobiltelefon gebraucht erworben, nie inkriminierte Dateien heruntergeladen oder einschlägige Webseiten aufgerufen und weder einzelne Dateien aus dem Browser-Cache gelöscht oder diesen „geleert“. Dies lässt sich nicht widerlegen.

Auch wenn der Vortrag, das Mobiltelefon gebraucht erworben zu haben, bislang unsubstantiiert ist, ließe sich dieser ohne Weiteres derart ergänzen, dass er zwar plausibel erscheint aber nicht überprüft werden kann und folglich bei der Urteilsfindung – in dubio pro reo – als wahr unterstellt werden muss.

Hiervon ausgehend, könnte sich ein strafbares Verhalten daher allenfalls aus der späteren Bildung eines Vorsatzes zum Besitz der inkriminierten Dateien ergeben. Dafür müsste der Angeschuldigten zu irgendeinem Zeitpunkt des Besitzes zumindest einen bedingten (vgl. BGH 19.08.2015, 5 StR 275/15) Besitzwillen gebildet haben. Dafür gibt es allerdings keine hinreichen den Indizien, insbesondere wurden weder eine Vielzahl an Dateien an unterschiedlichen Speicherorten festgestellt noch kann ein Aufruf der Dateien aus dem Cache nachgewiesen werden. Selbst wenn im Rahmen der Beweisaufnahme ein späteres Löschen der Dateien durch den Angeschuldigten in der Zeit zwischen Rückgabe des Mobiltelefons und seiner erneuten Beschlagnahme mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könnte, würde dies nicht genügen, denn es könnte – auch wenn er sich bislang so nicht eingelassen hat – weder ausgeschlossen werden, dass der Angeschuldigte die Dateien erst nach Rückgabe des Mobiltelefons entdeckt, aufgerufen und dann sofort gelöscht hat (was straflos wäre: vgl. Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, StGB § 184b Rn 39-41 m.w.N.) noch dass er den Cache „geleert“ hat ohne seinen Inhalt zur Kenntnis zu nehmen.

Die Eröffnung des Verfahrens war daher gem. § 204 Abs. 1 StPO aus tatsächlichen Gründen abzulehnen.“

StGB II: Filmen des Poliziebeamten beim Einsatz, oder: Wenn der Polizeibeamte seine Bodycam einschaltet

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Im zweiten Posting dann mal wieder eine Entscheidung zur Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes (§ 201 StGB)  mit einer ganz interessanten Sachverhaltsvariante. Das LG Hanau geht nämlich im LG Hanau, Beschl. v. 20.04.2023 – 1 Qs 23/22 -, in dem es die Beschlagnahme eines Mobiltelefons aufgehoben hat, von folgendem Sachverhalt aus:

Im Rahmen einer Verkehrskontrolle einen mit drei männlichen Personen besetzten Fahrzeuges, in dem sich der Beschuldigte befand, kamm es zu einer Diskussion mit den Polizeibeamten. Im Verlauf dieser Diskussion startete der eine POK mit seiner dienstlich mitgeführten „Body-Cam“ eine Ton- und Videoaufnahme, nachdem er diese gegenüber dem Beschuldigten angekündigt hatte. Daraufhin begann der Beschuldigte seinerseits, den Beamten und dessen weitere Anordnungen mit seinem – beschwerdegegenständlichen – Mobiltelefon zu filmen, wobei nach dem Stand der Ermittlungen unklar ist, ob tatsächlich eine erfolgreiche Aufnahme erfolgte.

Der Polizeibeamte forderte den Beschulidgten auf, das Filmen mit seinem Mobiltelefon zu unterlassen, da er sich strafbar mache und ihm sonst das Mobiltelefon abgenommen würde. Er erklärte ihnen daraufhin, dass sich das angefertigte Video „schon in der Cloud“ befinden würde. Die Beamten nahmen sodann telefonisch Kontakt zu dem Bereitschaftsstaatsanwalt auf, woraufhin dieser die Sicherstellung des Mobiltelefons anordnete. Der Beschuldigte händigte sein Mobiltelefon nach mehrfacher Aufforderung an die Polizeibeamten aus und forderte von den Beamten eine richterliche Entscheidung.

Das AG hat die erfolgte Beschlagnahme des Mobiltelefons bestätigt und sich dabei auf § 201 Abs. 1 Nr. 1 StG. Dagegen die Beschwerde, die beim LG Erfolg hatte:

„Die Beschwerde ist auch begründet. Die als Bestätigung der polizeilichen Beschlagnahme zu verstehende Anordnung der Beschlagnahme des Mobiltelefons und der Silikonhülle auf den Widerspruch des Beschwerdeführers durch das Amtsgericht war rechtsfehlerhaft, weil die gesetzlichen Voraussetzungen der §§ 94, 98 Abs. 2 S. 1 StPO nicht vorliegen. Es fehlt nach geltender Gesetzeslage an einem Anfangsverdacht für strafbares Verhalten des Beschwerdeführers. Denn es besteht auch auf der Grundlage des von dem Beschwerdeführer eingeräumten Sachverhaltes kein Verdacht dafür, dass der Beschwerdeführer unbefugt das nichtöffentlich gesprochene Wort der Polizeibeamten während der Kontrolle auf einen Tonträger aufgenommen hat oder dies versuchte (§ 201 Abs. 1, Abs. 4 StGB). Zwar hat der Beschwerdeführer in diesem Sinne eine taugliche Tathandlung vorgenommen, weil er nach eigenem Bekunden eine solche Aufnahme mittels der Speichertechnologie seines Mobiltelefons hergestellt und auf einem sog. Cloudspeicher abgelegt hat.

Allerdings hat er damit nicht das nichtöffentlich gesprochene Wort des Polizeibeamten aufgenommen. Nach bisherigem Verständnis in Rechtsprechung und Literatur gilt eine Äußerung als nichtöffentlich i.S.d. § 201 Abs. 1 StGB, wenn sie nicht für einen größeren, nach Zahl und Individualität unbestimmten oder nicht durch persönliche oder sachliche Beziehungen miteinander verbundenen Personenkreis bestimmt oder unmittelbar verstehbar ist (OLG Frankfurt a.M., NJW 1977, 1547; OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2022 – 3 RVs 28/22, BeckRS 2022, 31267; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kargl, 5. Aufl. 2017, § 201 Rn. 8; Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, § 201 Rn. 6; MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, § 201 Rn. 14; Fischer, 69. Aufl. 2022, § 201 Rn. 3; Lackner/Kühl/Heger/Heger, 30. Aufl. 2023, § 201 Rn. 2; BeckOK StGB/Heuchemer, 56. Ed. 1.2.2023, StGB § 201 Rn. 4 m.w.N.). Bei polizeilichen Personenkontrollen wird einschränkend keine Nichtöffentlichkeit angenommen, wenn die Kontrolle im Rahmen von Demonstrationen mit zahlreichen umstehenden Personen erfolgt (vgl. Ullenboom, Das Filmen von Polizeieinsätzen als Verletzung der Vertraulichkeit des Worts?, NJW 2019, 3108, 3110). Zum Teil wird eine den objektiven Tatbestand noch weiter einschränkende Auslegung als „faktische Öffentlichkeit“ bei Personenkontrollen auch dann angenommen, wenn mit einer Kenntnisnahme durch Dritte gerechnet werden muss, beispielsweise also dann, wenn der betroffene Polizeibeamte sich lautstark äußert und daher anzunehmen sei, dass mehrere umstehende Personen das gesprochene Wort hören können (so: LG Kassel, Beschluss vom 23.09.2019 – 2 Qs 111/19, BeckRS 2019, 38252; LG Hamburg, Beschluss vom 21.12.2021 – 610 Qs 37/21 jug., BeckRS 2021, 44380). Noch enger meinen das Oberlandesgericht Zweibrücken (Beschluss vom 30.06.2022 – 1 OLG 2 Ss 62/21, NJW 2022, 3300), das Landgericht Aachen (Beschluss vom 19.08.2020 – 60 Qs 34/20, BeckRS 2020, 43645) sowie das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 04.11.2022 – 3 RVs 28/22, BeckRS 2022, 31267) eine faktische Öffentlichkeit bereits dann annehmen zu müssen, wenn der äußernde Polizeibeamte in Anbetracht der konkreten Äußerungsumstände allein damit habe rechnen müssen, dass unbeteiligte dritte Personen die Äußerungen mithören könnten.

Selbst gemessen an diesen engen Anforderungen waren die Äußerungen des Polizeibeamten pp. im Ausgangspunkt nichtöffentlich und deshalb für eine Täterschaft des Beschwerdeführers geeignet. Denn die Kontroll- und Gesprächssituation mit Personen, die sich nachts um 00.40 Uhr in einem Fahrzeug befinden und mit denen zwei Polizeibeamte durch die geöffneten Türen oder Fenster kommunizieren, ist selbst für einen zufällig passierenden Fußgänger gerade einmal in Gesprächsfetzen inhaltlich verfolgbar, solange er sich nicht in unmittelbarer Nähe dazu stellt, um aktiv mitzuhören. Diese Begrenztheit des Personenkreises ist allen Beteiligten einer solchen nächtlichen Fahrzeug- und Personenkontrolle auch bewusst. Das war bei der verfahrensgegenständlichen Kontrolle nicht anders.

Es kann für die weitere rechtliche Bewertung offen bleiben, inwieweit das Gespräch seinen nichtöffentlichen Charakter bereits allgemein dadurch verlor, dass es sich um eine polizeiliche Maßnahme handelte (eine Anwendbarkeit des § 201 StGB auf dienstliche Verlautbarungen von Polizeibeamten im Allgemeinen zumindest infrage stellend: LG Aachen, Beschluss vom 19.08.2020 – 60 Qs 34/20, BeckRS 2020, 43645 unter Verweis auf Roggan, Zur Strafbarkeit des Filmens von Polizeieinsätzen – Überlegungen zur Auslegung des Tatbestands von § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB – Zugleich Anmerkung zu LG Kassel, Beschl. v. 23.09.2019 – 2 Qs 111/19, StV 2020, 161 und LG München I, Urt. v. 11.02.2019 – 25 Ns 116 Js 165870/17, StV 2020, 321 -, StV 2020, 328). Das Landgericht Osnabrück (Beschluss vom 24.09.2021 – 10 Qs/120 Js 32757/21 – 49/21, BeckRS 2021, 28838) geht davon aus, dass ein Amtsträger, dessen Handeln rechtlich gebunden ist und als solches einer rechtlichen Überprüfung unterliegt, keines Schutzes der Unbefangenheit bedürfe. Nach der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Kommentarliteratur sollen jedoch auch polizeiliche Kontrollen grundsätzlich dem Schutzbereich des § 201 StGB unterfallen (so etwa LG Kassel, Beschluss vom 23.09.2019 – 2 Qs 111/19, BeckRS 2019, 38252; MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, § 201 Rn. 17a; ausführlich bereits OLG Frankfurt a.M., NJW 1977, 1547).

Die nähere Prüfung erübrigt sich deshalb, weil das Gespräch zwischen POK pp. und dem Beschwerdeführer – vergleichbar mit der Fallgruppe einer faktischen Öffentlichkeit – spätestens in dem Moment nicht mehr nichtöffentlich war, als der Beamte – zuvor angekündigt – seine dienstlich gelieferte Body-Cam anschaltete und damit seinerseits das Gespräch zu Beweiszwecken auf ein Speichermedium aufnahm. Wie sich der Einsatz einer polizeilich genutzten Body-Cam auf die Tatbestandsmäßigkeit der Norm auswirkt, ist in der Rechtsprechung bislang nicht entschieden und in der Literatur nur am Rande diskutiert worden. Eine solche Gesprächssituation nimmt nach Auffassung der Kammer gemessen an Wortlaut, Entstehungsgeschichte und insbesondere dem Strafzweck des § 201 StGB nicht mehr an dessen Schutz teil.

Schutzgut bzw. Normzweck des § 201 StGB ist der Schutz der Privatsphäre sowie das Recht auf Bestimmung der Reichweite einer Äußerung sowie die Wahrung der Unbefangenheit des gesprochenen Wortes (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kargl, 5. Aufl. 2017, § 201 Rn. 2 m.w.N.; MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, § 201 Rn. 2 unter Verweis auf die Gesetzesmaterialien; Fischer, 69. Aufl. 2022, § 201 Rn. 3 sowie BeckOK StGB/Heuchemer, 55. Ed. 1.11.2022, StGB § 201 Rn. 1 jeweils mit Verweis u.a. auf BVerfG, Beschluss vom 31.01.1973 – 2 BvR 454/71, NJW 1973, 891 sowie auf BGH, Urteil vom 14.06.1960 – 1 StR 683/59, NJW 1960, 1580). Beruflich und persönlich gesprochene Worte sind gleichermaßen geschützt, weshalb die amtliche Überschrift „Vertraulichkeit“ als zu eng angesehen wird (vgl. Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kargl, 5. Aufl. 2017, § 201 Rn. 3; OLG Karlsruhe, Urteil vom 09.11.1978 – 2 Ss 241/78, NJW 1979, 1513). Zur Veranschaulichung des Schutzzwecks wird angeführt, dass dasjenige, was als flüchtige Lebensäußerung gemeint war, nicht „in eine jederzeit reproduzierbare Tonkonserve verwandelt“ werden dürfe (so u.a. MüKoStGB/Graf, 4. Aufl. 2021, StGB § 201 Rn. 2, Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, StGB § 201 Rn. 2 und Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kargl, 5. Aufl. 2017, § 201 Rn. 2 jeweils unter Berufung auf Gallas, ZStW 75, 16). Auch bei Betrachtung des systematischen Zusammenhanges mit Abs. 2 Nr. 1 der Bestimmung (Abhörgerät) und der Entstehungsgeschichte derselben tritt hervor, dass die Vorschrift die bei ihrem Inkrafttreten noch neuen und deshalb oft unbemerkten technischen Möglichkeiten der Tonaufnahme einhegen und dazu die heimliche Aufnahme vertraulicher Worte im engen Kreis als wesentliches Merkmal von Freiheitsstandards demokratischer Staaten verhindern wollte.

Hier liegt der Fall umgekehrt. Die den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Anspruch nehmenden Äußerungen stammen gerade von einem Polizeibeamten, der diese nicht nur im hoheitlichen Kontext abgibt, sondern gleichzeitig noch deren bestimmungsgemäße Aufnahme auf gesetzlicher Grundlage herbeiführt. Er rechnet dabei damit, dass die dem Beschwerdeführer mitgeteilte und für etwaige Ermittlungsakten dauerhaft gesicherte Aufnahme zur Folge hat, dass die Worte der Polizeibeamten gerade nicht mehr unbefangen erfolgen können, wie dies bei einer flüchtigen und gerade nicht „reproduzierbar konservierten“ Aussage der Fall ist (vgl. am Rande auch LG Aachen, Beschluss vom 19.08.2020 – 60 Qs 34/20, BeckRS 2020, 43645 unter Verweis auf Roggan, Zur Strafbarkeit des Filmens von Polizeieinsätzen – Überlegungen zur Auslegung des Tatbestands von § 201 Abs. 1 Nr. 1 StGB – Zugleich Anmerkung zu LG Kassel, Beschl. v. 23.09.2019 – 2 Qs 111/19, StV 2020, 161 und LG München I, Urt. v. 11.02.2019 – 25 Ns 116 Js 165870/17, StV 2020, 321 -, StV 2020, 328; Reuschel, Audioaufnahme von polizeilicher Personalienfeststellung, NJW 2022, 3300, 3303). Der betroffene Polizeibeamte wusste im vorliegenden Fall, dass seine Worte zu einem späteren Zeitpunkt von weiteren Ermittlungsbeamten oder einem Gericht abgehört werden können und strebte diese Wirkung der Natur der gewählten Maßnahme entsprechend an, was er als Beweissicherungszweck vor dem Anschalten des Kameragerätes auch ankündigte. In einem solchen Fall liegt nicht unbefangenes Reden auf der Hand, sondern vielmehr das Bemühen um höchst konzentrierte, präzise auf die Ausfüllung des rechtlichen Rahmens abgestimmte Kommunikation. An dieser Bewertung der Unbefangenheit ändert es nichts, dass es der Beamte ist, der über den Beginn und die Dauer der Tonaufnahme entscheidet und mit seiner Anstellungskörperschaft über die weitere Nutzung entscheidet.

Die Kammer sieht sich neben dem Normzweck auch unter dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt der Bestimmtheit strafrechtlicher Gesetze zu einer normzweckentsprechenden Beschränkung veranlasst. Verlangt wird danach, dass strafrechtliche Normen derart klar sind, dass jedermann vorhersehen kann, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist (BVerfG, Beschluss vom 23.06.2010 – 2 BvR 2559/08 –, juris). Außerdem sollen die wesentlichen Entscheidungen über Strafbarkeit und Strafe bei der Legislative liegen und nicht eigeninitiativ durch Exekutive oder Judikative getroffen werden (Dürig/Herzog/Scholz/Remmert, 99. EL September 2022, GG Art. 103 Abs. 2 Rn. 77) Bedenken ergeben sich bereits bei den übrigen Fällen der faktischen Öffentlichkeit daraus, dass letztlich vom einzelfallbedingten Zufall abhängt, ob eine Kenntnisnahme oder deren Möglichkeit durch Unbeteiligte stattfindet (ähnlich Klefisch, jurisPR-StrafR 6/2021 Anm. 4; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Kargl, 5. Aufl. 2017, § 201 Rn. 9). Entscheidend treten bei dem Einsatz von Body-Cams Anhaltspunkte für die Annahme hinzu, dass der Bürger sich in einem immer weitergehend von Handybild- und -tonaufnahmen beherrschten Alltag dazu berechtigt sieht, für ihn bedeutsame Ereignisse zu filmen – wenn auch nicht stets verbreiten zu dürfen. Dabei stehen das Interesse der Bürger daran, Polizeiarbeit transparent dokumentieren zu dürfen auf der einen Seite und das Interesse der Polizeibeamten an einer nicht durch das Filmen gestörter Arbeit auf der anderen Seite in einem Spannungsverhältnis. Das polizeiliche Interesse am Unterlassen der Anfertigung von Aufnahmen kann dabei insbesondere vor dem Hintergrund der Gefahr von möglichen ausschnittweisen und aus dem Zusammenhang gelösten Veröffentlichung entsprechender Aufnahmen durchaus denkbar sein, zumal allein die Besorgnis einer solchen Veröffentlichung noch nicht der Regelung des § 33 KUrhG unterfällt. Diesen Interessenwiderstreit zu lösen obliegt indes nicht mehr rechtsfortbildend den Strafgerichten im Wege einer mit dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Schutzzweck der Norm in Widerstreit tretenden Auslegung des Begriffs der Nichtöffentlichkeit. Die konkret bestimmte Androhung von Strafe für die Aufnahme polizeilicher Maßnahmen oder der Verzicht darauf ist deshalb de lege ferenda unter Bewertung der in der Praxis vorgefundenen Phänomene und der widerstreitenden Interessen Sache des Gesetzgebers.

Gemessen an dieser gebotenen normzweckentsprechenden Beschränkung des Tatbestandsmerkmals der Nichtöffentlichkeit kommt es nicht mehr darauf an, ob die Aufnahme aus den soeben beschriebenen Wertungen befugt erfolgte, was etwa im Fall des Vorliegens eines Einverständnisses des aufgenommenen Beamten mit Einschalten der Body-Cam (vgl. allgemein zum Einverständnis i.R.d. § 201 StGB Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. 2019, § 201 Rn. 29) oder bei Vorliegen einer Notwehrsituation oder eines rechtfertigenden Notstands denkbar ist (vgl. LG Aachen, Beschluss vom 19.08.2020 – 60 Qs 34/20, BeckRS 2020, 43645 unter Verweis auf Ullenboom, Das Filmen von Polizeieinsätzen als Verletzung der Vertraulichkeit des Worts?, NJW 2019, 3108, 3111). Vorliegend ist allenfalls eine Rechtfertigung über § 34 StGB in Betracht zu ziehen, wobei im Rahmen der dort gebotenen Rechtsgüterabwägung das Persönlichkeitsrecht des aufgenommenen Polizeibeamten dem Beweisinteresse der aufnehmenden Person gegenüberzustellen wäre, sofern überhaupt aufgrund konkreter Anhaltspunkte für ein rechtswidriges polizeiliches Handeln von dem Vorliegen einer Gefahr i.S.d. § 34 StGB ausgegangen werden darf (vgl. Ullenboom, Das Filmen von Polizeieinsätzen als Verletzung der Vertraulichkeit des Worts?, NJW 2019, 3108, 3111; Rennicke, Polizeiliches Einschreiten gegen Filmaufnahmen unter Berücksichtigung der DS-GVO, NJW 2022, 8, 13; LG Aachen, Beschluss vom 19.08.2020 – 60 Qs 34/20, BeckRS 2020, 43645; OLG Zweibrücken Beschluss vom 30.06.2022 – 1 OLG 2 Ss 62/21, NJW 2022, 3300).

Eine Strafbarkeit gem. § 33 KUrhG ist nicht gegeben, da der Beschwerdeführer die Videoaufnahme nicht öffentlich zur Schau gestellt hat. Die Ermittlungen bieten keine Anhaltspunkte dafür, dass eine etwaige Tonaufnahme in sozialen Medien weitergeleitet wurde. Sollte die Aufnahme tatsächlich in den Cloud-Speicher hochgeladen worden sein – was der Beschwerdeführer abstreitet (Bl. 14 d. A.) –, stellt dies kein öffentliches Zurschaustellen i.S.d. § 33 Abs. 1 KUrhG dar, da es sich bei der mutmaßlich verwendeten Cloud um einen privaten, nicht öffentlich einsehbaren Cloud-Speicher handelt. Eine Strafbarkeit nach § 201a Abs. 1 Nr. 2 lit. a) StGB durch Herstellen von Bildaufnahmen scheidet von vornherein aus, da dem Einsatz der Polizeibeamten keine Befassung mit hilflosen Personen zugrunde lag, die von dem Beschwerdeführer gefilmt wurden.“